Temas: TESTIMONIO - Valoración probatoria / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, valoración en conjunto con los demás medios probatorios «Durante la declaración de la señora Orozco Triviño, en el minuto 48:27, la testigo está respondiendo y alguien le dice uh uh, la testigo mira a la derecha y al minuto 49:59 está describiendo la maniobra que realizaba el acusado, ella responde “Sí, sobando” y una voz masculina le dice “masturbándose”, irrupciones que sin lugar a dudas constituyen una irregularidad pero que no tienen la entidad suficiente para viciar el acto, pues no se alteró el contenido de lo declarado, la testigo en forma tímida habló de sobarse y el tercero quería que llamara las cosas por su nombre, pero al analizar las totalidad de la declaración la Sala no considera que se haya afectado la espontaneidad, veracidad y sinceridad de lo declarado.
La declaración de la víctima fue clara, explicó detalladamente como ocurrieron los hechos y las maniobras que realizaba el conductor del vehículo, declaración que es corroborada por su madre, quien observó los mismos hechos, con excepción de los actos sexuales, pues estos acaecieron dentro del vehículo a puerta cerrada, pero sí corrobora la reacción de su hija ante los actos sexuales que observó».
ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: evento en que el acusado manipuló sus genitales en presencia de la víctima «La versión expuesta por el acusado antes que constituir una coartada corrobora la versión de las testigos de cargo, acepta que dio varias vueltas por el sector y detuvo el vehículo al frente de la casa de la niña víctima y le hizo una pregunta, surgiendo el indicio de presencia, preguntándoles si conocían a Sandra Jaramillo, interrogante que no tenía sentido porque la supuesta dama vivía a dos o tres cuadras de distancia y ya había tocado la puerta de su casa sin obtener respuesta, lo que constituye una mala justificación, y por último admite que al ser detenido tenía el pantalón desabrochado y la cremallera un poco abajo, lo que corrobora la versión de la víctima.
(…) Las pruebas practicadas permiten concluir más allá de toda duda razonable que el ciudadano LGAS realizó actos erótico sexuales en presencia de la menor AAPO, lo que afectó su formación e integridad sexual, convencimiento al que se llega con la declaración de la víctima y corroborada con la declaración de la señora Judith Estela Orozco Triviño y del acusado, por lo que se impone la confirmación de la sentencia impugnada».
Fuentes: Artículos 209 Código Penal. Artículos 396 de la Ley 906 de 2004. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre cuatro (4) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00033 2013 02335 Acusado: LGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Acta No.126 Fecha de Lectura: septiembre 14 de 2023 Hora: 7:30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado LGAS, contra la sentencia condenatoria proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS En sentencia de primera instancia fueron narrados así: “De la actuación surtida se desprende, que promediando las 7:00 de la noche del día 12 de mayo de 2013, cuando la Andrea Alexandra Prieto Orozco, para entonces de once años de edad, se encontraba en su casa ubicada en el Barrio Las Mercedes del municipio de Circasia, Quindío, a la expectativa de que llegaran sus hermanos, empezó a observar que un carro de color gris estaba merodeando por el lugar, cuando de un momento a otro el mismo se parqueó diagonal a su casa, concretamente en la Carrera 11, entre las Calles Séptima y Octava, frente al inmueble identificado con la nomenclatura número 7-63 de dicho municipalidad; y el conductor la llamó, por lo que acudió a la puerta del vehículo porque pensó que necesitaba algo y fue así como al pararse afuera del mismo, el conductor le dijo que mirara hacia abajo y fue cuando observó que dicho ciudadano estaba sentado con los pantalones abajo y realizando movimientos a su pene (movimientos indicativos de masturbación), por lo que asustada se entró a la vivienda y le contó a su progenitora, quien llamó a la Policía suministrando las indicaciones del automotor y fue así como gracias a la oportuna reacción de los gendarmes, se logró la captura de quien se identificó como LGAS, a bordo del vehículo Chevrolet Spark, de color gris y placas KDN 206, en el preciso instante en que tenía los pantalones en la rodilla.”
ANTECEDENTES PROCESALES El día 26 de noviembre de 2018, ante Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías del municipio de Circasia, Quindío, se formuló Imputación a LGAS por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, artículo 209 del Código Penal, en la modalidad realizar actos sexuales en su presencia. El 22 de febrero de 2019 se presentó escrito de acusación, el 24 de octubre del 2019 se formuló acusación por la misma conducta punible, el 5 de noviembre del 2020 se desarrolló la preparatoria y entre el 1° de febrero de 2021 y el 23 de febrero de 2022 se celebró el juicio oral.
LA DECISIÓN APELADA La jueza condenó a LGAS a la pena principal de ciento ocho meses de prisión años de prisión, en calidad de autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y le negó cualquier tipo de subrogado.
La sentencia se fundamentó en los testimonios de la víctima y su madre, los que fueron corroborados con otros medios de prueba. RECURSO DE APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo condenatorio solicitando se revoque la sentencia y se absuelva por duda probatoria, criticando el testimonio de la víctima y su madre de los que dice “no se les observa la claridad, coherencia, consistencia y espontaneidad frente a las circunstancias que detallaron ya que frente a sus deponencias las contradicciones son totalmente evidentes”.
Recalca que la señora YUDI STELLA OROZCO TRIVIÑO indicó que el señor del carro se parqueo tenía la puerta abierta y se bajó del vehículo a seguir haciendo lo que estaba haciendo, y la victima indicó que este estaba dentro el carro con la puerta cerrada situación que no concuerda. Explicó que la declaración parece orientada por terceras personas que se observan en el video, de lo que dejó constancia, y agregó que las demás pruebas nada aportan a esclarecer los hechos.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia de LGAS o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible por la que fue acusado.
El ciudadano procesado fue acusado en calidad de autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años descrito en el artículo 209 del estatuto punitivo que sanciona al “…que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales”, acusación que la Fiscalía concretó en realizar actos sexuales en presencia de un menor de catorce años.
Acorde con la acusación se escrutarán las pruebas practicadas para determinar si el ciudadano LGAS realizó actos sexuales en presencia de un menor de catorce años. El sujeto activo es indeterminado y la minoría de catorce años en cabeza de la víctima se acreditó con el registro civil de nacimiento con el que se probó que AAPO nació el 10 de junio del año 2001 y para la época de los hechos contaba con once años de edad, sin que se hubiere traído información al proceso que su contextura se asemejara a la de una niña mayor de catorce años, por lo tanto, no existe duda que el acusado conocía que la víctima era una niña menor de catorce años, pues la tuvo frente a frente cuando la llamó para que se arrimara a la ventana del vehículo que él piloteaba.
La prueba de cargo está constituida, además, por la declaración de la víctima y su madre, quien observó la interacción entre su hija y el acusado. La niña AAPO declaró cuando ya era mayor de edad y relató que el día de los hechos salió a hacer un mandado a la esquina de su casa, tipo 7 u 8 de la noche, cuando regresaba vio un carro parqueado cerca a su casa, pensó que eran sus hermanas que habían salido con un amigo.
El carro dio una vuelta, se parqueó nuevamente al frente de su casa y el conductor la llamó con la mano, ella se acercó, la ventana del carro estaba abajo, inicialmente le miraba la cara, pero él le hizo señas que mirara para abajo y observó que estaba masturbándose, estaba con los pantalones y los calzoncillos abajo, de la rodilla a la cintura estaba totalmente descubierto.
Explicó que su reacción fue ponerse a temblar, le contó a su mamá, entraron, cerraron la puerta y su mamá miró por la ventana, no se veía mucho porque el vidrio no era totalmente transparente, tenía como visos de cuadritos. Agregó que el vehículo dio nuevamente la vuelta y volvió a aparecer, ella miraba debajo la puerta para verificar si eran las hermanas.
Por último, dijo que vio al capturado y era la misma persona que había realizado la conducta. De otro lado, Judith Estela Orozco Triviño, madre de la víctima, expuso una versión similar a la de su hija, declaró que recuerda que los hechos ocurrieron el día de las madres, el 12 de mayo de 2013, su hija salió a hacer un mandado y luego se quedó afuera jugando, ella vio pasar un carro dos o tres veces y el señor le preguntó a la niña por los desayunos infantiles que entregaban, pues la casa tenía un letrero del ICBF que así lo anunciaba, ella, la mamá le respondió que en el momento no tenía cupo, el señor se fue, luego la niña volvió y salió, el señor la llamó y ahí fue cuando ella vio lo que el señor estaba haciendo, la niña salió corriendo hacia ella y le dijo, no mire el viejo cochino lo que está haciendo, por lo que cerró la puerta y el señor se les parqueo al frente de la casa con la puerta abierta a seguir haciendo lo estaba con los pantalones abajo, por lo que llamó a la policía. La declaración de la señora Orozco Triviño corrobora lo expuesto por la víctima, ella observó el vehículo dando vueltas alrededor de su casa, al conductor haciendo preguntas intrascendentes y por último vio a su hija cuando se arrimó al carro y se devolvió sorprendida por lo que había percibido.
La testigo no pudo observar al acusado cuando se masturbaba dentro del vehículo, pues la puerta estaba cerrada, pero sí vio que su hija se acercó y sorprendida salió corriendo hacia su madre, reacción propia de quien observa un acto grotesco, como lo es la masturbación para una niña de once años. La defensa cuestiona que la madre hubiera visto al acusado masturbarse con la puerta del vehículo abierta y la víctima no, lo que se explica porque según el relato de la madre estos hechos ocurrieron en dos momentos: primero cuando el acusado llamó a la niña al carro, la menor regresó y le contó a su madre del acto sexual observado, y luego la madre cerró la puerta de la casa y observó por la ventana, la menor trató de hacerlo debajo de la puerta, sin éxito, aspecto que explica lo ocurrido y no les resta credibilidad a ambos relatos.
Durante la declaración de la madre, que lo hizo en primer lugar, estuvo presente la víctima, actuación que no es irregular porque así lo autoriza por excepción, el artículo 396 del Estatuto Procesal Penal que preceptúa: “Los testigos serán interrogados separadamente, de tal manera que no puedan escuchar las declaraciones de quienes les preceden.
Se exceptúa de lo anterior, además de la víctima y el acusado cuando decide declarar, aquellos testigos o peritos que debido al rol desempeñado en la preparación de la investigación se requiera de su presencia ininterrumpida en la sala de audiencias, bien sea apoyando a la Fiscalía o a la defensa”. Durante la declaración de la señora Orozco Triviño, en el minuto 48:27, la testigo está respondiendo y alguien le dice uh uh, la testigo mira a la derecha y al minuto 49:59 está describiendo la maniobra que realizaba el acusado, ella responde “Sí, sobando” y una voz masculina le dice “masturbándose”, irrupciones que sin lugar a dudas constituyen una irregularidad pero que no tienen la entidad suficiente para viciar el acto, pues no se alteró el contenido de lo declarado, la testigo en forma tímida habló de sobarse y el tercero quería que llamara las cosas por su nombre, pero al analizar las totalidad de la declaración la Sala no considera que se haya afectado la espontaneidad, veracidad y sinceridad de lo declarado.
La declaración de la víctima fue clara, explicó detalladamente como ocurrieron los hechos y las maniobras que realizaba el conductor del vehículo, declaración que es corroborada por su madre, quien observó los mismos hechos, con excepción de los actos sexuales, pues estos acaecieron dentro del vehículo a puerta cerrada, pero sí corrobora la reacción de su hija ante los actos sexuales que observó. Ambas declaraciones merecen el crédito de la Sala, sin que sean desvirtuadas por los demás medios de prueba.
El ciudadano procesado declaró en su juicio y explicó que se dirigía a la casa de la novia de un amigo de nombre Sandra Jaramillo, pero en su casa no salió nadie, se bajó a orinar en un lote baldío, vio que alguien se acercaba por el andén, le dio vergüenza y se subió al carro sin abrocharse el pantalón, vio a una señora y una niña y les preguntó si conocían a Sandra Jaramillo, respondieron que no, y a las dos cuadras y media los policías lo pararon y él se bajó con el pantalón desabrochado y la cremallera un poco abajo.
La versión expuesta por el acusado antes que constituir una coartada corrobora la versión de las testigos de cargo, acepta que dio varias vueltas por el sector y detuvo el vehículo al frente de la casa de la niña víctima y le hizo una pregunta, surgiendo el indicio de presencia, preguntándoles si conocían a Sandra Jaramillo, interrogante que no tenía sentido porque la supuesta dama vivía a dos o tres cuadras de distancia y ya había tocado la puerta de su casa sin obtener respuesta, lo que constituye una mala justificación, y por último admite que al ser detenido tenía el pantalón desabrochado y la cremallera un poco abajo, lo que corrobora la versión de la víctima.
El ciudadano procesado no aportó pruebas que corroboren la existencia de su amigo, de su novia Sandra Jaramillo y que está residiera a dos o tres cuadras de distancia, por lo que sus ecos se quedan en el vacío, carentes de pruebas que los respalden. Las demás pruebas practicadas poco aportan al esclarecimiento de los hechos: Álvaro Vélez Cuartas realizó la fijación fotográfica del lugar de los hechos, ilustrando sobre la puerta de la vivienda de la víctima, los alrededores y la posible ubicación del vehículo.
Eddy Chequid Fajardo Salinas, investigador de la Unidad de Reacción Inmediata, realizó actos urgentes relacionados con la captura y relató lo expuesto por el primer respondiente, lo que constituye prueba de referencia inadmisible, dado que no fue decretada como tal y la psicóloga Gloria Marcela Martínez recepcionó entrevista forense a la menor, relatando como se llevó a cabo la entrevista, la que no fue decretada como prueba de referencia. Las pruebas practicadas permiten concluir más allá de toda duda razonable que el ciudadano LGAS realizó actos erótico sexuales en presencia de la menor AAPO, lo que afectó su formación e integridad sexual, convencimiento al que se llega con la declaración de la víctima y corroborada con la declaración de la señora Judith Estela Orozco Triviño y del acusado, por lo que se impone la confirmación de la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de LGAS.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA