Temas: IN DUBIO PRO REO - Duda probatoria: se configura / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación de norma sustancial permisiva o favorable vigente en la época de los hechos / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva: evento en que se efectúa de conformidad con el aumento de la Ley 890 de 2004, sin el incremento de la Ley 1236 de 2008 «Una primera respuesta al problema jurídico consistiría en aceptar la respuesta dada en el contra interrogatorio y concluir que el acceso carnal abusivo acaeció en el año 2009 cuando ya había entrado en vigencia la Ley 1236 de 2008 y que incrementó las penas para dicha conducta punible, empero, al analizar en conjunto la declaración de la víctima a la luz de la sana crítica, la Sala concluye que no existe certeza sobre el año de ocurrencia, solo se tiene claro que ocurrió entre los años 2008 y 2009.
(…) Los datos suministrados por VUL no permiten inferir que había recordado el año exacto en que sucedió el evento, se trató de una respuesta rápida ante la disyuntiva que planteó la defensa, pero sin suministrar referencias que permitan afirmar que efectivamente el hecho ocurrió en el 2009 y no en el 2008. En el interrogatorio no fue posible superar el estado de incertidumbre, surge entonces una duda sobre la fecha de ocurrencia del hecho, y la duda en materia penal se resuelve a favor del procesado, por lo tanto, para efectos de punibilidad deberá tenerse que el acceso carnal abusivo acaeció en el año 2008, antes del 23 de julio fecha en que inició vigencia la Ley 1236 y, por tanto, se debe aplicar la legislación vigente, en forma ultractiva, en virtud del principio de favorabilidad».
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera: cuando en la sentencia se efectúan argumentaciones sobre aspectos que desbordan los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación «En efecto, si se analizan los hechos jurídicamente relevantes se observa que la fiscalía se refirió a un solo acceso carnal ejecutado con el miembro viril del acusado, en ningún momento hizo referencia a que hubieran ocurrido otros accesos carnales con los dedos, por manera tal que, a pesar de que la víctima en el juicio hizo referencia a dichas conductas, jurídicamente no es posible tenerlas en cuenta porque desbordan los hechos jurídicamente relevantes, violentado el derecho de defensa, dado que se profiere condena por cargos no formulados.
(…) Nótese que en ningún momento se mencionó la existencia de un concurso homogéneo de accesos carnales abusivos, en consecuencia, se modificará la sentencia condenando por una sola conducta punible de acceso carnal abusivo». Fuentes: artículos 382 y 7 ley 906 de 2004. Ley 1236 de 2008. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP2523-2018, SP850-2022.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto diecisiete (17) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 17 001 60 00030 2018 01498 Acusado: TCV Delito: Actos sexuales con menor de 14 años y acoso sexual Acta No. 115 Fecha de Lectura: agosto 23 de 2023 Hora: 8.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado TCV, contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de junio de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
HECHOS En el escrito de acusación fueron narrados así: “Los hechos tuvieron ocurrencia en el municipio de Calarcá Quindío, desde el año 2004, hasta el año 2016, cuando el señor TCV, en condición de padrastro de la menor V.U.L., aprovechaba que la señora AMLA madre de la víctima laboraba, oportunidad que aprovechaba para realizar actos sexuales en la integridad y formación sexuales de la niña, inicialmente tocándole los senos y la vagina con sus manos, posteriormente en una casa donde compartían con la abuela y dos tías de la menor, un día en horas de la mañana, el acusado se metió en la cama de la niña, la besó y tocó por todo su cuerpo, le quitó la pijama y la penetro con su pene en la vagina, causándole dolor y mucho sangrado, En el año 2009 cuando vivían en la ciudad de Armenia, en horas de la noche, el acusado se pasaba a la cama de la menor y ejercía tocamientos con el pene, la besaba, tratando de accederla carnalmente, situación a la que la menor se resistía, a la edad de once años, cuando residían en Calarcá, el acusado empezó a escribirle cartas de amor, le regalaba peluches, chocolates y toda clase de detalles, acosándola, expiándola en la habitación y en el baño, le decía que la amaba, que no podía dejarlo, le señalaba cosas sobre su cuerpo que sólo él conocía, le dedicaba canciones cuando estaban reunidos en familia, no permitía que la joven tuviera novio, seguía acosándola intentaba meterse desnudo a su cama, pero ya la joven no se lo volvió a permitir ejerciendo resistencia, toda esta situación se prolongó hasta que la víctima cumplió los 16 años, porque terminó su bachillerato y se fue a vivir a la ciudad de Medellín. Los hechos revelados por la víctima dan cuenta que ocurrieron con su padrastro, en varias ocasiones sin especificar el número de veces.
La menor V.U.L., nació el 26 de febrero de 1998, acreditándose que para el momento de los hechos era menores de 14 años de edad…”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de octubre de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, se formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208) en concurso heterogéneo con los delitos de actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209), en concurso homogéneo, y acoso sexual (artículo 210), las tres (3) conductas con circunstancias de agravación punitiva, de acuerdo a lo establecido en los numerales 2 y 5 del artículo 211.
El 30 de marzo de 2022 se formuló acusación atendiendo la siguiente calificación jurídica: autor a título de dolo de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con la conducta punible denominado acoso sexual, comportamientos en lo que concurren circunstancias de agravación punitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 211 numeral 5.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 17 de agosto de 2022 y el juicio culminó el 30 de mayo de 2023. LA DECISIÓN APELADA El Juez condenó a TCV, declarándolo “penalmente responsable como autor de los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años (varios cargos), Actos sexuales con menor de 14 años y Acoso sexual, cometidos contra la niña VUL, quien para la época era menor de edad”, imponiéndole una pena principal de 19 años y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, le negó la concesión de subrogados penales.
La sentencia se fundamentó en la declaración de víctima VUL, declaración a la que le concedió credibilidad explicando que encuentra justificación en el largo período que tardó en denunciar los hechos. Consideró el señor juez que el testimonio encontró corroboración periférica en la declaración de su madre AMLA y de la abuela Luz Rocío Arbeláez.
RECURSO DE APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo condenatorio explicando que la inconformidad estriba exclusivamente en el monto de la pena y no sobre la responsabilidad que recae sobre su prohijado. Argumentó que, según las pruebas practicadas el primer hecho de tocamiento, conforme lo narrado fue en 2004 cuando tenía 6 años de edad y cursaba 1º de primaria.
El único acto de penetración de miembro viril en vagina ocurrió según relato cuando cursaba 4º o 5 de primaria, y por lo expuesto fue en el año 2007 cuando tenía 9 años de edad, o en el 2008 cuando tenía 10 años de edad y cursaba 5º de primaria en la Escuela Antonio Nariño. Y no hay duda, porque en el 2009 inició 1º de bachillerato en el Colegio INEM de Armenia.
Agregó que la Ley 1236 de 2008 comenzó su vigencia el 23 de julio de este mismo año, ley que incrementó las penas en los artículos 208 y 209 entre otros y adicionó el artículo 210 A como acoso sexual, emergiendo una duda insalvable en cuanto a la fecha de comisión de acceso carnal abusivo, la que se debe resolver en favor de su defendido, es decir, que la ocurrencia del hecho sucedió antes del 23 de julio de 2008; por tanto no serían aplicables los artículos 208 y 209 de esta Ley 1236 de 2008, sino las que venían rigiendo con anterioridad que para el artículo 208 señalaba una pena de prisión de 4 a 8 años; en tanto que el artículo 209 actos sexuales con menor de 14 años señala una pena de prisión de 3 a 5 años.
Terminó solicitando que se revoque la sentencia y, en su lugar, se impongan las penas de prisión que correspondan antes de la vigencia de la Ley 1236 de 23 de julio de 2008. El fiscal, como no recurrente, solicitó se confirme la sentencia argumentado que el acto de penetración del pene en la vagina de la menor víctima, que configura el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, se materializó en vigencia de la Ley 1236 del 2008.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar la época en que acaeció el acto de penetración y la legislación vigente, para finalmente establecer sí la pena fue debidamente tasada. Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se dispone a analizar, el testimonio rendido por la víctima con miras a desentrañar la época en que acaeció la referida conducta, aspecto de trascendental importancia para determinar cuál es la ley aplicable respecto del delito de acceso carnal abusivo.
