Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor objetivo: se observa la pena establecida en la norma, no la efectivamente impuesta al sujeto / PRISIÓN DOMICILIARIA - (Ley 1709): Factor objetivo «En este orden de ideas la pena mínima prevista a tener en cuenta es aquella correspondiente a las conductas por las que fue acusado y aceptó cargos, no la correspondiente a la degradación punitiva y tenida en cuenta solo para fijar la pena y en contraprestación al preacuerdo.
En el caso que nos ocupa, a DFST le imputaron, en calidad de coautor las conductas los delitos de homicidio agravado (artículo 103 y 104.7) y porte ilegal de armas de fuego (artículo 365), cargos que aceptó por vía preacordada a cambio de que se le reconociera, solo para efectos punitivos, la rebaja de pena que se otorga a las personas que actúan bajo la influencia de circunstancias de ira o intenso dolor, para acordar una pena de 68 meses y 20 días de prisión, aspecto que quedó absolutamente claro en la audiencia de verificación de preacuerdo.
Y acorde con el preacuerdo presentado, el ciudadano fue condenado como coautor de las mencionadas conductas, siendo estos los delitos que sirven de referencia para la concesión de beneficios, sin tener en cuenta el estado de ira que solo irradia sus efectos en la tasación de la pena. (…) En este evento, DFST resultó condenado como coautor de los delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, delitos que contempla penas mínimas de 33,33 y 9 años, respectivamente, superiores a los 8 años de prisión, por lo que debe concluirse que no se configura el requisito objetivo, quantum de la pena, previsto en el numeral primero del artículo 38 B del Estatuto Penal.
Al no tenerse por acreditado el primero de los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria, esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, la Sala se abstendrá de realizar un pronunciamiento frente a los demás requisitos por resultar innecesario».
Fuentes: artículo 38B del Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP2073-20 y SP2295-2020, AP 3211-2020, AP2717-2023. Corte Constitucional, sentencia: SU 479 de 2019. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, diciembre cuatro (4) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00000 2023 00205 Acusado: DFST Delitos: Homicidio y Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego Acta No.179 Fecha de lectura: diciembre 15 de 2023 Hora: 7:00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá.
HECHOS RELEVANTES Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: “Cerca de las 10 de la mañana del 9 de julio de 2022, en un establecimiento de comercio de alimentos de Calarcá, Quindío, ubicado en la carrera 23, número 38-18, una persona de sexo masculino le disparó en múltiples ocasiones a Jairo Alonso Rave Vargas, quien se encontraba desayunando e indefenso en el referido restaurante y falleció a raíz de las heridas ocasionadas.
Tanto la llegada al lugar de los hechos, como la huida del sicario se cumplió con el aporte de CCVL (ya condenado por estos hechos), quien, previo acuerdo, desempeñó esa función mediante la conducción de una motocicleta. En el referido asesinato participó también el señor DFST, quien cumplió el rol de identificar a la víctima y avisar su presencia a los sicarios.”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de noviembre de 2022 la Fiscalía le formuló imputación a DFST por el delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104.7 del Código Penal) y porte ilegal de armas de fuego. El 3 de marzo de 2023 se decretó la conexidad del proceso de CCVL con el de 3 personas, decisión que fue confirmada por esta Sala Penal el 29 de marzo.
El 2 de mayo de 2023, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, y el 7 de noviembre de 2023 antes de iniciar el juicio oral la fiscalía presentó un preacuerdo con DFST consistente en que este acepta los cargos como le fueron imputados y, como contraprestación, se le reconoce, solo para efectos punitivos, la rebaja de pena que se otorga a las personas que actúan bajo la influencia de circunstancias de ira o intenso dolor, para acordar, una pena de 68 meses y 20 días de prisión. LA DECISIÓN APELADA El Juzgado Penal del Circuito de Calarcá DECLARÓ penalmente responsable a DFST y lo CONDENÓ a la pena de 68 meses y 20 días de prisión en calidad de coautor de las conductas los delitos de homicidio agravado (artículo 103 y 104.7) y porte ilegal de armas de fuego (artículo 365), y a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción principal impuesta.
Le negó los sustitutos penales de la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN y la PRISIÓN DOMICILIARIA. Consideró que no era procedente conceder los subrogados porque no concurría el requisito objetivo previsto para cada uno de ellos. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor interpuso el recurso de apelación con miras a que se conceda la prisión domiciliaria explicando que las pruebas allegadas a la investigación señalan que DFST tiene la calidad de acusado y testigo de la fiscalía, dado que a raíz del interrogatorio rendido ante funcionario de Policía Judicial, indicó quienes habían sido los autores de estas conductas punibles y otros pormenores que le han servido al ente de persecución del Estado para el esclarecimiento de los hechos e individualización de todos sus autores.
Explicó que el HOMICIDIO AGRAVADO se encuentra dentro del listado de exclusiones de los beneficios y subrogados penales, en lo que se relaciona con la causal numeral 6, pero no fue esta la causal endilgada, y en relación con lo establecido en el artículo 365 no se encuentra dentro del listado del artículo 68A y en el inciso final dice “…No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley…”.
Además, indicó que en virtud de la rebaja prevista en el Artículo 57 del Código Penal los límites punitivos disminuyeron y se cumple con el requisito objetivo para que pueda acceder a la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B del Código Penal. Citó jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia SP-31032016 (45181), de marzo 9 de 2016.
