Temas: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES - Por lo general se cometen en la clandestinidad / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delito sexual apreciación probatoria, sana critica «En los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual es usual que la conducta se despliegue al amparo de la clandestinidad; usualmente, la víctima es testigo presencial único.
Como testigo único, la valoración de su aporte probatorio no puede contraerse al análisis de detalles expresos, pues, más allá de la exteriorización de sus percepciones, importa todo aquello que corrobore o demerite su teoría como víctima, máxime cuando el testimonio único proviene de un menor de edad, personas frente a las que las partes e intervinientes procesales pueden expresar reparos en cuanto a su capacidad de percepción, comprensión, fijación, rememoración y exposición».
DELITOS SEXUALES - Besos: en la boca con menores «Para la Sala no hay motivo para aceptar teoría diferente a aquella que describió la menor ofendida, es decir, que se trató de un beso en la boca y que hubo introducción y manoseo con la lengua. La conclusión dimana de la calidad probatoria del testimonio de la niña. Tal y como se percata en el registro respectivo, se trata de un relato libre de apremios, claro, tranquilo, procedente de la única testigo presencial de los hechos cuyas capacidades de percepción, comprensión, fijación, rememoración y exposición no dejan dudas.
En la testigo no se percibe motivo diferente al de hacer conocer lo sucedido. En ese contexto muy importante es la corroboración de los hechos con datos que ofrecen los progenitores. Uno de ellos, de importancia suma, es el estado en que la madre encontró a la niña después de la agresión: Llorando y orinada, y luego vomitada. De donde puede provenir semejante estado, sino del asco o repudio al acto que relató y del que indudablemente acababa de ser víctima».
DELITOS SEXUALES - Contra menores de catorce años: elementos, bien jurídico tutelado «Al respecto se considera necesario enfatizar que, si bien la profesional indicó que no veía alteración en el momento de valoración, pues no había sentimientos de tristeza y llanto al rememorar lo ocurrido, también es cierto que para considerar la antijuridicidad de la conducta no se requiere demostrar secuelas, daños físicos o sicológicos en las menores víctimas, pues, el legislador definió que los actos sexuales con menor de 14 años, per se, constituyen delito.
(…) Por tanto, el argumento de falta de lesividad incoado por los recurrentes, según el cual, el beso (boca o frente) que el acusado le dio a la ofendida no buscaban la satisfacción de su libido, evidencia desconocimiento de la legislación vigente sobre la protección prevalente de los niños, niñas y adolescentes, en especial cuando son sujetos pasivos de delitos de connotación sexual.
Como se indicó en los epígrafes iniciales, los besos en la boca proporcionados a menores de edad corresponden a actos de índole sexual, por cuanto tienen entidad suficiente para satisfacer la libido del sujeto activo. (…) Entonces, no es de recibo que se asegure que el beso dado por PERM a S.M.O.F., no tiene trascendencia para el derecho penal, pues además de no existir incertidumbre que el comportamiento se efectuó de la forma en la que la menor lo relató, corroborando sus dichos con las situaciones posteriores que se percibieron, es claro que el acto tuvo una connotación lasciva, es decir, estuvo dirigido a despertar los apetitos sexuales del victimario, ya que se realizó en una zona erógena, que es aquella que despierta reacciones físicas».
Fuentes: Artículos 209, 211 de la Ley 599 de 2000. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias: SP9805-2015, Radicado No. 38716; CSJ AP6291-2015, Radicado No. 42783; SP-068 de 2023, radicado 61313. SP2894-2020, radicado N°52024. SP068-2023, Radicado No. 61313. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Luis Arturo Salas Portilla Magistrado Ponente Armenia Quindío, seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 63001 60990 21 2022 00153 Procesado: PERM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Acta: 146 Lectura de sentencia: trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Hora: 10:30 a.m Vistos La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la Procuradora 80 Judicial II Penal de Armenia y el defensor de PERM contra sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
Con la sentencia en mención se condenó al acusado por la comisión de la conducta punible de actos sexuales abusivos en menor de 14 años. Hechos Según constancias procesales, los hechos materia de juicio ocurrieron el 17 de julio de 2022 a eso de las 2:00 de la tarde, en interior de la vivienda ubicada en la carrera 21A No. 9 – 56, primer piso, barrio Vieja Libertad de Armenia, cuando la menor S.M.O.F. de seis (6) años de edad se encontraba en el pasillo recogiendo juguetes.
La niña estaba sola porque su progenitora había salido hacia la tienda. En esas circunstancias, se dice que PERM, quien residía en el segundo piso de la misma casa, entró y abordó a la menor dándole un beso con lengua en la boca. Luego le ofreció unas monedas y le dijo que fueran al piso de arriba. Los hechos se conocieron porque S.M.O.F. los contó apenas su mamá regresó de la tienda, y encontró a la niña llorando y orinada.
Actuación procesal El 18 de julio de 2022 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El Juez halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía atribuyó PERM el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años tipificado como delito en el artículo 209 del Código Penal.
La imputación incluyó la circunstancia de agravación punitiva descrita en el canon 211, numeral segundo, ibidem (Relación de autoridad o confianza). El imputado no aceptó cargos y fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 12 de agosto de 2022 la Fiscalía 16 Seccional CAIVAS presentó escrito de acusación. El conocimiento del caso para etapa de juicio le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
Las audiencias de formulación de acusación y preparatoria se llevaron a cabo los días cinco (5) de septiembre y cuatro (4) de octubre de 2022, respectivamente. La audiencia de juicio oral inició el 12 de abril y terminó el 20 de junio de 2023. El fallo fue condenatorio. Sentencia de primera instancia La jueza, después de declarar probadas más allá de toda duda la ocurrencia de la conducta y la responsabilidad del procesado, explicó que la menor ofendida expuso de manera creíble, espontánea y clara los hechos de los que fue víctima.
También dijo que la narración de la menor tuvo plena corroboración con los testimonios, análisis técnicos y registros documentales allegados durante la audiencia de juicio oral. Respecto a las aserciones del procesado anotó que ellas no tuvieron corroboración de ninguna naturaleza. Refirió que el legislador, al consagrar el tipo penal que se trata (Actos sexuales abusivos con menor de 14 años), quiso evitar cualquier actividad contra el derecho al desarrollo de la sexualidad de los menores de 14 años.
Para eso fijó como punto de partida la presunción jurídica de que los menores carecen de capacidad para determinarse de manera libre y consciente, ya que no se encuentran en condiciones fisiológicas para entender consecuencias, debido a su estado de madurez en sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva. Afirmó que quien realiza comportamientos como los de dar besos en la boca, persigue afectar la integridad sexual del sujeto pasivo, quien, en el caso de los menores de edad, no está en capacidad de comprender su naturaleza y trascendencia. Señaló que a pesar de que para el caso concreto el fiscal atribuyó la causal de agravación descrita en el numeral segundo (2) del artículo 211del Código Penal, que se refiere al caso en que “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, las pruebas practicadas no permiten confirmar que PERM hubiese ostentado condiciones para que la niña S.M.O.F. depositara su confianza en él. Si bien se acreditó que el procesado residía en la misma vivienda, la víctima y la madre precisaron que entre ellos no había relación de confianza.
Por tanto, al dosificar la sanción omitió la circunstancia de agravación imputada. Condenó a PERM a la pena principal de nueve (9) años de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. También impuso la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la pena principal.
Y no concedió subrogado alguno. Recurso de apelación 1.- Como apelante, la representante del Ministerio Público señaló que debe revocarse la sentencia y en su lugar absolverse al procesado, por lo siguiente: (i). La valoración probatoria y la fundamentación del fallo condenatorio gravitan sobre la ocurrencia del beso que PERM le dio a la menor S.M.O.F., en la boca, con introducción de la lengua, pero ningún análisis se realizó respecto a si ese acto tuvo la virtualidad de afectar el bien jurídico de la integridad y formación sexual de la menor.
(ii). La Jueza hizo alusión al dictamen de la profesional adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal que realizó la valoración de psicología forense a la menor víctima, solo para indicar que su relato no tuvo contradicciones con las manifestaciones que hizo ante las autoridades que la atendieron previamente. No obstante, desconoció la información contenida en la pericia que refirió ausencia de afectación en su integridad y formación sexual, ya que no presentó alteración, angustia o llanto.
(iii) Señaló que el hecho no sucedió en un lugar clandestino sino en una zona común de la vivienda donde también vivían otras personas, y no se allegó informe fotográfico que ilustrara la distribución del inmueble para determinar si el lugar no estaba bajo mirada de otras personas. (iv) La Jueza consideró el acto como libidinoso por el hecho de que el supuesto agresor dio unas monedas a la menor y por haber tratado de huir del lugar.
Ello no da connotación de delito sexual, por cuanto la propia madre declaró que era costumbre del procesado dar monedas a niñas del vecindario, a las que tenía confianza. Ahora, el hecho que IMFS, madre de la menor víctima, señalara que PERM se iba a escapar, porque tenía un bolso, no pude tenerse como indicativo de haber cometido una conducta punible, pues, cabe la posibilidad de que su intención hubiese sido salvaguardar su integridad frente al escándalo que le hizo la madre de la niña. (v) La alusión a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SP-068 del primero de marzo de 2023, radicado No. 61313, no es acertada porque el caso no guarda identidad o similitud fáctica con el que se presenta en este asunto.
En el otro caso se trata de una reiteración del victimario frente a distintas víctimas, mientras en el caso presente no se incluyen otros elementos descriptivos propios de las conductas de naturaleza sexual. En síntesis, precisó que, de cara a las pruebas acopiadas, no se cumple el estándar exigido por el artículo 381 del CPP. La sentencia presenta yerros de apreciación probatoria.
Por un lado, la Jueza dejó de valorar la prueba que acreditaba la ausencia de antijuridicidad y, por otro, concluyó que el hecho era libidinoso. 2. El defensor presentó consideraciones similares a las expuestas por la representante del Ministerio Público. Los no recurrentes La Fiscalía pidió que se confirme la decisión, porque la jueza analizó todas las pruebas practicadas en el juicio, con fundamento en las reglas de la sana crítica.
Adujo que el testimonio de la víctima es digno de credibilidad por cuanto sus manifestaciones encontraron corroboración en los otros medios de prueba que, si bien no fueron directos, certifican circunstancias posteriores estrechamente ligadas al caso. La decisión no fue caprichosa ni contraria al ordenamiento jurídico. Afirmó que los argumentos tanto de la representante del Ministerio Público como del defensor, son los mismos, y confunden el tema de antijuridicidad como elemento del tipo penal con el posible daño causado con la conducta, las cuales son situaciones diferentes, pues, para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley.
Explicó que los besos en la boca constituyen delito indistintamente de la afectación emocional que se cause a la menor. Ahora, en cuanto al análisis del testimonio de la perita forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, los apelantes hacen afirmaciones descontextualizadas. Aquella valoró la lógica y coherencia del relato de la víctima, ubicación en tiempo de ocurrencia de los hechos, condiciones de salud mental antes, durante y después del suceso, señalando que los dichos guardan consistencia entre las diferentes entrevistas o versiones aportadas, independiente que se haya o no determinado el grado de afectación. Agregó que la Corte Suprema de Justicia mediante decisión SP-15269 del 24 de octubre de 2016, radicado 47640 M-P-, la cual fue replicada en sentencia SP-068 del primero de marzo de 2023, radicada 61313, insistió en que los tocamientos en partes íntimas, besos en la boca o actos similares no son conductas que denoten trato afectuoso hacia el menor, sino acciones eminentemente lujuriosas, dirigidas a satisfacer la libido o instinto sexual del victimario, por tanto, no le asiste razón a los apelantes cuando quieren minimizar el comportamiento del acusado o normalizarlo.
Afirmó que la menor debe ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado. Consideraciones de la Sala 1. Competencia La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es competente para conocer este asunto, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una providencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este distrito judicial. 2.
Problema jurídico Aunque el debate propuesto por los recurrentes ahínca en la ausencia de antijuridicidad de la conducta atribuida a PERM, así como en la presunta inexistencia de lesión al bien jurídicamente protegido y a la inexistencia de daño psicológico, también se refiere a temas probatorios relacionados con la credibilidad del testimonio de la menor ofendida, a su calidad de prueba directa única.
En el contexto descrito, el trabajo de la Sala debe enfocarse, en primer término, a extractar el significado (Credibilidad, precisión y valor probatorio) del testimonio de la menor víctima y, luego, a los contenidos axiológicos del bien jurídico consideradamente ofendido con la conducta atribuida al procesado, a la teleología del tipo penal que sanciona los actos sexuales abusivos contra menores de edad y a la finalidad y función de la pena imponible.
