Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: en evento de expresa prohibición legal / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: Cuando la condena sea por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia «el artículo 38 B del Código Penal establece, como uno de los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, que en el caso específico “no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000”.
La prisión domiciliaria consagrada en los artículos 38 y 38B del Código Penal es una de las penas sustitutivas de la prisión y el señor LJIA fue condenado por cuatro delitos de Tráfico de estupefacientes, razones por las cuales, en su caso, se aplica la prohibición legal expresa mencionada. (…) la excepción de inconstitucionalidad invocada por el impugnante no puede ser aplicada en este caso porque el Tribunal no observa que la prohibición de beneficios y subrogados penales cuestionada desconozca la Constitución Política».
PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: concepto / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia «Esta Sala ha considerado que la tensión generada entre los derechos fundamentales de los menores de edad y el deber del Estado de imponer sanciones a sus madres o padres que cometan delitos, en los eventos en que proceda la ejecución efectiva de las penas privativas de la libertad, ha sido solucionada por el legislador con la concesión de la prisión domiciliaria cuando se reúnan los requisitos fijados en la ley 750 de 2002.
Al tratarse de un beneficio que se ha establecido en favor de los menores que quedarían totalmente desprotegidas por la reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellos, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para establecer si se acreditaron los requisitos que la norma invocada exige (…)» PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: procedencia, demostración / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos para su concesión «Según lo anterior, con los elementos probatorios allegados al proceso se ha tenido conocimiento de la existencia de la señora madre de la niña y de su acompañamiento en su crianza.
No se acreditó que la señora Leny Ortega Leitón tenga alguna incapacidad física o síquica que le impida velar por el cuidado de su hija, como lo ha hecho desde que el señor LJIA se encuentra privado de la libertad. La Sala hace énfasis en que los primeros obligados a cuidar a sus hijos son los dos miembros de la pareja y, ante la privación de la libertad del padre, la madre tiene que seguir asumiendo esa responsabilidad, como lo disponen los artículos 42 de la Constitución ¨Política y 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia».
PADRE CABEZA DE FAMILIA – Concepto / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor «Como se ha dicho, no basta con que se pruebe la existencia de hijos menores de edad o discapacitados para que pueda predicarse la condición legal de padre cabeza de familia, sino que es indispensable que se acredite, plenamente, la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de la menor, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En síntesis, se acreditó que la madre de la menor A.Y.I.O convive con ella y no se probó que esté imposibilitada para asumir la obligación que constitucional y legalmente le corresponde. Por lo anterior, se concluye que el procesado no tiene la condición de padre cabeza de familia, de acuerdo con el concepto establecido en la ley». Fuentes: Artículo 38, 38B, 68A de la Ley 599 de 2000, Ley 750 de 2002;
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: auto AP2356-2020; Corte Constitucional, sentencias: C-335 de 2020, C-184 de 2003, C-342 de 2017, C-073 de 2010, C-318 de 2008. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Radicación 11 001 60 00000 2022 00377 Acusado LJIA Delitos: Tráfico de estupefacientes y Concierto para delinquir agravado Acta 181 Lectura de sentencia: 2 de diciembre de 2022 La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado LJIA contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia que lo condenó como responsable de la comisión de los delitos de Tráfico de estupefacientes y Concierto para delinquir agravado y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
ANTECEDENTES RELEVANTES El señor LJIA hizo parte de un grupo de personas que concertaron realizar actividades ilícitas con el propósito de traficar estupefacientes, concretamente, heroína, producida en el departamento del Cauca, transportada hacia los departamentos de Nariño, Putumayo, Tolima, Cundinamarca y Quindío y también con destino a Estados Unidos y Ecuador.
LJIA tenía como una de sus funciones empacar heroína y enviarla con otras personas para su distribución, como ocurrió en los siguientes casos: Primero: El 18 de diciembre de 2018, en puesto de control de la Policía Nacional en el Kilómetro 3 vía Armenia–El Caimo, departamento del Quindío, en el interior de un bus de servicio público, se incautaron al señor Rafael Murillo Perdomo 1.169 gramos de heroína que fueron enviados por LJIA.
Segundo: El 20 de julio 2019, en la vereda Mandiva, municipio de Santander de Quilichao, departamento del Cauca, en puesto de control vial de la Policía Nacional, en el interior de un bus de servicio público, le fue hallado al señor José Ignacio Bejarano Arango un paquete con 433 gramos de heroína que también fue encomendado a él por el ahora acusado.
Tercero: El 11 de agosto de 2019, en puesto de control vial de la Policía Nacional en la vía Armenia–El Caimo, Quindío, en el interior de un bus de servicio público, le fueron hallados al señor Wilson Junabale dos paquetes con 598 gramos de heroína que le fueron confiados por LJIA para su transporte. Cuarto: El 2 de septiembre de 2019, en el terminal de transportes de Ipiales, Nariño, la Policía Nacional halló a la señora Andrea Lisset Solís Zambrano, quien viajaba en un bus de transporte público, 459 gramos de heroína, en cuyo tráfico intervino también LJIA.
Por esos hechos, el 7 de junio de 2021, ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Popayán, la Fiscalía formuló imputación a LJIA como autor de un concurso de delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descritos en el artículo 376, inciso primero, del Código Penal, y Concierto para delinquir agravado por tener fines de narcotráfico, tipificado en el artículo 340 inciso segundo del Código Penal.
El 18 de febrero de 2022, ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, la Fiscalía y el procesado expusieron que acordaron que el ciudadano LJIA acepta su responsabilidad como coautor de los delitos por los que se le formuló imputación, a cambio de que se le aplique la pena que correspondería a un cómplice (artículo 30 del Código Penal).
Pactaron también la imposición de 68 meses de prisión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó a LJIA, de conformidad con el acuerdo celebrado por él con la Fiscalía, como coautor de un delito de Concierto para delinquir agravado y de 4 delitos de tráfico de estupefacientes. Le impuso penas principales de 68 meses de prisión y multa por el valor de 1.650 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En lo relacionado con el tema de la apelación, el señor juez negó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria consagrada en los artículos 38 y 38B del Código Penal, por prohibición expresa prevista en el canon 68A del mismo estatuto. Negó también al sancionado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por no haberse probado esa condición, ya que, aunque se estableció que es padre de una menor de edad, esta cuenta con la presencia de su señora madre, Leny Ortega Leitón, de quien no se acreditó que presente algún impedimento para cumplir con su obligación. RECURSO DE APELACIÓN La defensa de LJIA apeló el fallo para que se conceda al procesado la prisión domiciliaria.
Expuso que se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 38B del Código Penal, pues, la pena impuesta es inferior a 8 años de prisión y la prohibición de su otorgamiento debe ceder ante la colaboración importante que LJIA prestó a la administración de justicia y ante la necesidad de humanizar la pena, ya que esa proscripción desconoce el principio de dignidad humana consagrado en la Constitución Política.
Apoyó su argumento en la sentencia “C-318 de 2018” (sic) de la Corte Constitucional en la que, dice el apelante, esa Corporación se refirió a la inaplicación de las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal, por excepción de inconstitucionalidad. Agregó que se desconoce el derecho a la dignidad humana del acusado al ser padre cabeza de familia y tener hijos menores de edad que requieren su presencia y soporte económico.
Adujo que el procesado cuenta con arraigo y su familia está en condiciones de marginalidad, lo que hace necesario que la madre trabaje para conseguir el sustento. CONSIDERACIONES DE LA SALA En la apelación se han planteado dos problemas jurídicos principales: ¿Se debe inaplicar la prohibición del artículo 68 A del Código Penal para conceder al sancionado la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 B del mismo estatuto? ¿El procesado probó ser padre cabeza de familia como requisito para que se le otorgue la prisión domiciliaria? La Sala ha concluido que las respuestas a ambos cuestionamientos son negativas y, por tanto, se debe confirmar la negación de la prisión domiciliaria al señor LJIA.
La prohibición para la prisión domiciliaria establecida en el artículo 68 A del Código Penal Como lo declaró el señor juez de primera instancia y lo admitió el apelante, el artículo 68A del Código Penal establece que no se podrán conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley” a quienes sean condenados por “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, entre otros casos.
A su vez, el artículo 38 B del Código Penal establece, como uno de los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, que en el caso específico “no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000”. La prisión domiciliaria consagrada en los artículos 38 y 38B del Código Penal es una de las penas sustitutivas de la prisión y el señor LJIA fue condenado por cuatro delitos de Tráfico de estupefacientes, razones por las cuales, en su caso, se aplica la prohibición legal expresa mencionada.