Agregó que, de acuerdo con las funciones preventivas y disuasivas de la pena, se podrá concluir que en el presente evento no resulta necesaria la ejecución de la pena en establecimiento carcelario, sino que resulta suficiente que se cumpla en el domicilio. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para pronunciarse de conformidad con el artículo 34 numeral 1° del Estatuto Procesal Penal.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente conceder la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del Código Penal. La respuesta al problema jurídico es negativa, el ciudadano procesado no tiene derecho a la prisión domiciliaria porque no cumple con el requisito objetivo, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: En el presente caso las partes celebraron un preacuerdo con degradación punitiva, figura que debe estudiarse a partir de la sentencia SU 479 de 2019, en la que se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica.
En esa sentencia, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional después de analizar las tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema, en materia de preacuerdos, consideró que “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales.
Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”.
“Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SP2073-20 y SP2295-2020, expresó que no se trata de que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
En la primera de las sentencias citadas, el alto tribunal determinó las características de esta modalidad de acuerdo: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”.
(Negrillas por fuera del original). El apoderado en el recurso cita precedentes jurisprudenciales anteriores al año 2020 sin tener en cuenta que la Sala Penal cambió su jurisprudencia a raíz del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la SU 479 de 2019, y es así como en el AP 3211-2020 puntualizó: “La Sala unificó el entendimiento que ha de dársele a la figura de los preacuerdos, así como los criterios a partir de los cuales ha de evaluarse su admisibilidad o inadmisibilidad por parte del juez de conocimiento (cfr., principalmente, CSJ SP2073-2020, rad. 52.227;
SP3002-2020, rad. 54.039 y SP2295-2020, rad. 50.659). Por una parte, en virtud de un acuerdo, no es posible asignar a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como cuando se pretende reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica; por otra, si bien es dable tomar como referencia una calificación jurídica discordante con la adecuación típica que se ajusta a los hechos imputados, ello sólo es admisible a fin de otorgar beneficios punitivos como contraprestación a la aceptación de responsabilidad.
En esta última modalidad, la alusión a una calificación jurídica que no corresponde, sólo se orienta a establecer el monto de la pena a imponer. … En esos términos, es evidente que el tribunal no incurrió en la denunciada interpretación errónea del art. 38B-1 del C.P., en la medida en que su razonamiento jurídico es consonante con los lineamientos jurisprudenciales aplicables a la modalidad de acuerdo que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad penal (cfr. num. 4.2.1.2. supra).
Y por esa misma razón, es descartable la falta de aplicación de la referida norma, alegada subsidiariamente. La prisión domiciliaria no dejó de ser concedida por una inobservancia normativa (falta de aplicación), sino debido a un juicio negativo de subsunción en la hipótesis prevista en el art. 38B-1 del C.P. (norma aplicada). Conforme a este último precepto, el requisito objetivo consiste en que el mínimo de la pena legalmente prevista para el delito por el cual se dicta sentencia sea igual o inferior a 8 años, no con base en la pena efectivamente impuesta”.
Y en reciente decisión AP2717-2023, reiteró: “Al respecto, la jurisprudencia vigente de la Sala ha sido Enfática señalando que el presupuesto de índole objetivo para la concesión del aludido instituto y tratándose de preacuerdos, es que el delito por el cual se imponga condena prevea una pena mínima igual o inferior a ocho años de prisión, entendido aquél como aquella conducta punible cometida y aceptada, y no, aquél modificado en su calificación jurídica en virtud del preacuerdo”.
En este orden de ideas la pena mínima prevista a tener en cuenta es aquella correspondiente a las conductas por las que fue acusado y aceptó cargos, no la correspondiente a la degradación punitiva y tenida en cuenta solo para fijar la pena y en contraprestación al preacuerdo. En el caso que nos ocupa, a DFST le imputaron, en calidad de coautor las conductas los delitos de homicidio agravado (artículo 103 y 104.7) y porte ilegal de armas de fuego (artículo 365), cargos que aceptó por vía preacordada a cambio de que se le reconociera, solo para efectos punitivos, la rebaja de pena que se otorga a las personas que actúan bajo la influencia de circunstancias de ira o intenso dolor, para acordar una pena de 68 meses y 20 días de prisión, aspecto que quedó absolutamente claro en la audiencia de verificación de preacuerdo.
Y acorde con el preacuerdo presentado, el ciudadano fue condenado como coautor de las mencionadas conductas, siendo estos los delitos que sirven de referencia para la concesión de beneficios, sin tener en cuenta el estado de ira que solo irradia sus efectos en la tasación de la pena. En el preacuerdo no se incluyó la concesión de la prisión domiciliaria como beneficio por colaboración, pues así lo insinúa la defensa, argumento que no varía lo decidido por la primera instancia. Y al estudiar el beneficio deprecado, se encuentra que, conforme lo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que involucra la restricción efectiva del derecho a la libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el lugar que el funcionario judicial ordene en la sentencia, siempre y cuando se cumplan unos requisitos.
El artículo 38B del Estatuto Punitivo, que fuere adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, consagra como requisitos para conceder la prisión domiciliaria: ‘’1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:( ). En este evento, DFST resultó condenado como coautor de los delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, delitos que contempla penas mínimas de 33,33 y 9 años, respectivamente, superiores a los 8 años de prisión, por lo que debe concluirse que no se configura el requisito objetivo, quantum de la pena, previsto en el numeral primero del artículo 38 B del Estatuto Penal.
Al no tenerse por acreditado el primero de los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria, esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, la Sala se abstendrá de realizar un pronunciamiento frente a los demás requisitos por resultar innecesario.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia emitida en primera instancia, en cuanto le negó a DFST la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B de la Ley 599 del 2000. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá en disfavor de DFST.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA