Temas RECURSOS - No proceden contra órdenes / RECURSO DE APELACIÓN – Improcedencia «El Tribunal considera que recurso interpuesto contra la decisión de poner el bus a disposición de la Unidad de Extinción de Dominio fue negado correctamente por el Juzgado, porque, (…), tal disposición no es un auto, sino una orden, tipo de decisión contra la que no procede la apelación. (…) Por otra parte, la disposición de comiso de los explosivos también es una orden, ya que, como la define el artículo 161 de la Ley 906, se limita a disponer un trámite dispuesto en la ley; en este caso, en el Decreto Ley 2535 de 1993.
Por tanto, tampoco es susceptible de ser apelada, ya que solo puede interponerse la apelación contra autos y sentencias, según el canon 176 del mismo estatuto procesal penal». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: consentimiento del procesado, libre, consciente, voluntario e informado «El señor NEBM contestó afirmativamente cuando el director de la audiencia le preguntó si fue adecuadamente asesorado por su defensor, si entendió lo que el profesional le explicó, si renunciaba a su derecho a tener un juicio, si sabía que se le iba a condenar, si comprendió el beneficio a cambio de su aceptación y si aceptó el cargo de manera libre, consciente y voluntaria.
El acusado respondió con seguridad y con espontaneidad, como se ve claramente en la grabación y como lo hizo constar el señor juez. (…) En ese orden de ideas, la Sala descarta la existencia de un vicio del consentimiento en la aceptación de cargos realizada por el señor procesado (…)» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Defensa técnica: Nulidad, requisitos para alegarla / DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación de este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado «En el caso particular, el apelante se limitó a enunciar que el abogado anterior no asesoró debidamente al acusado, pero sin real demostración de ese cargo, el que quedó desvirtuado con la forma como el señor NEBM respondió ante el interrogatorio que personalmente le hizo el señor juez para verificar las condiciones en que aceptó el cargo, diálogo en el que el procesado contestó de manera afirmativa, con seguridad, cuando se le preguntó si el abogado le explicó los alcances del acuerdo y si él los comprendió. Además, en la fase de individualización de pena y sentencia, el defensor de esa época solicitó para el procesado, de manera motivada, la concesión de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del Código Penal, lo que demuestra que sí se interesó por buscar la solución del caso que consideró más conveniente para su defendido».
Fuentes: Artículos 38 y 366 de la Ley 599 de 2000, artículo 293 de la ley 906 de 2004; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: AP4745-2016, SP5634-2021, AP4000-2022, AP2537-2021. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Radicación 63 001 60 00000 2021 00171 Procesado NEBM Delito Transporte de explosivos Acta 182 Fecha de lectura 5 de diciembre de 2022 La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de NEBM contra la sentencia condenatoria de primera instancia proferida el 26 de octubre de 2021 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, como consecuencia del acuerdo celebrado entre procesado y Fiscalía. También se pronuncia sobre la apelación propuesta por la Fiscalía contra algunas determinaciones tomadas en la misma providencia.
HECHOS RELEVANTES Y ANTECEDENTES PROCESALES Aproximadamente a las 10 de la mañana y 20 minutos del 30 de diciembre de 2019, en el kilómetro 19 de la vía que de Armenia conduce a Ibagué, en territorio de Calarcá, miembros de la Policía Nacional sorprendieron al señor NEBM cuando transportaba 8 rollos de mecha de seguridad Famesa, de 500 metros cada uno, y 1 rollo de 500 metros de mecha de seguridad Riofuse Maxam.
Tales mechas son accesorios de voladura usados como sistema de iniciación, con un núcleo de central de pólvora, el cual transmite el fuego hasta un fulminante. NEBM transportaba los elementos explosivos mencionados en un bus del que era uno de sus conductores y viajaba desde Ipiales (Nariño), hasta Cúcuta (Norte de Santander). Con NEBM fue capturado el otro conductor del bus, señor John Jairo Henao Arenas, cuya conducta es objeto de juzgamiento en proceso separado, como consecuencia de la ruptura de la unidad procesal decretada en la fase del juicio.
El 31 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Calarcá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación al señor NEBM como autor de un delito de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, descrito y sancionado en el artículo 366 del Código Penal, por transportar los explosivos que le fueron incautados.
En esa misma audiencia, se legalizó la incautación de los explosivos y se suspendió el poder dispositivo, con fines de comiso, del bus de placas SQL-931, en el que se transportaban los explosivos. La Fiscalía presentó escrito de acusación contra NEBM por el mismo cargo atribuido en la formulación de imputación. El 20 de septiembre de 2021, cuando se iba a iniciar la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía y la defensa informaron al señor juez que llegaron a un acuerdo, consistente en que el señor NEBM acepta su responsabilidad como autor del delito por el que se presentó el escrito de acusación, a cambio de lo cual se le impondría una pena de 5 años y 6 meses de prisión, que correspondería a un cómplice.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez emitió la sentencia de condena en los términos del acuerdo y analizó los medios de conocimiento aportados para concluir que, con ellos y con la aceptación del cargo, se desvirtuó la presunción de inocencia del acusado, a quien impuso la pena pactada y negó la concesión de la prisión domiciliaria consagrada en los artículos 38 y 38B del Código Penal que había sido pedida por la defensa.
Además, ordenó dejar el bus de placas SQL-931 en el que se transportaban los explosivos a disposición de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio de la Fiscalía General de la Nación y decretó el comiso de los explosivos incautados. APELACIONES El señor Fiscal interpuso apelación y pidió que se revoquen las decisiones (i) de ordenar el comiso de los explosivos, porque los mismos fueron destruidos durante la investigación, y (ii) de poner el bus a disposición de la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía, porque no se probó que sus propietarios tuvieran alguna relación con el delito sancionado.
El señor juez concedió el recurso en relación con el comiso de los explosivos, pero lo negó en lo atinente a la destinación del bus, porque el Fiscal carece de interés, al no ser el propietario del vehículo. El señor defensor que asistió al procesado en la audiencia de emisión de sentencia --diferente al abogado que lo defendió durante la celebración y aprobación del acuerdo-- apeló la sentencia y pidió que se revoque porque, en su concepto, NEBM fue mal asesorado y aceptó el cargo por error, ya que pensó que se le condenaría como cómplice y no como autor; además, desconocía que transportaba explosivos.
También reclamó porque no se tuvo en cuenta su condición de padre cabeza de familia para concederle la prisión domiciliaria. La apelación fue concedida. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestiones previas Esta Sala es competente para conocer de la apelación propuesta, por disposición del numeral 1 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, porque este Tribunal es el superior del Juzgado que conoció del proceso y porque los hechos ocurrieron en territorio de este Distrito Judicial.
También hay que advertir que los magistrados quienes integramos esta Sala de decisión no tenemos impedimento para conocer de la actuación, ya que, aunque dos de ellos intervinimos en una decisión de tutela relacionada con este asunto, en ese caso no hubo un análisis del fondo de la situación. En efecto, por medio de sentencia del 21 de octubre de 2021, esta Sala Penal declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor NEBM contra la actuación judicial realizada en la audiencia de verificación del preacuerdo en este proceso.
Este Tribunal concluyó que la acción interpuesta no cumplió con el requisito de subsidiariedad de la tutela, exigido por el artículo 86 de la Constitución Política, ya que aun se adelantaba el trámite de este proceso penal, en el que debían plantearse y resolverse los cuestionamientos que el acusado hizo. Por tanto, no se analizó el fondo del asunto.
Una de las salas de decisión de tutelas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de sentencia STP15406-2021, confirmó la providencia de este Tribunal Superior. En consecuencia, en esa oportunidad no existió revisión de fondo de las objeciones que el procesado presentó acerca de la forma como se verificó la celebración del acuerdo con la Fiscalía, las que ahora reitera su defensor en la apelación y que serán objeto de esta sentencia. La apelación propuesta por la Fiscalía es improcedente, por las siguientes razones: El Tribunal considera que recurso interpuesto contra la decisión de poner el bus a disposición de la Unidad de Extinción de Dominio fue negado correctamente por el Juzgado, porque, como lo dijo esta Sala en sentencia del 14 de julio de 2022 (radicación 63 130 60 00044 2020 00167), tal disposición no es un auto, sino una orden, tipo de decisión contra la que no procede la apelación. No sobra decir que esta Corporación sostuvo en esa providencia que la entrega del bien a quien acredite tener derecho no es obstáculo para mantener ese mandato que busca que se investigue si es procedente o no solicitar la extinción de la propiedad.
Por otra parte, la disposición de comiso de los explosivos también es una orden, ya que, como la define el artículo 161 de la Ley 906, se limita a disponer un trámite dispuesto en la ley; en este caso, en el Decreto Ley 2535 de 1993. Por tanto, tampoco es susceptible de ser apelada, ya que solo puede interponerse la apelación contra autos y sentencias, según el canon 176 del mismo estatuto procesal penal.
Las condiciones de su posible cumplimiento serán evaluadas y definidas por el Juez de primera instancia que emitió la orden. En la sentencia, además de resolver el fondo del asunto, los jueces también emiten mandatos que son realmente órdenes; por tanto, aunque contra la sentencia procede el recurso de apelación, cuando el tema de disenso tiene que ver exclusivamente con una decisión que tiene la naturaleza de orden, tal medio de impugnación se torna improcedente (ver Corte Suprema de Justicia, auto AP 24 de febrero de 2005 --radicación 19810).
Por esta razón, la Sala se abstendrá de conocer de este recurso. Fondo del asunto La Sala anuncia que confirmará la decisión apelada, para lo cual se analizarán los cargos propuestos por el recurrente, relacionados con la forma como se verificó la celebración del acuerdo con el procesado y la supuesta falta de defensa técnica. El parágrafo del artículo 293 de la ley 906 de 2004 prevé que la retractación de la aceptación de cargos por los procesados “será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.” La norma que regula la figura de la retractación es clara en el sentido que dicho actuar se encuentra restringido para aquellos casos en que se acredite de forma objetiva un vicio del consentimiento o una vulneración de una garantía fundamental.
Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso, entre otros, en auto AP4745-2016, lo siguiente: “En tal orden de ideas, ha de entenderse que el parágrafo a que se alude en el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, lo único que hace es precisar que por excepción, una vez aprobado por el juez de garantías o el de conocimiento, el allanamiento a cargos o el acuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, no procede la retractación sino la solicitud de nulidad de lo aceptado o acordado con la Fiscalía, y que su prosperidad sería viable sólo en la medida que el interesado acredite en las instancias ordinarias del trámite procesal, o en sede del recurso extraordinario de casación, que la determinación del imputado o acusado, estuvo viciada o que hubo transgresión de sus derechos fundamentales.” Este criterio ha sido reiterado por la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencia SP5634-2021 en la que esa Corporación precisó que “el éxito de la impugnación soportada en la retractación de la aceptación de cargos solo tiene vocación si se demuestra en forma clara, objetiva y precisa, que en dicho acto se incurrió en vicios del consentimiento o en transgresión de garantías fundamentales (Cfr. CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 26587” (Negrillas fuera de texto).
En el caso que ocupa la atención de la Sala y en relación con la forma como el acusado expresó su admisión de responsabilidad, se observa: El procesado NEBM compareció a la audiencia por medio de conexión a la videoconferencia. Durante todo el transcurso de la actuación se hizo evidente que estaba atento a lo que sucedía, intervino cuando se le pidió (desde su presentación hasta cuando se le preguntó si estaría disponible para la audiencia de sentencia) y la forma como se comunicó fue clara y coherente.
Cuando el señor fiscal expuso los términos del acuerdo, puso de presente que el procesado acepta su responsabilidad como autor del delito por el que se le formuló imputación y que se le impondría la pena del cómplice, como contraprestación. Además, expresamente se le advirtió que la pena sería de 5 años y 6 meses de prisión. Luego, el señor juez procedió a interrogar al acusado sobre la forma como realizó ese convenio con la Fiscalía (minuto 10:48 de la grabación de la audiencia).
El señor NEBM contestó afirmativamente cuando el director de la audiencia le preguntó si fue adecuadamente asesorado por su defensor, si entendió lo que el profesional le explicó, si renunciaba a su derecho a tener un juicio, si sabía que se le iba a condenar, si comprendió el beneficio a cambio de su aceptación y si aceptó el cargo de manera libre, consciente y voluntaria.
El acusado respondió con seguridad y con espontaneidad, como se ve claramente en la grabación y como lo hizo constar el señor juez. El señor agente del Ministerio Público también hizo constar que la forma como el procesado aceptó el acuerdo se ajustaba a los lineamientos legales. En ese orden de ideas, la Sala descarta la existencia de un vicio del consentimiento en la aceptación de cargos realizada por el señor procesado, de ahí que se desestima la primera objeción del apelante.
Para la Sala, tampoco se incurrió en una falta de defensa técnica como lo expuso el abogado impugnante en el escrito de sustentación. Como es apenas lógico, quien alega vulneración del derecho de defensa tiene la carga de demostrar la existencia de los errores y su trascendencia real sobre los derechos del procesado. En auto AP4000-2022, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó su jurisprudencia al respecto, en el sentido que los cuestionamientos que se hacen contra la actividad de los defensores anteriores porque, en concepto de quien los remplaza, no lograron mejores resultados, “son insuficientes para fundar eventuales trasgresiones a sus garantías fundamentales y, en particular, del derecho a una adecuada representación técnica, pues, según tiene decantado, el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado y porque el ordenamiento le asegura al profesional del derecho autonomía y libertad en la escogencia de la técnica o estrategia a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de la actuación procesal, de manera que no le impone al abogado derroteros a seguir en el curso de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole, pues son infinitas las eventualidades que pudieran ofrecerse, por supuesto imposibles de prever a través de reglas con las cuales determinar el camino a adoptar ante una incierta situación, lo que implicaría reglamentar tesis defensivas seguramente desarticuladas de la realidad surgida en cada proceso penal.” Por ello, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria también ha enseñado que la vulneración del derecho de defensa se configura ante la inactividad categórica del abogado.
Finalmente, esa Corporación precisó que “Es práctica frecuente, generalmente desacertada, que cuando el procesado cambia de abogado, quien asume el encargo se dedica a cuestionar la actividad defensiva realizada por su antecesor, por equivocado, descuidado o inepto, entre otros múltiples motivos, con la pretensión de lograr la invalidación del proceso.
Esto ha llevado a la Sala a sostener, de manera invariable, que la simple discrepancia de criterios en torno a la ruta defensiva que debió seguirse en un determinado contexto, en modo alguno constituye motivo de nulidad (Cf. AP1614-2019, rad. 50261 y AP2537-2021)”. En el caso particular, el apelante se limitó a enunciar que el abogado anterior no asesoró debidamente al acusado, pero sin real demostración de ese cargo, el que quedó desvirtuado con la forma como el señor NEBM respondió ante el interrogatorio que personalmente le hizo el señor juez para verificar las condiciones en que aceptó el cargo, diálogo en el que el procesado contestó de manera afirmativa, con seguridad, cuando se le preguntó si el abogado le explicó los alcances del acuerdo y si él los comprendió. Además, en la fase de individualización de pena y sentencia, el defensor de esa época solicitó para el procesado, de manera motivada, la concesión de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del Código Penal, lo que demuestra que sí se interesó por buscar la solución del caso que consideró más conveniente para su defendido.
En este caso concreto, se insiste, ninguna falencia específica demostró el ahora defensor del procesado y, en la revisión hecha por el Tribunal, tampoco se advierte yerro alguno con tales características. En ese orden de ideas, dicho reparo tampoco prospera. Solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia El apelante se queja porque no se resolvió sobre una solicitud de prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia alegada en favor del procesado.
Al respecto, debe destacarse que ese requerimiento se hizo después de culminada la audiencia de individualización de pena, la cual es el escenario procesal para presentar ese tipo de solicitudes. Como había precluido ya esa etapa y, por tanto, no se sometió al debate, no hubo pronunciamiento en relación con ella. Por tanto, corresponderá al juzgado que vigile la ejecución de la pena o al juez de primera instancia (en caso de interponerse el recurso extraordinario de casación) su trámite y decisión. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra algunas órdenes emitidas en la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada por la defensa, por medio de la cual se condenó al señor NEBM.
TERCERO: DECLARAR que corresponderá al juzgado que vigile la ejecución de la pena o al de conocimiento de primera instancia (en caso que se interponga recurso extraordinario de casación) tramitar y resolver la petición de prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia para el procesado NEBM. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA JUAN CARLOS SOCHA MAZO