La víctima al rendir declaración explicó que vivió en compañía de su padrastro, hoy acusado, en diferentes lugares, en el 2004 en la casa amarilla cuando tenía 6 años, en el 2008 a 2009 en Calarcá con su abuela y en el 2013 y 2014 en Calarcá con TCV y su mamá. En el interrogatorio directo explicó que en el 2008 y 2009 tenía 10 u 11 años, vivían en Calarcá en la Huerta, con su abuela, en la habitación de atrás de la casa, y su padrastro la desnudó y la penetró, sangró y le dolió. En posterior respuesta agregó, 2008-2009 fue que me penetró en horas de la mañana, pero dijo no recordar la fecha.
La fecha del acceso carnal no se había delimitado y fue en el contra interrogatorio, en el minuto 1:09, que el defensor le pidió que concretara con precisión cuando se presentó la penetración, en el año 2008 o en el 2009, poniendo de presente la importancia de la respuesta, ante lo que la víctima contestó: “dos mil tres estaba en primero, primero segundo tercero cuarto quinto, dos mil nueve.
Defensor: dos mil nueve, muy bien” y continuó con otras preguntas sin cuestionar la respuesta. Una primera respuesta al problema jurídico consistiría en aceptar la respuesta dada en el contra interrogatorio y concluir que el acceso carnal abusivo acaeció en el año 2009 cuando ya había entrado en vigencia la Ley 1236 de 2008 y que incrementó las penas para dicha conducta punible, empero, al analizar en conjunto la declaración de la víctima a la luz de la sana crítica, la Sala concluye que no existe certeza sobre el año de ocurrencia, solo se tiene claro que ocurrió entre los años 2008 y 2009.
En efecto, en el interrogatorio directo la señorita VUL fue clara al señalar que el acceso carnal ocurrió en los años 2008 y 2009 cuando vivían en el municipio de Calarcá con su abuela, pero sin precisar un solo año, explicando que no recordaba la fecha, y la respuesta dada a la defensa fue producto de la forma como se formuló la pregunta, la defensa pidió que concretara el año y la joven ante la presión respondió: “dos mil tres estaba en primero, primero segundo tercero cuarto quinto, dos mil nueve.
Defensor: dos mil nueve, muy bien”. Los datos suministrados por VUL no permiten inferir que había recordado el año exacto en que sucedió el evento, se trató de una respuesta rápida ante la disyuntiva que planteó la defensa, pero sin suministrar referencias que permitan afirmar que efectivamente el hecho ocurrió en el 2009 y no en el 2008.
En el interrogatorio no fue posible superar el estado de incertidumbre, surge entonces una duda sobre la fecha de ocurrencia del hecho, y la duda en materia penal se resuelve a favor del procesado, por lo tanto, para efectos de punibilidad deberá tenerse que el acceso carnal abusivo acaeció en el año 2008, antes del 23 de julio fecha en que inició vigencia la Ley 1236 y, por tanto, se debe aplicar la legislación vigente, en forma ultractiva, en virtud del principio de favorabilidad.
El principio de legalidad irradia todo el ordenamiento penal, las personas son juzgadas a la luz de la ley vigente al momento de los hechos, siendo matizado por el principio de favorabilidad o prohibición de retroactividad de la ley, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” y a su vez el Código Penal en el artículo 6 preceptúa: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Ello también rige para los condenados”. El juzgado de primera instancia tasó la pena así: “12.1. Para el Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el legislador estableció una pena de 12 a 20 años, monto de pena que debe aumentarse por los agravantes demostrados (numerales 2 y 5 del artículo 211), agregando una tercera parte al mínimo y la mitad al máximo (se aplica la cantidad más baja a la pena mínima y la más alta a la máxima, como lo prevé el numeral 4 del artículo 60), quedando una sanción de 16 a 30 años, luego, el ámbito punitivo de movilidad (14 años) debe dividirse en cuartos (cada cuarto de 42 meses), así: Cuarto mínimo De 192 hasta 234 meses Cuartos medios De 234 meses y un día hasta 318 meses Cuarto máximo Desde 318 meses y un día hasta 360 meses Como no fueron imputadas circunstancias genéricas de mayor punibilidad de las del artículo 58 del Código Penal, la pena deberá imponerse en el cuarto mínimo, es decir, desde 192 hasta 234 meses.
Fijado el cuarto respectivo, el despacho impondría la pena en monto mínimo, es decir, 16 años de prisión (192 meses), en la medida que no se revelaron en este caso circunstancias de las contenidas en el inciso 3 del artículo 61, que no hayan sido objeto ya de sanción, y que pudieran ser tenidas en cuenta para imponer una pena superior. 12.2.
Para los Actos sexuales abusivos con menor de 14 años (artículo 209), el legislador estableció una sanción de 9 a 13 años de prisión, monto de pena que debe aumentarse por los agravantes demostrados (numerales 2 y 5 del artículo 211), agregando una tercera parte al mínimo y la mitad al máximo (se aplica la cantidad más baja a la pena mínima y la más alta a la máxima, como lo prevé el numeral 4 del artículo 60), quedando la mínima en 12 años y la máxima en 19 años y 6 meses; luego, el ámbito punitivo de movilidad (7 años y 6 meses) debe dividirse en cuartos (cada cuarto de 22,5 meses), así: Cuarto mínimo De 144 a 166 meses y 15 días Cuartos medios De 166 meses y 16 días hasta 211 meses y 15 días Cuarto máximo Desde 211 meses y 16 días hasta 234 meses Como no fueron imputadas circunstancias genéricas de mayor punibilidad de las del artículo 58 del Código Penal, la pena deberá imponerse en el cuarto mínimo, es decir, de 144 al 166 meses y 15 días.
Fijado el cuarto respectivo, el despacho impondría la pena en monto mínimo, es decir, 12 años de prisión, en la medida que no se revelaron en este caso circunstancias de las contenidas en el inciso 3 del artículo 61, que no hayan sido objeto ya de sanción, y que pudieran ser tenidas en cuenta para imponer una pena superior. 12.3. Para el Acoso sexual descrito en el artículo 210A del Código Penal, el legislador fijó una pena de 12 a 36 meses de prisión, de ahí que el ámbito punitivo de movilidad (24 meses), al dividirse en cuartos arroja los siguientes resultados: Cuarto mínimo De 12 a 18 meses de prisión Cuartos medios De 18 meses un día hasta 30 meses de prisión Cuarto máximo De 30 meses un día hasta 36 meses de prisión Como no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, la pena se fijará en el cuarto mínimo (de 12 a 18 meses), marco en el que el despacho fija el monto más bajo, porque no hay circunstancias que sugieran un castigo superior, es decir, se individualiza la pena del Acoso sexual en 12 meses. 12.4.
La pena más grave en este caso es la que corresponde al Acceso carnal abusivo cometido contra la niña VUL, para la cual se individualizó una pena de 16 años de prisión. Ahora, por razón de los accesos, actos y acoso sexual concursantes, el despacho aumentará la pena en 42 meses que equivalen a 24 meses por los concursos de accesos, 12 meses por los concursos de actos, y 6 meses por el Acoso sexual.
Para quedar, en últimas, una pena de 234 meses de prisión, es decir, 19 años y 6 meses”. Ahora bien: para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años al aplicar la ley vigente al momento de los hechos se tiene que el texto original de la Ley 599 de 2000, con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004, trae aparejada una pena de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y como el a quo tasó la pena en el mínimo del cuarto mínimo la pena por dicha conducta corresponde a 64 meses de prisión. Lo anterior quiere decir que la pena más grave de la que se debe partir es la correspondiente al acto sexual abusivo que fue individualizada en 12 años, que se incrementan en 10 meses por el concurso homogéneo con el delito de actos sexuales abusivos (la primera instancia había incrementado 12 meses pero se sustrajo un acto sexual como pena más grave), en 6 meses más por el acoso sexual y en 12 meses por el acceso carnal abusivo, para una pena definitiva de catorce (14) años y cuatro (4) meses de prisión. La primera instancia había impuesto 16 años de prisión por el delito de acceso carnal abusivo e incrementó la pena en 24 meses “por los concursos de accesos” lo que no era posible so pena de violentar el principio de congruencia. En efecto, si se analizan los hechos jurídicamente relevantes se observa que la fiscalía se refirió a un solo acceso carnal ejecutado con el miembro viril del acusado, en ningún momento hizo referencia a que hubieran ocurrido otros accesos carnales con los dedos, por manera tal que, a pesar de que la víctima en el juicio hizo referencia a dichas conductas, jurídicamente no es posible tenerlas en cuenta porque desbordan los hechos jurídicamente relevantes, violentado el derecho de defensa, dado que se profiere condena por cargos no formulados.
Y acorde con los hechos jurídicamente relevantes fue que en la imputación se encuadró típicamente la conducta así: acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208) en concurso heterogéneo con los delitos de actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209), en concurso homogéneo, y acoso sexual (artículo 210), las tres (3) conductas con circunstancias de agravación punitiva, de acuerdo a lo establecido en los numerales 2 y 5 del artículo 211 del cp. y en el escrito de acusación y en la formulación oral de los mismos: autor de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con la conducta de acoso sexual, comportamientos en lo que concurren circunstancias de agravación punitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 211 numeral 5.
Nótese que en ningún momento se mencionó la existencia de un concurso homogéneo de accesos carnales abusivos, en consecuencia, se modificará la sentencia condenando por una sola conducta punible de acceso carnal abusivo. Respecto a la pena por la conducta de actos sexuales abusivos la Sala no atiende el reparo de la defensa, es claro que muchos de ellos ocurrieron desde el 23 de julio del año 2008 y se repitieron durante varios años hasta que la niña cumplió los catorce años, sin que surja duda sobre la vigencia de la ley que introdujo la reforma punitiva, debiéndose aplicar la ley vigente que es la que consagra las penas más graves.
En suma, se modificará la sentencia impugnada condenando por un solo cargo de la conducta punible de acceso carnal abusivo y ante la indefinición de la fecha de su ocurrencia, en aplicación del principio de favorabilidad, se tasará la pena con la legislación anterior, por lo que se redosifica la misma y se fija la pena definitiva en catorce (14) años y cuatro (4) meses de prisión, modificando en ese sentido la sentencia impugnada.
Por último, se recuerda que las objeciones deben ser propuestas por las partes y resueltas a través de una orden por el juez, artículo 395 de la Ley 906 de 2004, como lo ha sostenido Corte Suprema de Justicia: “Su intervención está en íntima conexión con la participación que, a través de las objeciones, realice la parte contraria a la que ofrece el testigo, pues esta última, como manifestación del derecho de contradicción, tiene la facultad de oponerse a los interrogantes que trasgredan las reglas descritas en la ley para el interrogatorio cruzado o que estén prohibidos. 3.1.2.
No se trata de que el funcionario judicial se convierta en un sujeto procesal y que motu proprio contrarreste las preguntas sugestivas que se realicen, en tanto para el efecto -se reitera- está la contraparte y aun el ministerio público, a quien también se le confirió ese cometido vigilante (canon 395 ibidem). Su mediación tendrá lugar una vez aquellos formulen la objeción respectiva, la que habrá de resolver de manera inmediata, a manera de «órdenes necesarias para el buen desarrollo del juicio y no de decisiones sujetas a controversia, ni mucho menos, impugnación a través de los recursos ordinarios».
(CSJ AP3401-2015, rad. 45974)”. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2023 por el Juzgado Único Penal del Circuito Calarcá, Quindío, condenando al ciudadano procesado por una sola conducta punible de acceso carnal abusivo y fijando la pena definitiva en catorce (14) años y cuatro (4) meses de prisión. Se CONFIRMA en lo demás.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA