Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: cambio de juez, análisis de trascendencia «Sin embargo y a pesar de las advertencias, anota la Corte, debe saberse que tal causal de nulidad no opera automáticamente para el caso de la sustitución del funcionario judicial antes de la emisión del sentido del fallo. Como todas las causales de nulidad, esta debe estar acompañada de la afectación o lesión material de uno o más derechos o garantías, o de la integridad del procedimiento.
Es decir: debe ser trascendente» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: juez que tramita el juicio no es mismo que anuncia sentido del fallo y o profiere sentencia, reglas «En síntesis, cuando se produce la variación del funcionario de conocimiento en el curso del juicio, de modo que quien presenció las pruebas no es la misma persona que adoptará la decisión (sentido del fallo y sentencia), procederá la anulación y repetición de la fase probatoria siempre que se evidencie una lesión efectiva y cierta de los derechos del procesado u otra parte o interviniente, ora la perversión inaceptable de la estructura del trámite; valoración que debe efectuarse en cada caso concreto atendiendo a sus particularidades y considerando, entre otros criterios, las razones que suscitaron el reemplazo del Juez, la existencia de registros de audio y video del juicio y su capacidad para reflejar de manera fidedigna lo sucedido, y la importancia que las pruebas no apreciadas por el Juez tienen para la decisión del asunto» Fuentes: Artículo 454 Ley 906 de 2004, Sentencia AP1868, radicado 52632, del 18 de mayo de 2018 Corte Suprema de Justicia. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Luis Arturo Salas Portilla Magistrado Ponente Armenia Quindío, once (11) de julio dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: J.W.L.M Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años, acceso carnal violento y acto sexual violento agravado Aprobado Según Acta No. 107 de la fecha Lectura: diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Hora: 08:00 a.m. Asunto La Sala resuelve apelación interpuest a por la def ensa de J.W.L.M, contra sentencia del 31 de julio de 2023, prof erida por el Ju zgad o Quinto Penal del Circuito de Armenia.
La decisión apelada responsabilizó y condenó a J.W.L.M como autor de un concurso sucesivo y homogén eo de actos sexuales abusivo s con menor de 14 años, agravados, y lo absolvió por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento. Hechos Del escrito de acu sación se e xtrae que J. W. L.M f ue padrastro de las menores E.J.G.S. y Y.G.O.G., nacid as el primero (1) de febrero de 2005 y el 11 de a gosto de 2006, respectivamente.
En tal condición abusó sexualmente de ellas, cuando eran menores de catorce años de edad (14). Los hechos concretos se describen así: Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro 1) Respecto a E.J.G.S. los abusos ocurrie ron desde que tenía siete (7) años, es decir, desde 2012, y hasta sob repasar los 14.
Concretamente, hasta el 20 de enero de 2020. Los actos consistieron en tocamientos de senos, piernas y partes íntimas, besos en el cuello y, en una ocasión, en la va gina, por encima de la ropa. 2) Respecto a Y.G.O.G. el relató dice que su vict imización ocurrió desde que tenía 1 3 años y hasta qu e cumplió 15, es decir, hasta agosto de 2021.
A Y.G.O.G. J. W. L. M le tocaba todo el cuerpo, especia lmente los senos y los glúteo s. Un hecho concreto ocurrió el 18 de marzo de 2021, cuando Y.G.O.G. tenía 14 años y J. W. L. M se acostó a su lado: La tocó, le puso el pene por encima de la ropa, le tocó y le int rodujo un dedo en la vagina, después le practicó sexo oral. También se dice que cuando le enseñaba a manejar moto le tocaba las piernas, la cint ura y los senos. Adem ás, Y. G.O. G. obser vaba c uan do su padr ast r o le hacía tocamientos a su hermana E.J.G.S. Los hechos ocurr ieron en varias viviendas donde, a lo largo de los años, vivieron jun tos el ahora acusado, la madre y las menores of endida s: barrios La Cecilia y La Adiela de esta ciudad.
El ahora acusado aprovechaba la conf ianza que la madre le prodigaba, dejándolas solas o acostadas con él. Y les hab ía ad ver t i do que si contaban algo mataría a su familia: A la mamá, a la tía y a los abuelos. Las intimidaba diciendo que era desmovilizado de las autodef ensas. Los sucesos cesaron el 15 de agosto de 2021 con una discusión de pareja que terminó con presencia de miembros de la Policía Nacional.
Las menores aprovecharon el suceso para contar lo que ven ía sucediendo con su padrastro. 2 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro Actuación procesal El 29 de septiembre de 2021, ante el Ju zgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se adelantaron audiencias de legalización de captura por orden judicial, f ormulación de imputación e imposición de medid a de aseguramiento.
En esa oportunidad, la representante del ente acusador le endilgó a J.W.L.M un concurso homogéneo y heterogéneo de delitos compuesto por actos sexuales con menores de 14 años agravado, acto sexual violento agravado y acceso carnal violento con menor de 14 años agravado. El imputado no aceptó cargos. El escrito de acusación fue radicado el 22 de noviembre de 2021, su conocimiento correspondió al Ju zgad o Quinto Penal del Circuito de Armenia.
La audiencia se cumplió el ocho (8) de abril de 2022. La acusación f ue como autor a título de dolo de un concurso de delitos señalados en el Código Penal, libro segundo, título cuarto, capítulos primero y se gundo, artículos 209, 205 y 206. El primero de ellos describe el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados conf orme al numeral quinto (5) del artícu lo 211 ibidem, toda vez que el acusado era padrastro de las of endidas y, como tal, aprovechó la conf ianza depositada por ellas y por su f amilia.
La acusación por esta conducta fue en concurso homogéneo y sucesivo. El segundo delito es acto sexual violento, con las mismas circunstancias de agra vación y en concurso homogéneo y sucesivo, Y, en tercer lugar, en concurso heterogéneo con el delito de acceso carnal violento, igualmente, agravado por las circunstancias que describe el numeral quinto del art ículo 211.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el trece ( 13) de mayo de 2022. El juicio oral se d esarrolló entre el tres (3) de mayo y el 24 de julio de 2023. El sentido de f allo se emitió en sesión del 24 de julio de 2023. En tal 3 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro oportunidad asumió el cargo y el conocimiento del caso una nueva jueza.
La lectura del f allo condenatorio fue el 31 de julio de 2023. En la actualidad el procesado sigue privado de la libertad por medida de aseguramiento impuesta por este asunto. Sentencia de primera instancia La señora jueza de primera instancia precisó la ident if icación del procesado, así como las víctim as, y dijo haber encontrado debidamente acreditada la materialidad y responsabilidad por el delito de actos sexuales abusivo con menor 14 años, agravado.
Recordó la descrip ción de los hechos y los elementos de los delitos. Asimismo, la agravante por aprovechamiento de la conf ianza depositada por la víctima. Analizó puntualmente las pruebas aportadas por la f iscalía: Los testimonios de A.J.G.S; las menores E.J.G.S. y Y. G.O.G.; LINA MARÍA ZULUAGA, perito de medicina legal, y DIANA MARCELA MEDINA J.W.L.M, psicólo ga del Instituto Colo mbiano de Bienestar Fa miliar.
También se ref irió al testimonio de O.M.G.S, progenitora de las of endidas, que declaró como prueba de la def ensa. Respecto a los a ctos sexuales abusivos con menor de 14 años concluyó que, aparte del testimonio de las menores, se tuvo la narración de O.M.G.S, madre de las víct imas, que relató con detalle que el acusado integró el núcleo f amiliar desde 2009 y que actuaba como progenitor de las niñas.
Esa cercanía y la conf ianza depositada en él, así como la autoridad que ejercía en el hogar, f acilitó los acercamientos y e l apócrif o permiso de las víct imas para que las abusara. Respecto a los delitos de acto sexual violento y acceso carnal violento dijo que la f iscalía no f ue clara al establecer dif erencias fácticas con el delito de actos sexuales abusivos.
Además, la descripción dada por la f iscalía lle va a creer que esos actos ocurrieron después de los 14 años de edad de cada of endida. 4 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro Ahora, a unque en la acusación se habló de amenazas de muerte con las que el J.W.L.M apoyó sus con ductas, tales señalamientos no f ueron relatados por las menores testigos.
El relato de las víct imas no da cuenta sino de tocamientos abusivos mediados por la cercanía y conf ianza con el agente activo. Luego dio explicaciones sobre lo que la menor considera sexo oral y acceso carnal diciendo que sobre ello no hubo claridad. Tampoco halló claridad en el decir si el pene se puso por encima de la vagina de Y.G.O.G. o si se introdujo en ella.
Sobre la introducción de los dedos, dijo la señora ju eza, no hubo señalamiento s por parte de la menor declarante. Y el e xamen genital no dio luces porque lo que dice es que el himen se encontraba íntegro. En f in, la a quo no halló elementos probatorios para estimar acreditado s los delitos de acceso carnal y acto sexual violento. En síntesis, condenó a J.W.L.M a la pena principal de 17 años de prisión, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, y lo absolvió por los punibles de acto sexual violento y acceso carnal violento.
El recurso El defensor pidió, en primer lugar, declaratoria de nulidad por violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, por inobservancia de los principios de concentración de la audiencia de juicio oral e in med iación probatoria. Dijo que el principio de concentración se violó por dos (2 ) motivos: 1 ) La audiencia de juicio oral no se cumplió en una sola sesión y --- 2) El jue z que presid ió las práct icas probatorias no f ue el mismo que atendió la s audiencia s de emisión de sentido del f allo y sentencia. Adveró que el cambio de funcionario juzgador deriva en violación del principio de in med iación probatoria, pues, el nuevo jue z no presenció las practicas proba torias y no tuvo tie mpo para analizarlas bien. 5 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro Ahora, ref iriéndose al juicio p robatorio y a la determinación de responsabilidad, precisó lo siguiente: UNO: Al no haber presenciado las prácticas probatorias la jueza no pudo percatar la forma en que la f iscalía interrogó a las víctimas, f orzándolas, prácticamente, a describir tocamientos lib idinosos que ellas ni siquiera pu dieron describir.
DOS: En el caso de la menor Y.G. O.G., las consideraciones de la jueza de primera in stancia, ref eridas a la introducción d e dedos en la va gina y a la realización de sexo oral, constituyen f alsa motivación. La jueza dijo creer que le testigo habl ó de agosto de 2019, cuando la testigo en ninguna parte mencionó el mes ni el año del supuesto suceso y nunca describió dichos actos.
Se limitó a decir que le tocaba las piernas, las manos y le daba picos en las orejas. Además, dichos actos ocurrieron cuando tenía catorce años. Tanto así qu e precisó que antes de la f iesta de sus quince años no había pasado nada incómodo. TRES: También considera falsa mot ivación la descripció n sobre f echa de ocurrencia de los hechos contra E.J.G.S. La menor no f ue certera al decir que tenía trece (13) a ños, y si se aceptara que lo conf irmó, nunca ubicó los actos como abusivos, dijo claramente que le tocaba las piernas, las manos y le daba picos en las orejas, actos que no eran sexuales, y sucedieron después de la f iesta de quince años pues, hasta ahí no había pasado nada.
CU ATRO: Tampoco comparte que la jueza mencione los lugares de los supuestos sucesos y el tipo de actos que se recriminan al procesado, pues, la f uncionaria f alladora no es las misma que asistió al juicio y, po r tanto, no presenció las practicas probatorias. De haber estado en el juicio seguramente habría sacado otra s conclusiones. CINCO: Cree que la jueza no tenía fundamentos para desacreditar a la madre de las niñas como testigo de la def ensa.
Considera que la f uncionaria olvida que las reglas de la experiencia enseñan que una mad re no tolera abusos contra sus hijos y, mucho menos, si los comete su pareja sentimental. 6 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro SEIS: Igualmente, no comparte que la jueza dije re que el acto de quitar ve llos de las orejas del ahora acusado constituye abuso sexual, así la víct ima f uere menor de 14 años.
SIETE: Tampoco comparte que la jueza acepte como pruebas de cargo el decir de la tía de las n iñas denunciantes, así como el de su catequista. Acota que, s i bien el despacho debe valora r las pruebas en conjunto, las personas en mención son apenas testigos de oídas o de ref erencia, que nada aport an a la investigación despacho. OCHO: Compart e, eso sí, que la juzgadora reconociera que no hay prueba sobre amenaz as personales del ahora procesado contra las supuestas víctimas.
Y dice que la misma observación debió hacer al analiza r todos y ca da uno de los eventos integrados en el f allo. NUEVE: También comparte o acepta la manif estación judicial que reconoce inexisten cia de prueba sobre el delito de acceso carnal y dice que así es como la juzgadora de primera instancia debió pronunciarse a lo largo de todo el prove ído.
Para responder la apelación, el fiscal hizo un resumen de la sentencia y e xpuso una primera conclusión, cual f ue que las pruebas allegadas f ueron interpretadas y valoradas de acuerdo a las re glas de la sana crítica permitiendo alcanzar el estándar f ijado en el artículo 381 del C.P.P.: Conocimiento sobre materialidad de los hechos y responsabilidad del procesado: más a llá de toda duda.
Recordó lo dicho p or las víct imas, resaltado la f orma en que relataron los actos de tocamiento y el tiempo que duraron los abusos: Para E.J.G.S. tocamient o de piernas, brazos, senos y va gina, e insinuaciones para que ella le toque el pene, ocurridos entre 2012 y 2020 (de los siet e (7) a los catorce (14) años). Y p ara Y.G.O.G. tocamientos de senos y glúteos por encima de la ropa desde que tuvo 13 años y hasta los quince (Inicio en 2019 ).
Por último, e l 18 de marzo de 2021 le introdujo los dedos en la vagina. Se ref irió a la credibilidad, pertinencia y precisión del testimonio de cada víctima, resaltado que su relato coincide, en partes pertinentes, con lo dicho por su progenitora O. M. G.S, quien declaró como prueba 7 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro de la def ensa.
Considera que la realización de va rias sesiones de juicio oral no vulnera el p rincip io de concentración, amén que en debido momento el def ensor no hizo manif estaci ones al respecto. Tampoco constituye violación al debido proceso el cambio de juez durante la audiencia de juicio oral, pues, lo relevante es que los registro s y archivo s documentales faciliten y asegu ren la trasf erencia de conocimiento de uno a otro f uncionario, como en ef ecto ocurrió en este caso.
Recordó que sobre estos temas hay abundante jurisprudencia. Considera inaceptable el argumento de falsa motivación contra el trabajo de interpretación y valoración probatoria. Los ra zonamientos y conclusiones de la jue za co rresp onden a análisis lógicos bien estructurados y ligados al material probatorio allegado, amén que no se apartó del orden legal y ju risprude ncial vigente.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es competente para resolve r el presente asunto, de acuerdo con lo que dice el numeral primero (1º) del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2. Problema jurídico: Atendiendo el principio de prioridad, la Sala resolverá antes de cualquie r otro tema, las demandas de nulidad por supuesto desconocimiento de los principios de concentración del juicio oral e in mediación probatoria, y por la presunta violación de los derechos f undamentales al debido proceso y a la defensa por cambio de juez y f alsa motivación de la sentencia Posteriormente, con ref erencia a la apreciación probatoria, la Sala hará dos verif icaciones: y valo ración Primero lo atiente a la idoneidad de las pruebas, pues, es fácil notar que el conocimiento de los hechos dimana de una sola f uente, cual es el testimonio de las menores supuestamente of endidas, y, segundo, la motivación ló gica y jurídica que la señora jueza a quo expuso al dictar sen tencia. Todo, obviamente, con relación al concurso homogéneo y sucesivo de 8 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro actos sexuales abusivos con menor de 14 años, conducta por la que se prof irió condena y se presentó el recurso. 3.
Sobre las nulidades reclamadas por el recurrente / El cambio de juez y la falsa moti vación de la sentencia de primera instancia El apelante inicia poniendo de presente que las prácticas probatorias f ueron presididas por un f uncionario dif erente a la servidora que, en últimas, hizo la apreciación y va loración, emitió sentido de f allo y dictó sentencia condenatoria.
A partir de esa observación denuncia violación del debid o proces o en razón a inobservancia de los principios de concentración de la audiencia de juicio oral e inmediación probatoria. Y, más adelante, tacha varios aparte s de la argumentación presentada por la autora de la sentencia como actos de falsa motivación. Al hablar de falsa mot ivación, reitera que la causa del yerro f ue la no presencia de la funcionaria f alladora en las audiencias donde se practicaron las pru ebas.
Bien. Frente a las quejas f ormuladas por el def ensor, la Sala no puede negar que el jue z que presidió la prá ctica probatoria no f ue el mismo que anunció el sentido del fallo y dictó sentencia porque, tal y como se mencionó al inicio de este escrito, en momento justo hubo relevo de titular del Ju zga do Quinto Penal del Circuito de Arme ni a. En ese orden, es igualmente cierto que la f uncionaria que emitió el sentido del fallo y dictó la sentencia condenatoria, no percibió de manera directa las prácticas probatorias de juicio oral.
No obstante, tales circunstancias so n claramente insuficientes para inva lidar la actuación, porque, atendidas las particularidades concretas del proceso queda claro que la sustitución del juez que presidió el ju icio n o afectó los derechos y garant ías procesales, como tampoco las bases f undamentales del p rocedimiento. Veamos: 9 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro La Corte Suprema de Justicia en prove ído AP1868, radicado 52632, del 18 de mayo de 2018, recuerda que el principio de inmediación de la prueba predica que «en el ju icio única mente se estimará co mo prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confro ntación y contradicción ante el jue z de conocimiento».
En similar sentido, el artículo 379 de la codif icación en cita prevé que «el Jue z deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las qu e hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». Y el canon 454 de la Ley 906 de 2004 establece que deberá repetirse la práctica de la prueba «si en cualquier etapa del juicio oral se debe camb iar al jue z» y, entonces, como regla general, el f un cionario que dirige la vista pública debe ser el mismo que anuncia el sentido del fallo y p rofiere sen tencia. Sin embargo y a pesar de las adve rtencias, anota la Corte 1, debe saberse que tal causal de nulidad no opera automáticamente para el caso de la sustitución del f uncionario judicial antes de la emisión del sentido del fallo.
Como todas las causales de nulidad, esta debe estar acompañada de la af ectación o lesión ma terial de uno o más derechos o garant ías, o de la integridad del procedimiento. Es decir: debe ser trascendente. Sobre el tema, la misma corte ha expresado en f orma explícita que e l rele vo de Jueces a lo largo de la fase del juzgamiento «solo por excepció n es constitutiva de nulidad» 2: …la nulidad solo podrá decretarse de manera excepcionalísima, en el evento que se demuestren “gra ves afectaciones a derechos o principios de más hondo calado” y una ve z sope sados los mot ivos que precedieron al ca mbio del fun cionario judicial.
Igualmente se tiene dicho que el simple cambio del ju zgador no configura violación del debido proceso, pues para ello se cuenta 1 C. S.J. 2 C SJ A P1 8 68, r a d ic ad o 5 2 63 2, de l 1 8 d e m a yo d e 2 0 18 A P, 3 1 ag o. 20 1 6, r ad. 4 56 0 8. As im is m o, CSJ AP, 26 oct. 2016, rad. 43392. 10 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro con las diferentes formas de regist ro de los sucesos orales en el devenir procesal 3.
El criterio así e xp uesto no es otra cosa que la materia lización de la lógica que atra vie sa el instituto de las nulidades ge néricamente considerado, en cuanto todas ellas tienen tanto un aspecto f ormal como uno material que exige, además de la constatación objetiva de la circunsta ncia in validante, la comprobación de una afectación real, tangible y cierta a las ga rantías d e las partes o la integridad del procedimiento.
En síntesis, cuando se produce la variación del f uncionario de conocimiento en el curso del juicio, de modo que qui en presenció las pruebas no es la misma persona que adoptará la decisión (sentido del fallo y sentencia), procederá la anulación y repetició n de la f ase probatoria sie mpre que se evidencie una lesión efectiva y cierta de los derechos del procesado u otra p arte o interviniente, ora la perversión inaceptable de la estructura del trámite; valoración que debe ef ectuarse en cada caso concreto atendiendo a sus particularidades y considerando, entre otros criterios, la s ra zones que suscitaron el reemplazo del Jue z, la existencia de registros de audio y video del juicio y su capacidad para ref lejar de manera f idedigna lo sucedido, y la importancia que las p ruebas no apreciadas por el Jue z tienen para la decisión del asunto.
Para el caso concreto, nótese, en primer lugar, que el diligenciamiento del juicio oral f ue adecuadamente regist rado tanto en audio como en video. En las grabaciones no se advierten def iciencias o daños que imposibiliten o demeriten el examen de su contenido. La calidad de audio e imagen permite n una aproximación certera a lo sucedido en el juicio.
Amén de los registros civiles de n acimiento de las of endidas, la actividad probatoria se contrajo a los testimonios de E.J.G.S. y Y.G.O.G., cu yo contenido se reconoce como prueba directa; al de la tía de aquellas, se ñora A.J.G.S, y al de la progenitora de las mismas, 3 CSJ SP, 8 Nov. 2017, rad. 47608. 11 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro señora O.M.G.S. Estos últimos, citados como pruebas de corroboración. Así las cosas, vale decir que, no hay duda en cuanto a que el acervo probatorio está co nstituido por elementos perf ectamente registrados y disponibles en la memoria procesal.
En f in, el relevo del juez que presid ió el juicio oral no comporta, en este caso, ninguna af ectación para los derechos de las partes e intervinientes, pues, dada la calidad de los registros de la actuación, f ue plenamente posible para la f uncionaria que se encargó de emitir el sentido del f allo y la sentencia, el conocimiento de los medios suasorios, su apreciación y su valora ción. En síntesis, la S ala conclu ye que la demanda de nulidad, en lo ref erido a la violación de los principios de concentración e in mediación probatoria es intrascendente y, por tanto, no la declarará. Ahora, f rente a los argumentos o motivaciones que el censor calif ica como f alsos, la Sala advie rte que la alegación no se f undamenta en una posible irregularidad procesal sustancial, s ino en su criterio particular sobre la f orma en que la ju zgadora debió abordar el análisis de la prueba, en relación con las f ormalidades en su práctica y en su contenido, por tanto, la responderá de manera simultánea en el capítulo dedicado al análisis pr obatorio. 4.
Análisis del ma terial proba torio y del fallo de prime ra instancia Una primera visu alización permite inf erir que el f allo de primera instancia se f undó en pruebas reales y debidamente allegadas a juicio. Como pruebas documentales se tiene los cert if icados de registro civil de nacimiento de E.J.G.S. y Y.G. O.G., que patentizan su edad biológica y e l parentesco consanguíneo en primer grado línea descendente con la señora O.M.G.S, persona con la qu e el acusado tiene vínculos sent imentales desde 2009.
La prueba testimonia l, por su parte, está conf ormada por las testigos 12 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro directas E.J.G.S. y Y.G.O.G. y por las testigos de corroboración A.J.G.S, LINA MARÍA ZULUAGA y DIANA MA RCE LA MEDINA J.W.L.M. También se cuenta con la testigo de la def ensa O.M.G.S. La Sala tiene a l as testigos enunciad as como personas cre íbles, porque exp lican la razón de su conocimiento sobre aquello que declaran, amén de la demostración de oportunidad y capacidades sicof ísicas para conocer los hechos, aprehenderlos y trasmitirlos en juicio.
Eso sí, s e descarta n, por no haber sido objeto de decreto y constituir prueba de ref erencia inadmisible, las anamnesis que las testigos LINA MARÍA ZULUAGA y DIANA MARCELA MEDINA J.W.L.M ref ieren en un aparte de su respectivo testimonio. La Sala acepta la utilidad probatoria d e dichos testimonios en medida que su precisión y pertinencia permiten llegar a conocimiento suf iciente para anunciar la decisión d e fondo.
Su precisión y cred ibilidad dimana de la relación material que tuvieron con los hechos u o bjetos que percibieron y describieron en juicio; además, su capacidad f isiológica para aprehender el conocimiento, rememorarlo y tra smitirlo, la clarida d del relato y la ausencia de motivos para f altar a la verdad. Con lo dicho que da expuesto que la Sala no acepta como falsa mot ivación el valo r suasorio que la a quo le dio a los testimonios de personas dif erentes a las menores ofendidas, pues, de antemano se advirtió que sus testimonios no son pruebas directas ni de ref erencia, sino, apenas, pruebas de corroboración, es decir, se ref ieren a hechos concomitantes a los que se investiga n. Hablamos, por tanto, de la determinación de existencia y ubica ción de actores y lugares, de coincidencias de tiempo, espacio y acción, y de relaciones f amiliares.
Amén de la valide z y precisión probatorias notadas hasta este punto, los ra zonamientos precedentes hacen visible un segundo detalle, cual es que, para el tiempo en que se dicen ocurridos los actos abusivos, 2013 a 2020, aproximadamente, E.J.G.S. y Y.G.O.G. tuvieron menos de catorce (14) años de edad: Según los regist ros civiles de nacimiento, E.J.G.S. nació el primero (1) de febrero de 2005 y 13 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro Y.G.O.G. el 11 de agosto de 2006.
Pasando al análisis de las pruebas testimoniales, la Sala encuentra que las testigos directas hicieron una exposición suf icientemente clara y precisa, qu e permite un análisis certero del caso. Respecto a que por no presenciar las prácticas probatorias la jueza no se percató de la f orma en que la f iscalía interrogó a las víctimas, forzándolas práct icamente a describir tocamientos lib idinosos que no atinaban a describir, la Sala advierte que al revisa r los regist ros se encontró que las preguntas de la f iscalía, así como las del def ensor, se elaboraron y e ntregaron por escrito para re visión previa por la defensora de f amilia y por la psicóloga del ICBF, y que fue esta última servidora quien las f ormuló a las testigos.
Las testigos est uvie ron en sala dif erente al lugar donde se encontraban el juez, el defensor y el acusado. Durante la recepción del testimonio de E.J.G.S la f iscal estu vo en la sala y se limitó a entregar las pregu ntas escritas para aprobación y f ormulación por la psicóloga del ICBF. La presencia de la f iscal en la sala donde se encontraba la testigo E.J.G.S., f ue consultada al defensor, quien de acuerdo y pidió, eso sí, que la testigo f uera inf ormada de su presencia, así como de la del jue z y del acusado, a través de teleconferencia. Además, la intervención del juez y del def ensor, así como la intermediación de la def ensora de familia y de la psicóloga en cargada de los interrogatorios, no pueden menospreciarse, pues, su actuar se rige por las ga rantías y procedimientos jurídicamente establecidos.
En los registros audiovisuales se nota que E.J.G.S. y Y.G.O.G. no expresaron o insin uaron intereses o motivos s ubjetivos que pudieran generar incredulid ad, ya por resentimientos, enemistad o ven ganza. Lo que se nota es que las niñas ven ían hablando de los abusos de J.W.L.M, mucho antes de la f iesta de quince años donde se suscitó el altercado f amiliar que terminó con la delación del agre sor se xual y la f ormulación de denuncia y que, con posterioridad, se han ref erido a ello en términos iguales a los iniciales. 14 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro Y, s i bien no f ijaron f echas, en lo que alude a los tocamientos libidinosos que les hacía su padrastro se aprecia que: a) E.J.G.S. dijo que J.W.L.M entraba a dar las buenas noches y aprovechaba para besarla en el cuello y tocarle las piernas y los senos. En una ocasión hizo que le tocara el pene, por encima de la ropa.
Respecto al tiempo de los hechos dijo que todo inició cuando tenía siete (7) años y du ró hasta los quince. También contó que cuando su mamá las dejaba con J.W.L.M, para irse a estudiar o a trabajar, éste las dejaba salir a jugar y al rato la hacía entrar para que se quedara a solas con él. Recalcó que su madre O.M.G.S sab ía lo que le ocurría, p ero no hacía nada.
Informó que c uando iba a hacer la primera comunión tuvo miedo y le contó a su catequista lo que le ocurría con su padrastro. Aquella se lo contó a su tía A.J.G.S quien, a su ve z, se lo dijo a su mamá. O.M.G.S no creyó y le pegó. Finalizó diciendo que los hechos se den unciaron porque e n la f iesta de celebración de sus quince años J.W.L.M agredió a su madre e intento atacarla a ella. b) Y.G.O.G. dijo, por su parte, que los abusos empezaron cuando tenía 13 años y vivía en el barrio La Adiela.
Los actos se daban cuando su mamá se iba a trabajar y ellas se quedaban con su padrastro. J.W.L.M le tocaba las manos, las piernas y le daba besos en la oreja. Ello ocurría en cualquie r parte: Cocina, patio o en el cuarto de él. En algunas ocasiones le pedía que le quitara pelos de las orejas y aprovechaba para tocarla. J.W.L.M acostumbraba acercarse hasta rosarle el pene en la cola para que se lo sintiera.
Un día, cuando tenía 14 años, justamente el día de cumpleaños de su 15 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro madre, entró a su cuarto con la excusa de despedirse y empezó a tocarla y acariciarla, le corrió el short, le puso el pene en la va gina, luego los dedos y le hizo sexo oral.
Ella no dijo nada porque los tocamientos eran prácticamente rutinarios. Él no las dejab a cerrar la puerta con llave y su mamá aceptaba. Los hechos terminaron cuando cumplió sus 15 años. Agre gó que cuando su hermana menor tenía como diez (10) años intentaron contar lo que les venía sucediendo, pero callaron y solo volvieron a hablar cuando sintieron que su mamá las iba a apoyar, es decir, el día que se armó el altercado entre O.M.G.S y J.W.L.M. Sobre dicho acontecimiento precisó que, el día que le celebraron los 15 años estaba toda la f amilia re unida y su padrastro y mamá empezaron a pelear.
O.M.G.S trató muy f eo a J.W.L.M y ella sintió conf ianza. Pensó que su madre la iba a apoyar y contó los hechos de los que aqu í se habla. Al otro día, sin embargo, O.M.G.S las trató mal y las culpó de acabarle la vida. Para atender la criticas del def enso r respecto a todo lo anterior, vale decir que sobre f echas, lugar y edad en que habría n sucedido la introducción de dedos en la vagina y el sexo oral contra Y.G.O.G., así como los tocamientos con ocasión del cortado de vellos que la misma niña le hacía a J. W.L.M, la testigo no dio inf ormación exacta.
Sin embargo, no puede desconocerse que f ue clara y precisa al señalar que los tocamientos inicia ron cuando tenía trece (13) años y vivía con su madre en el barrio La Adiela. Tampoco puede ocultarse, respecto a la introducción de dedos en la vagina y la realización de sexo oral, que la víct ima dijo que su ocurrencia tu vo lugar cuando ya tenía catorce (14 ) años.
Tal af irmación exclu ye, verdaderamente, cualquier posibilidad de imputación por conductas de abuso se xual contra menor de catorce, pero, no tiene ef ectos para el presente análisis porque la falladora de primera instancia no los incluyó en la sentencia condenatoria e, inclusive, se abstuvo de responsabilizar a l procesado por los delitos de acceso carnal vi olento y acto sexual violento. 16 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro Como puede verse, en los testimonios rendidos por las of endidas hay un relato coherente, claro y relacionado con conductas atentatorias contra la libertad integridad y f ormación sexual.
Frente a ello se tiene el testimonio de A.J.G.S, tía materna y persona encargada de la custodia de las of endidas, quien corroboró que en a go sto del 2021, mientras celebraban los quince 15 años de su sobrina Y.G.O.G., hubo un altercado entre la madre y el p adrastro de las niñas, es decir, entre J.W.L.M y O.M.G. S. Las menores, E.J.G.S. y Y.G.O.G., intervinieron para parar la agresión contra su madre.
A sazón, se presentó la Policía y las menores contaron que, de varios años atrás, ven ían siendo víct imas de abusos sexuales por parte de su padrastro J.W.L.M. Ella, A.J.G.S, se encargó de f ormular la denuncia y de lle var a las menores a la clínica. También corroboró que su hermana O.M.G.S no atendió los llamados de la f iscalía porqu e no cree en los señalamientos que las niñas hacen contra su compañero.
Acota A.J.G.S, que la incredulidad de O.M.G.S ha sido reiterada. Igualmente recordó y conf irmó que cuando las menores se preparaban para la primera co munión, la catequista advirtió sobre e l abuso que le habían contado y O.M.G.S no denunció diciendo que las niñas no querían hablar en ese momento, además, le pegó a la niña que contaba los sucesos.
Bien. En orden a la revisión jurídica del f allo de primera instancia, vale reco rdar que los delitos sexuales protegen la libertad, integridad y f ormación sexu al y, como tal, n o exigen producción de daños materiales o psicológicos. Para la co misión de un delito se xual contra un menor de edad basta la intromisión del agente en su desarrollo y libre determinación sexual.
Es de recordar, también, que los delitos sexuales casi siempre ocurren en privado, es decir, con la sola presencia del agresor y de las víctimas. En ta l caso, las pruebas de incriminación se reducen al testimonio de la persona o personas ofendidas y la verdad no puede 17 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro reconstruirse si no es con pruebas indiciari as.
Así, entonces, dada la apreciación y valo ración de las pruebas vale auscultar el caso a partir de requisitos esenciales para la ocurrencia de los delitos de abuso sexual: Primero. Según lo dispuesto en el artículo 209 del Código Penal Colombiano, el delito de actos se xuales abusivos con menor de 14 años tiene tres (3) modalidades objetivas: 1) Realizar actos sexuales dif erentes al acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años, 2) Realizar la mis ma clase de actos e incluso el acceso carnal en presencia del menor y 3) Inducir al menor a prácticas se xuales.
La primera f orma exige contacto f ísico del abusador con el sujeto pasivo. Cosa dif erente ocurre en las otras modalidades, pues, para ellas no se exige el contacto f ísico sino la mera intención de satisfacer la libido del abusador poniendo en riesgo la libe rtad, integridad y f ormación sexual de la víct ima. En cualquiera de las tres (3) modalidades, para la conf iguración del abuso sexual es esencial la existe ncia de una acción libidinosa proyectada hacia o tra persona; en este caso, hacia dos (2) menores de catorce (14) años.
En este caso se presenta la primera de las t res modalidades descritas, es decir, tocamientos f ísicos tales como los que E.J.G.S. y Y.G.O.G. describen y atribuyen al procesado, consistentes en besos en cuello, tocamientos de piernas y glúteos y rozamiento del miembro viril en dif erentes oportunidades y lugares de l cuerpo de la s víct imas.
Todas esas conductas tuvieron connotaciones libidinosas para J.W.L.M, más que para las menores of endidas. Segundo. Se requiere la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido, es decir: la libertad, integrida d y f ormación sexual. Para ello es necesario: i) Que la conducta del sujeto activo esté orientada a obtener satisf acción sexual o desarrollar su ánimo 18 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro libidinoso y/o – ii ) Que el sujeto pa sivo perciba e l acto como una invasión de su se xualidad, como una limitación de su libertad de decidir sobre ella.
Para el caso objeto de análisis, el presupuesto valorativo alcan za a verse cuando las of endidas dicen que se sentían mal, qu e trataban de contar lo que les sucedía y que temí an confesarse antes del acto de comunión religiosa por que sentían que aquello de lo que eran víctimas no era bueno. Que en el momento de mayor presión lo contaron a su catequista, porque su madre les prod igaba recha zo y ca stigo, ya que considera que las acusaciones contra su compañero sentimental perjudicaban su vida.
Tercero. El abuso sexual, especialmente el cometido contra menores de catorce (14) años, se manif iesta mediante la integración del atentado contra la libertad, integridad y formación sexual con un acto de imposición, engaño o con la mera trasgresión de la presunción jurídica de incapacidad que protege a las víct imas y que, en el caso presente, se daba porque el agresor f ungía como padrastro y jef e del hogar donde aquellas vivían, amén que contaba con el respaldo pleno de la progenitora.
Sintetizando el aná lisis realizado hasta este punto, la Sala advie rte la conjugación de los elementos esenciales del tipo que describe el artícu lo 209 del Código Penal, es decir, lo concerniente a la ejecución actos sexuales diferentes al acceso carnal, con dos (2) personas menores de catorce (14) años y la puesta en peligro del b ien jurídicamente protegido.
Todo ello indispensable para declarar derruida la presunción de inocencia que ampara al procesado. Finalmente, la Sala halla innecesario hace r ref erencia a los argumentos judicia les con las que el recurrente dice estar de acuerdo, pues, se ref ieren a actos por los que no hubo condena. 5. Sobre pruebas de la defensa La prueba of recida por la def ensa se centra en el testimonio de O.M.G.S, progenitora de E.J.G.S. y Y.G.O.G., quien dijo que mantiene 19 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro relación sentimental con J.W.L.M desde el 13 de abril de 2009.
Contó que su co mpañero es conductor de buses, trabajo que ha desempeñado de manera permanente, excepto en época de pandemia por coronavirus. J.W.L.M siempre ha trabajado hasta altas horas de la noche, usualmente no va a almorzar a la casa y nunca se quedaba solo con las niñas. Los días de descanso salían solos o, si acaso, lle vaban a las menores a cine o a un parque.
A las niñas nunca las tocó. El único problema se presentó en la celebración de los 15 años de una de las menores, porque un joven les estaba dando licor a sus hijas. Entonces pelearon y se f ormó el problema que los tiene invo lucrados en el proceso. Considera que la relación de J.W.L.M para con sus h ijas ha sido respetuosa, las ha tratado como un verdadero padre.
Siempre f ue así hasta que principia ron a tener novios, pues, a partir de ese momento empezaron a salir a f iestas y a desobedecer en la casa. De este testimonio la ju zgadora de primera insta ncia e xtrajo elementos para c orrobora r que las n iñas no tenían motivos para urdir represalias contra J.W.L.M porque, a mén del altercado que las motivo a denunciarlo, siempre guardaron compostura f rente a él. Visto lo anterior, aseveraciones qu e el def ensor desmienten reclamó la credibilidad ocurrencia de los para las hechos, argumentó que, por regla de experien cia, una madre no tolera abusos contra sus hijos y mucho menos si lo s co mete su pareja sentimental.
Para entender el concepto de regla de experiencia y cómo se construye, vale re cordar lo dicho p or la Sala Penal de La Corte Suprema de en auto 5317 de 2018, rad. 53200, y en sentencia SP7326-2018, rad. 45585: … la experiencia es una forma de conocimiento q ue se origina por la recepción in mediata de una imp resión percib ida por los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino que amplía y enriquece el pensamiento de manera 20 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro estable, permitie ndo elaborar enunciados que impliquen generalizaciones para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, expresadas con la fórmula “sie mp re o casi sie mp re que se da A, entonces sucede B. Ha agregado que esas generalizacion es se construyen a partir del cump limiento estable e histórico de ciertas conductas similares, las cuales sirven como enlace lógico o parte del ra zona miento que vincula esos datos indicadores (conocidos) que conducen a hechos desconocidos.
Esas reglas se refieren a lo dado, a los datos percibidos, pero ese d ato inicial, esa base empírica puede y debe ser sometido a contraste (esto es lo que le otorga universalidad), po rque si no es co ntrastable solo sugiere una situación incierta. Ha reiterado que las reglas de la experiencia se construyen sobre hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismo s fenómenos bajo determinadas condiciones, para que así puedan ser tenidas co mo e l resultado de prácticas colectivas so ciales que por lo consuetudinario se repiten dadas las misma s causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comien zan a tener visos de valide z para otros y a part ir de ellas se pueden explicar de una man era lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio puedan tener apariencia de extrañas o delictuosas (Subrayados f uera del texto original) En el caso objeto de estudio, el proponente trae como regla de experiencia una proposición que la ju eza del caso no aceptó. Según la proposición citada: Si el abuso atribuido a J.W.L.M hubiese sido cierto, la madre de las niñas lo habría denunciado, porque: “ una mad re no tolera abusos contra sus hijos y mucho menos si los co mete su pareja sentimen tal”.
Para la Sala, la proposición en cita no tiene cabida como regla de experiencia porqu e el recurrente no acreditó que el comportamiento materno sea parámetro de general aceptación. De lo que dice el apelante no s e extrae una auténtica pauta de experiencia, ni algún 21 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro elemento que genere duda contra los razonamientos de la f uncionaria f alladora.
Por último, se cita como prueba que desmiente la ocurrencia de los hechos, la asevera ción que hace la d octora LINA MARÍ A ZULUAGA, Medica f orense del Instituto de Medic ina Legal, que atendió a las menores víctimas el 19 de agosto de 2021, y af irmó que E.J.G.S. tiene: Himen íntegro, sin evidencia de lesiones. Frente a lo dicho, la Sala anota que la integridad del himen de una de las víctimas es p rueba no idónea para desmentir o corroborar los actos de abuso por los que f ue condenado J.W.L.M y que, salvo ese dato, la inf ormación of recida por las testigos LINA MARÍ A ZULUAGA y DIANA MARCEL A MEDINA no puede tenerse en cuenta po rque se trata de prueba de referencia inadmisible, consignada en las anamnesis incluid as en inf ormes correspondientes a diligenc ias extraprocesa les.
Además, en nada favorece n al procesa do. Conclusiones Respecto a la nulidad por violación al debido proceso, ref erido a los principios de concentración del juicio e inmediación p robatoria, la Sala, si bien encontró un hecho cierto, como es el cambio de juez cuando se aprestaba a dictar sentido del fallo, no halló vulneraciones a garantías o derechos debidos a las partes o intervinient es, es decir, la denuncia carece de trascendencia. La calidad de lo s registros de audio y video ga rantiz ó f idelidad suf iciente para que la nueva juzgadora cumpliera su labor de manera responsable.
Tampoco se encontraron las falsas motivaciones denunciadas por el defensor. Por una parte, en los datos sobre f echas y edad de las víct imas al momento de los hechos, punto donde el apelante considera ine xact o el juicio de la a quo, no hay e rror ni desconocimiento de exigencias ju rídicas específ icas para un buen juicio sobre el delito de actos sexu ales abusivos con menor de 14 años, y, po r otra, las conductas cuyo juicio podría reque rir tal inf ormación f ueron objeto de absolución: Acceso carn al violento y actos sexuales violentos. 22 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro Ahora, en lo ref erido al análisis del material probatorio considerado por la a quo para pref erir el f allo condenatorio, la Sala encontró elementos f undantes de la sentencia condenatoria de primera instancia, en cantidad y calidad suf iciente.
Hay, cierta mente, bases probatorias más que mínimas para determinar la materialidad de las conductas punibles atribuidas al p rocesado, su responsabilidad personal y la f laqu eza de su presunción de inocencia. En consecuencia, se CONFIRMARÁ el f allo conf utado. Decisión El Tribunal Superio r del Dist rito Judicial de Armenia Qu indío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en ra zón y mérito de lo expuesto, Resuelve PRIMERO: CONFI RM AR la sentencia prof erida del 31 de julio de 2023 por el Ju zgado Quinto Penal del Circu ito de Armenia, co ntra J.W.L.M. La decisión condenó a J.W.L.M como autor de un concurso sucesivo y homogéneo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y lo absolvió por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento agravado.
SEGUNDO: Esta decisión se notif ica en estrados y admite el recurso extraord inario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días sigu ientes a esta audiencia, tal como lo pre ceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modif icado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, 23 Radicado: 63001 60 99021 2021 00182 Acusado: JWLM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento y otro LUIS ARTURO S AL AS PORTILL A JU AN C ARLOS SO CH A M AZO JHON J AIRO C AR DON A C AS T AÑ O (11) 24