El apelante alega que la prohibición es inconstitucional y aduce otras razones de conveniencia para la dignidad humana. Para responder a su argumento, la Sala debe recordar, en primer lugar, que no puede perderse de vista que el señor LJIA admitió su responsabilidad penal en la comisión de cinco delitos (un concierto para delinquir y 4 tráficos de estupefacientes) y, por tanto, aceptó ser condenado, es decir, renunció a su derecho a la presunción de inocencia, la que resultó desvirtuada con los medios de prueba aportados por la Fiscalía, como quedó claro en el análisis juicioso que de ellos se hizo en la sentencia apelada.
En segundo término, la excepción de inconstitucionalidad invocada por el impugnante no puede ser aplicada en este caso porque el Tribunal no observa que la prohibición de beneficios y subrogados penales cuestionada desconozca la Constitución Política. Además, aunque la disposición en su redacción actual no ha sido objeto de control constitucional, la Corte Constitucional ya ha declarado que esta clase de restricciones no vulnera la Norma de normas.
En sentencia C-335 de 2020 esa Corporación reiteró lo expresado en su fallo C-073 de 2010 y precisó: “Finalmente, la Corte precisa que el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa al momento de diseñar el proceso penal, y por ende, de conceder o negar determinados beneficios o subrogados penales. Lo anterior por cuanto no existen criterios objetivos que le permitan al juez constitucional determinar qué comportamiento delictual merece un tratamiento punitivo, o incluso penitenciario, más severo que otro, decisión que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, pertenece al legislador, quien atendiendo a consideraciones ético-políticas y de oportunidad, determinará las penas a imponer y la manera de ejecutarlas.
En efecto, el legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional”.
En la sentencia C-073 de 2010, la Corte Constitucional hizo un recuento de su línea jurisprudencial sobre la libertad de configuración del legislador para establecer exclusión de subrogados y beneficios para ciertos delitos que considera de mayor gravedad para la sociedad. El alto tribunal dijo que “no cabe duda que la eliminación de beneficios y subrogados penales responde al diseño de una política criminal que, interpretando la realidad del país, está direccionada a combatir las peores manifestaciones delictivas.” La defensa no expuso ningún argumento para desvirtuar los fundamentos de la jurisprudencia constitucional mencionados.
En la apelación, se enuncia la posible vulneración de la dignidad humana, pero no se esgrimen premisas que lleven a concluir que la Sala deba apartarse de ese precedente. El recurrente insinúa que, en la sentencia C-318 de 2008, la Corte Constitucional planteó una especie de excepción de constitucionalidad en relación con la prohibición de prisión domiciliaria para casos como el que es objeto de este proceso.
Sin embargo, además de que la Corte no propone esa excepción, dicho fallo se refiere a las restricciones que estableció la Ley 1142 de 2007 para la sustitución de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, al modificar el artículo 314 de la Ley 906 de 2004. En esa providencia, el Tribunal Constitucional declaró “la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007.” Los supuestos jurídicos de esa decisión no son aplicables en este caso particular, porque se refieren a las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, cuyos fines son diferentes a los que debe analizar el juzgador cuando profiere la sentencia de condena, pues, emitido el fallo condenatorio, la privación de la libertad se fundamenta en la necesidad de la ejecución de la pena de prisión, como lo han enseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (auto AP2356-2020, entre otras decisiones) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-342 de 2017).
En este orden de ideas, se desestima el primer cuestionamiento hecho en la apelación. La prisión domiciliaria como padre cabeza de familia La Sala ha concluido que debe confirmar la negación de la prisión domiciliaria porque el acusado no probó tener la condición legal de padre cabeza de familia. Para que proceda a concesión de la prisión domiciliaria consagrada en la Ley 750 de 2002 es indispensable que se pruebe que el procesado tiene la condición de cabeza de familia, definida en el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1.232 de 2008, como la que corresponde a la persona “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La Corte Constitucional, en sentencia C-184 de 2003, extendió ese sustituto para los hombres que cumplan las condiciones para ser cabezas de familia, así: “…también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él ” En la misma sentencia, la Corte Constitucional recalcó que esa forma de reclusión tiene como finalidad la protección de los intereses superiores de los menores de edad consagrados en el canon 44 de la Constitución Política, pues, se busca con ella velar por su desarrollo armónico, su derecho a un hogar, a una familia y a no ser separados de ella, y que no se trata de una concesión a los progenitores. 9.
