Temas PRUEBA ILEGAL - No se configura / PRUEBA ILÍCITA - No se configura / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: exámenes médicos, consentimiento informado por la víctima o su representante legal La Sala está de acuerdo con lo considerado por el Juzgado de primera instancia, en el sentido que en este momento procesal no se cuenta con elementos de juicio suficientes para acreditar la presunta vulneración de una exigencia legal y, menos, si ella afecta o no derechos fundamentales del procesado (cuyos intereses defiende el abogado apelante).
Será la audiencia de juicio oral el escenario propicio para que, con el testimonio de la perita, se establezca el procedimiento adelantado por ella para elaborar su dictamen, entre el que debe conocerse la forma como se obtuvo el consentimiento para su realización. PRUEBA ILÍCITA - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Entrevistas: ante psicólogo / PRUEBA ILÍCITA - Criterios de ponderación para determinarla La defensa considera que las entrevistas hechas a la niña por la perito y por la investigadora vulneraron derechos porque fueron realizadas sin autorización del Juez de Control de Garantías.
En este proceso, la defensa no demostró cuál garantía del procesado (parte a la que representa el defensor) fue supuestamente vulnerada por la falta de autorización judicial para la recepción de esas entrevistas. Además, en este caso, de acuerdo con lo conocido hasta este momento procesal, la primera entrevista que se recibió a la menor de edad se escuchó en desarrollo del procedimiento de restablecimiento de sus derechos y en medicina legal se le escuchó para hacer una valoración sicológica, actividades que tienen finalidades diferentes a las del proceso penal y, por tanto, estructuras también distintas.
Fuentes: artículos 359 y 360 de la Ley 906 de 2004, artículos 36 y 52 de la Ley 1090 de 2006; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP757-2020 y AP3128-2021. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 05 101 61 09104 2019 00072 Procesado: FJAG Delitos: Accesos Carnales Violentos Acta número: 181 Lectura de auto: 2 de diciembre de 2022 La Sala resuelve esta segunda apelación interpuesta en la audiencia preparatoria por la defensa del señor FJAG, esta vez, contra el auto mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia negó su petición de excluir unos medios de conocimiento.
ANTECEDENTES Iniciada la audiencia preparatoria en este juicio, el defensor del acusado pidió que se declare la nulidad de la acusación, petición que fue negada por el Juzgado de conocimiento en la sesión del 15 de julio de 2021, decisión que fue apelada. Este Tribunal, por medio de auto del 26 de agosto de 2021, rechazó de plano esa solicitud, por impertinente, de conformidad con lo enseñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Al continuar la audiencia preparatoria, en la sesión del 9 de noviembre de 2021, el defensor pidió que se excluyeran los siguientes elementos probatorios descubiertos y solicitados por la Fiscalía, por considerarlos ilegales Valoración sicológica y entrevista realizadas por la sicóloga de la Comisaría de Familia de Salgar, Antioquia, Sara Lizeth Arias Rendón, a la menor de edad afectada.
El abogado del acusado adujo que la declaración es ilegal porque se recibió sin la autorización de los padres de la víctima, exigencia consagrada en los 36 y 52 ley 1090 2006 que regula el ejercicio de la sicología. Dictamen pericial emitido por la sicóloga forense Carolina Zuluaga con entrevista a la menor de edad afectada Entrevista realizada a la víctima por la perito del CTI Carolina Rodríguez.
El solicitante expuso que estas dos últimas actuaciones son ilegales porque no se acudió al juez de control de garantías para autorizar su práctica, como lo dispuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP2709 2018 (radicación 50637). El defensor dijo que, con estas prácticas, en su concepto, ilegales, se ha vulnerado el debido proceso.
Hizo énfasis en que el Estado tiene que proteger a los niños y por ello tiene que acatar las medidas tomadas para no revictimizarlos y favorecer sus derechos, por lo que se debe evitar realizar múltiples entrevistas e interrogatorios que afecten la psiquis de la menor. El señor juez negó la exclusión de los elementos de prueba. Adujo que no se demostraron los supuestos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para declarar la ilicitud o ilegalidad de los medios de prueba.
En relación con la entrevista realizada por la sicóloga de la Comisaria de Familia de Salgar, Antioquia, adujo que solamente en la audiencia de juicio oral, cuando se escuche el testimonio de la profesional, podrá valorarse el procedimiento que adelantó en ese evento, para conocer si hubo algún vicio de ilegalidad. En lo atinente al dictamen pericial practicado por la sicóloga de Medicina legal y la entrevista forense realizada a la menor de edad por la investigadora del CTI, Adriana Carolina Rodríguez, el procesado no es el llamado a tacharlos, porque se trata de derechos de los niños y no del acusado.
La defensa apeló esa determinación y pidió que se revoque. El recurrente expuso que el proceso de formación de elementos materiales probatorios debe respetar el debido proceso, cuya vulneración puede ser alegada por la defensa, ya que la ley lo permite al consagrar la posibilidad de pedir la exclusión de medios de prueba. Además, debe protegerse el interés superior de la menor de edad, quien no puede ser revictimizada.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN La Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 y en el numeral 5 del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, debido a que se trata de un auto que resolvió sobre la exclusión de pruebas. De conformidad con los artículos 359 y 360 de la Ley 006 de 2004, la audiencia preparatoria es la oportunidad adecuada para debatir sobre la ilicitud o ilegalidad de los actos de investigación o de los elementos materiales probatorios recaudados, sin descartar que tal verificación se pueda realizar en la audiencia del juicio oral, como lo ha declarado también la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en sentencias SP757-2020 y en auto AP3128-2021.
Como lo expuso el señor juez de primera instancia, la Sala de Casación Penal ha reiterado que la alegación de ilicitud de un medio de prueba o de un acto de investigación debe demostrar los siguientes elementos: “(i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) la violación denunciada, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (iv) el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004, en el sentido que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Con esto se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud esté debidamente acreditada. De lo contrario, no habrá lugar imponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones.” El Tribunal confirmará la decisión apelada, por las siguientes razones.
La Fiscalía solicitó que se decretara el testimonio de Sara Lizeth Arias Rendón, psicóloga de la Comisaria de Familia de Salgar, Antioquia, y la valoración sicológica que ella realizó a la menor afectada (minuto 18:55, grabación de la segunda parte de la audiencia preparatoria). La defensa reprocha tal valoración psicológica bajo el argumento que el consentimiento informado allegado como elemento de prueba de la Fiscalía ha debido suscribirse por los padres o acudientes de la víctima y no por la menor, tal como, al parecer sucedió, con lo que se vulnera la disposición contemplada en los artículos 36 y 52 de la Ley 1090 de 2006 que regula el ejercicio de la sicología. Una primera precisión es importante: La Fiscalía no pidió la introducción como prueba de la entrevista que la psicóloga mencionada realizó a la menor perjudicada.
La solicitud probatoria se concretó en la valoración que la profesional hizo de la infanta, en desarrollo del procedimiento de restablecimiento de sus derechos. La Sala está de acuerdo con lo considerado por el Juzgado de primera instancia, en el sentido que en este momento procesal no se cuenta con elementos de juicio suficientes para acreditar la presunta vulneración de una exigencia legal y, menos, si ella afecta o no derechos fundamentales del procesado (cuyos intereses defiende el abogado apelante).
Será la audiencia de juicio oral el escenario propicio para que, con el testimonio de la perita, se establezca el procedimiento adelantado por ella para elaborar su dictamen, entre el que debe conocerse la forma como se obtuvo el consentimiento para su realización. En audiencia preparatoria, el juez de conocimiento desconoce cómo arribó la menor a la Comisaria de Familia y cómo se contactó con la profesional en cita, si fue sola o acompañada, de quién; cómo se adelantó el procedimiento de restablecimiento de derechos, entre otros pormenores, de los cuales se pueda determinar o resolver el cuestionamiento hecho por la defensa.
En ese orden de ideas, en este momento procesal, no existe razón alguna para excluir la valoración psicológica mencionada. El juzgado de primera instancia también decretó como pruebas el dictamen pericial practicado por la profesional de Medicina Legal Carolina Zuluaga Medellín el 28 de abril de 2021 y la entrevista forense a la menor realizada por la investigadora del CTI Adriana Carolina Rodríguez el 6 de enero 2021.
La defensa considera que las entrevistas hechas a la niña por la perito y por la investigadora vulneraron derechos porque fueron realizadas sin autorización del Juez de Control de Garantías. Ciertamente, como lo adujo el apelante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP2709 2018, expuso que, para evitar la revictimización de los menores de edad, debía acudirse ante el juez de control de garantías para autorizar la recepción de entrevistas posteriores a la primera, (aunque tal exigencia, agrega este Tribunal Superior, no se ha establecido legalmente ni por precedente jurisprudencial).
En ese caso específico, la Sala de Casación Penal analizó la situación particular del menor de edad víctima y las razones por las cuales esa Corporación concluyó que se le revictimizó de manera innecesaria. En este proceso, la defensa no demostró cuál garantía del procesado (parte a la que representa el defensor) fue supuestamente vulnerada por la falta de autorización judicial para la recepción de esas entrevistas.
Además, en este caso, de acuerdo con lo conocido hasta este momento procesal, la primera entrevista que se recibió a la menor de edad se escuchó en desarrollo del procedimiento de restablecimiento de sus derechos y en medicina legal se le escuchó para hacer una valoración sicológica, actividades que tienen finalidades diferentes a las del proceso penal y, por tanto, estructuras también distintas.
Y aun si se aceptara, en gracia de discusión, que el defensor del procesado está legitimado para lograr la protección de la menor de edad víctima (cuya protección está asignada a la Fiscalía y a la Defensoría de Familia en el proceso penal), tampoco expuso siquiera algún argumento para demostrar de qué manera se desconocieron los derechos de la niña en este caso particular.
El abogado apelante se limitó a enunciar que esta clase de procedimientos influye negativamente en los menores de edad, pero no demostró qué afectación real, concreta, se presentó para la infanta de quien se dice que fue perjudicada con los hechos objeto de este juicio. En conclusión, la defensa no acreditó que las pruebas pedidas por la fiscalía y decretadas por el juez de primera instancia sean ilegales, ya que no probó la afectación real de garantías fundamentales en este caso concreto.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, CONFIRMA el auto apelado, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito negó la exclusión de unos medios de conocimiento. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA JUAN CARLOS SOCHA MAZO