Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: no se trata de un derecho automático ni está estatuido en favor del procesado, sino de los niños / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: el juez debe tener especial cuidado al analizar el cumplimento de los requisitos «Al ser un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas ante la reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para determinar si con ellos se acreditaron los requisitos que la norma exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes no tengan esa calidad puedan evadir el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que, en no pocas ocasiones, se ha acudido a este mecanismo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario».
PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor «En este proceso no se discute que el procesado es padre de dos niñas, quienes tienen 9 y 5 años, como se probó con los registros civiles de sus nacimientos. Sin embargo, como ya se anotó, no basta con lo anterior para que se califique legalmente a la persona como madre o padre cabeza de familia, sino que, además, es indispensable que se haya probado plenamente (…) que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial».
PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos para su concesión / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: improcedencia «En este caso, se estableció la existencia de la señora madre de las niñas, quien tiene la obligación de velar por su crianza. (…) En el informe mencionado, también se anota que la mamá de las niñas provee el sustento económico y las visita cada quince días.
Ni siquiera se alegó la existencia de alguna circunstancia que impida a la madre de las pequeñas asumir esa responsabilidad, como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental. Su residencia en otra ciudad no es impedimento para que ella asuma su cuidado personal». PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor «Pero, además de la madre, existe, por lo menos, otra persona que se encarga del cuidado de las niñas, la señora Berta Inés Rivera, quien las tiene en su casa, por acuerdo con la mamá de ellas, quien es su prima.
(…) La señora Berta Inés Rivera declaró ante un Notario que tiene problemas de salud y que a su edad resulta complicado atender a las dos niñas; pero no se aportó ninguna prueba de tales padecimientos ni que los mismos la imposibilitaran física o mentalmente para asumir el cuidado de las menores de edad (…) La Sala hace énfasis en que los primeros obligados a cuidar a sus hijas son los dos miembros de la pareja y, ante la privación de la libertad del padre, la madre tiene que seguir asumiendo esa responsabilidad.
Por tanto, en este caso, los problemas de salud de la persona que las atiende no son sustento para decir que las menores de edad están desprotegidas, porque su señora madre debe tenerlas bajo su cuidado». Fuentes: Artículo 366 de la ley 599 de 2000, ley 750 de 2002, ley 1232 de 2008; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias SP del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).;
Corte Constitucional, sentencias: C-184 de 2003, sentencia T-534 de 2017. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00000 2020 00131 Delito Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos Acusado GLM.
Acta 146 Fecha de lectura septiembre 30 de 2022 La Sala resuelve la apelación de la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 10 de noviembre de 2021, mediante la cual condenó al señor GLM como autor de un delito de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y le negó la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de agosto del 2020, integrantes de la Policía Judicial de la Policía Nacional, previa orden de la Fiscalía, allanaron y registraron la casa 6 de la manzana 23 del barrio La Cecilia de Armenia, donde encontraron y capturaron al señor GLM, quien tenía en ese lugar una pistola marca CZ, calibre 7.65 con número externo 034544, un proveedor con 15 cartuchos y un proveedor con 8 proyectiles para arma de fuego, sin tener permiso de autoridad competente.
Por estos hechos, en audiencia preliminar realizada el 9 de agosto de 2020, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a GLM como autor de un delito de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, descrito en el artículo 366 del Código Penal, por tener en un lugar los elementos mencionados.
La Fiscalía presentó escrito de acusación, pero, el 21 de octubre de 2021, cuando se iba a celebrar la audiencia de formulación de acusación en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, las partes informaron al señor juez que realizaron un preacuerdo consistente en que el procesado acepta su responsabilidad en el cargo que se le atribuyó, a cambio de que se le aplique la pena de un cómplice, la que pactaron en 5 años y 6 meses de prisión. El señor Juez verificó que el procesado aceptó el cargo de manera libre, consciente, voluntaria y con suficiente información, y aprobó el acuerdo.
En la audiencia de individualización de pena y sentencia, el señor defensor pidió que se conceda al sancionado la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, ya que es progenitor de dos niñas, menores de edad, quienes están bajo la custodia de una familiar que tiene edad avanzada y problemas de salud, que debió asumir ese cuidado porque la abuela de las niñas falleció y porque la madre de las infantes tuvo que desplazarse hasta la ciudad de Cali para poder trabajar, debido a la privación de la libertad del acusado.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y APELACIÓN El señor juez condenó al procesado como autor del delito atribuido, impuso la pena pactada, ordenó el comiso de los objetos incautados y negó la concesión de sustitutos penales al enjuiciado. En lo que tiene que ver con lo que es objeto de apelación, el juzgador declaró probada la existencia de una mujer que se ha hecho cargo de las menores de edad, quien, a pesar de su edad, no padece enfermedades que le impidan cuidarlas, mientras la madre de las pequeñas pueda asumir esa tarea, lo que significa que en este caso no se acreditó la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
El señor defensor pidió que se revoque la negación de la prisión domiciliaria, porque, en su concepto, sí se probó el cumplimiento de los requisitos legales para ello. Recordó que la Constitución Política declara la prevalencia de los derechos de los niños. En este caso, las dos niñas se hallan en estado de alta vulnerabilidad porque sus padres no pueden cuidarlas, a pesar de requerir su presencia a su lado, ya que la familiar que las atiende tiene más de 80 años y padece enfermedades que le imposibilitan asumir la atención que necesitan y no existen otras personas en el grupo familiar que puedan realizar esa labor.
Adujo que la gravedad de la conducta no puede ser sustento de la negación de la prisión domiciliaria al padre cabeza de familia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala ha concluido que debe confirmar la negación de la prisión domiciliaria porque el acusado no tiene la condición legal de padre cabeza de familia. La ley 750 de 2002 estableció que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan varios requisitos.
El primero de ellos es que tenga la condición de cabeza de familia, la que, según el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1.232 de 2008, corresponde a la persona “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La Corte Constitucional, en sentencia C-184 de 2003, extendió ese sustituto para los hombres que cumplan las condiciones para ser cabezas de familia.
La misma Corporación, en sentencia T-534 de 2017, precisó los requisitos que deben cumplirse para que una persona sea considerada cabeza de familia: “La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo 43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Este Tribunal ha considerado que la tensión existente entre el bienestar de los menores de edad (artículo 44 de la Constitución Política) y el poder punitivo del Estado (que debe imponer sanciones a las personas que cometen las faltas más graves contra las normas de convivencia en sociedad) ha sido solucionada por medio del establecimiento de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia.
Como se trata precisamente de un ejercicio de ponderación de derechos e intereses colectivos, la sola manifestación o, incluso, la prueba de que una persona es padre o madre de hijos menores de edad y que su acompañamiento es indispensable para el desarrollo armónico de estos no son suficientes para que se conceda automáticamente la prisión domiciliaria, ya que deben cumplirse todos los requisitos señalados en la ley, los cuales se ajustan a la Constitución, como ya lo ha declarado la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003.
Al ser un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas ante la reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para determinar si con ellos se acreditaron los requisitos que la norma exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes no tengan esa calidad puedan evadir el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que, en no pocas ocasiones, se ha acudido a este mecanismo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advirtió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
En este proceso no se discute que el procesado es padre de dos niñas, quienes tienen 9 y 5 años, como se probó con los registros civiles de sus nacimientos. Sin embargo, como ya se anotó, no basta con lo anterior para que se califique legalmente a la persona como madre o padre cabeza de familia, sino que, además, es indispensable que se haya probado plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En este caso, se estableció la existencia de la señora madre de las niñas, quien tiene la obligación de velar por su crianza. El solicitante informó que la señora Deisy Valencia, madre de las niñas, convivía con ellas, pero se ausentó hacia Cali para conseguir trabajo, debido a que privaron de la libertad al ahora acusado. Así se probó con el informe psico social aportado por la defensa y con la declaración extra juicio rendida en una Notaria por la señora Berta Inés Rivera, prima de la mamá de las pequeñas y quien las cuida actualmente.
En el informe mencionado, también se anota que la mamá de las niñas provee el sustento económico y las visita cada quince días. El artículo 42 de la Constitución Política dispone que la pareja que decida conformar una familia con hijos tiene la obligación de sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Por su parte, el artículo 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia dispone que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.
Ni siquiera se alegó la existencia de alguna circunstancia que impida a la madre de las pequeñas asumir esa responsabilidad, como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental. Su residencia en otra ciudad no es impedimento para que ella asuma su cuidado personal. Pero, además de la madre, existe, por lo menos, otra persona que se encarga del cuidado de las niñas, la señora Berta Inés Rivera, quien las tiene en su casa, por acuerdo con la mamá de ellas, quien es su prima.
En el informe mencionado, también se anota que las niñas “se sienten a gusto al cuidado de su prima, pues la señora Berta está presente a la hora de realizar las labores escolares, así mismo está presente en el cuidado y desarrollo de los lazos familiares, teniendo claro y procurando una sana convivencia que conlleven a un buen desarrollo emocional por parte de cada uno de los miembros de la familia; teniendo en cuenta además que las relaciones interpersonales entre cuidadores y familiares son uno de los factores claves para una óptima salud mental, elementos importantes que conducen al gozo de cualquier infante.” La señora Berta Inés Rivera declaró ante un Notario que tiene problemas de salud y que a su edad resulta complicado atender a las dos niñas; pero no se aportó ninguna prueba de tales padecimientos ni que los mismos la imposibilitaran física o mentalmente para asumir el cuidado de las menores de edad, actividad que, entiende esta Sala, la señora Rivera cumple de común acuerdo con la madre de estas, lo que se infiere de lo plasmado en el informe psico social en el sentido que, con la madre, “en acuerdo con la señora Berta se fijó una cuota mensual de $500.000 pesos para suplir las necesidades básicas de las menores.” La Sala hace énfasis en que los primeros obligados a cuidar a sus hijas son los dos miembros de la pareja y, ante la privación de la libertad del padre, la madre tiene que seguir asumiendo esa responsabilidad.
Por tanto, en este caso, los problemas de salud de la persona que las atiende no son sustento para decir que las menores de edad están desprotegidas, porque su señora madre debe tenerlas bajo su cuidado. No se niega el impacto que la prisión de su padre genera en las niñas, pero ello no es suficiente fundamento para la concesión de la prisión domiciliaria para aquel.
De acuerdo con lo anterior, el procesado no probó que sus niñas vayan a quedar totalmente desprotegidas mientras él cumple la pena de prisión en establecimiento penitenciario, pues, no se demostró una deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar. En consecuencia, se concluye que el acusado no tiene la condición de padre cabeza de familia, de acuerdo con el concepto establecido en la ley.
Anotaciones finales El Juzgado de conocimiento, con el apoyo de la Fiscalía, deberá aclarar los tiempos durante los cuales el procesado ha estado privado de la libertad por cuenta de este proceso, ya que el señor fiscal, en la audiencia de individualización de pena, informó que en otro proceso se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
También deberá aclararse su situación en un proceso penal en el que se haya condenado, actuación que está a cargo del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, despacho que solicitó información sobre este caso. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó a GLM por la conducta punible de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y le negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En uso de permiso)