Esta Sala ha considerado que la tensión generada entre los derechos fundamentales de los menores de edad y el deber del Estado de imponer sanciones a sus madres o padres que cometan delitos, en los eventos en que proceda la ejecución efectiva de las penas privativas de la libertad, ha sido solucionada por el legislador con la concesión de la prisión domiciliaria cuando se reúnan los requisitos fijados en la ley 750 de 2002.
Al tratarse de un beneficio que se ha establecido en favor de los menores que quedarían totalmente desprotegidas por la reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellos, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para establecer si se acreditaron los requisitos que la norma invocada exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes son sancionados y sancionadas penalmente y no tengan esa calidad evadan el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo solo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
Ahora bien, como también lo ha sostenido este Tribunal, la condición de padre o madre cabeza de familia no tiene que ver con el debate sobre responsabilidad penal. Por ello, para su acreditación opera la regla general de la carga de la prueba, según la cual corresponde a quien eleva la solicitud probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación reclama.
En este caso concreto, se tiene: Se probó que la menor A.Y.I.O, cuya protección se invoca, es hija del señor LJIA. Se aportó el registro civil de nacimiento con número único de identificación personal 1.061.746.840, en el que consta que nació el 17 de marzo de 2010 y que es hija del acusado y de la señora Leny Ortega Leitón (hoja 7 archivo 09 de este expediente digital).
Por tanto, se acreditó, con prueba conducente, que el procesado es padre de una niña, menor de edad. También se aportó un informe de valoración y atención psicológica suscrito por el profesional en psicología Jesús David Girón Fuelantala, con el que se establecieron los siguientes hechos: La menor de edad hija del acusado vive con su señora madre, Leny Ortega Leitón. Ella y su pareja, el procesado, informaron al psicólogo que tienen otro hijo, con 27 años de edad actualmente (su registro civil de nacimiento fue aportado por la defensa, hoja 7 archivo 09 de este expediente digital).
Leny y LJIA informaron al psicólogo que el joven mencionado “…tiene problemas en su comportamiento debido a un problema psicológico…”, y que “está diagnosticado con un trastorno de personalidad orgánico, según historia clínica emitida por Siempre IPS,” ya que, según ellos, no controla sus impulsos, es irascible, explosivo, asume conductas agresivas y expresa pensamientos reiterados sobre la muerte.
Según lo anterior, con los elementos probatorios allegados al proceso se ha tenido conocimiento de la existencia de la señora madre de la niña y de su acompañamiento en su crianza. No se acreditó que la señora Leny Ortega Leitón tenga alguna incapacidad física o síquica que le impida velar por el cuidado de su hija, como lo ha hecho desde que el señor LJIA se encuentra privado de la libertad.
La Sala hace énfasis en que los primeros obligados a cuidar a sus hijos son los dos miembros de la pareja y, ante la privación de la libertad del padre, la madre tiene que seguir asumiendo esa responsabilidad, como lo disponen los artículos 42 de la Constitución ¨Política y 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. La defensa ha insinuado que los problemas que, según los padres, padece el hijo adulto de la pareja podrían ser un impedimento para que la madre asumiera el cuidado de la niña; sin embargo, tal situación no la exime de esa responsabilidad constitucional y legal, además de que, anota la sala, no se aportaron certificados médicos o historia clínica que acreditaran tales afectaciones, las que solo fueron informadas por el acusado y su pareja.
Como se ha dicho, no basta con que se pruebe la existencia de hijos menores de edad o discapacitados para que pueda predicarse la condición legal de padre cabeza de familia, sino que es indispensable que se acredite, plenamente, la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de la menor, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En síntesis, se acreditó que la madre de la menor A.Y.I.O convive con ella y no se probó que esté imposibilitada para asumir la obligación que constitucional y legalmente le corresponde. Por lo anterior, se concluye que el procesado no tiene la condición de padre cabeza de familia, de acuerdo con el concepto establecido en la ley. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual se condenó y se negó la prisión domiciliaria a LJIA.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA JUAN CARLOS SOCHA MAZO