Marcos jurídicos y conceptuales 1. Bien jurídico protegido: Libertad, integridad y formación sexuales de niños, niñas y adolescentes El Título Cuarto del Código Penal instituye la sexualidad como bien objeto de protección jurídica. La sexualidad que protege la norma penal está constituida por tres derechos de similar importancia y significado claramente diferente: Libertad, integridad y formación sexual.
Para el efecto, la libertad se refiere al derecho a disfrutar la vida sexual sin interferencia ajena y sin límite diferente a la propia convicción e interés. La integridad, por su parte, es el derecho decidir de manera personal e íntima las características genotípicas y fenotípicas de la sexualidad individual, y la formación sexual es la posibilidad de vivir en forma adecuada y correspondiente cada una de las etapas de desarrollo fisiológico y psicológico de la sexualidad.
Por razones atinentes al desarrollo fisiológico y psicológico de las personas, el orden jurídico ha establecido diferencias en las formas de protección que se da a los derechos en mención, según se trate de personas adultas, adolescentes o niños. En efecto, hay delitos que solo se cometen contra menores de 18 años y otros que solo protegen los derechos de los menores de 14.
La presunción legal de que los niños carecen de capacidades para ejercer de manera plena algunos de derechos, ha hecho que en materia de delitos sexuales muchas conductas entendidamente normales para otra persona, constituyan delito si se realizan con menores de edad, adolescentes o niños. A los niños, amén de la protección especial que les concede el artículo 44 de la Constitución Política, los cobijan especiales consideraciones provenientes de la jurisprudencia de las altas cortes.
En Colombia, tanto la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional insisten en que la protección especial de los menores de edad es de relevancia constitucional. La posición de los altos tribunales se fundamenta en el llamado Bloque de Constitucionalidad, por medio del cual se han integrado al ordenamiento jurídico, instrumentos internacionales sobre derechos de los menores, tales como: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, y la Convención sobre los Derechos del Niño. En todos ellos se insta a los Estados para que a través de sus autoridades judiciales y legislativas consideren el interés superior del niño y, por ende, a adopten medidas para protegerlos de perjuicio o abuso físico, mental o sexual. 2.
El testimonio de niños, niñas y adolescentes El testimonio de los niños, analizado de acuerdo con los principios de la sana crítica, puede ser suficiente para fundamentar una sentencia de condena. En ese sentido ha dicho la Corte: Siguiendo las Directrices sobre Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de delitos de Naciones Unidas, la Sala ha sostenido que cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz, y a que su testimonio sea aceptado como confiable y suficiente para dictar condena cuando ponderado frente a las reglas de la sana crítica se ofrece coherente, sólido, creíble y veraz (CSJ SP, SP9805-2015, Casación 38716;
CSJ AP6291-2015, casación 42783) De lo dicho se puede colegir como regla en materia probatoria que, en lo referido a testimonio de niños, niñas y adolescentes, rigen las mismas premisas y reglas pertinentes para la apreciación y valoración de los testimonios de personas mayores. El testimonio del menor puede contener tanta verdad como el de cualquier otra persona y su corroboración puede realizarse tal y como opera para los demás casos. 3.
Frente a las caricias o tocamientos a niños, niñas y adolescentes La Corte, a partir de las sentencias 30.305 del cinco (5) de noviembre del 2008, y SP-068 del primero de marzo de 2023, radicado 61313, ha ratificado que: Los tocamientos en partes íntimas, besos en la boca o actos similares, no son «conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado” […] En efecto, la Sala ha establecido que cuando un menor de edad es víctima de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese comportamiento no configura el delito de injuria por vías de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual de la víctima, quien, por sus condiciones de inmadurez, dada la edad, no está en posibilidad de comprender su naturaleza y trascendencia. 5.
Discusión del caso 5.1.- Prueba del tipo penal objetivo e intervención del procesado (Tipicidad) En los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual es usual que la conducta se despliegue al amparo de la clandestinidad; usualmente, la víctima es testigo presencial único. Como testigo único, la valoración de su aporte probatorio no puede contraerse al análisis de detalles expresos, pues, más allá de la exteriorización de sus percepciones, importa todo aquello que corrobore o demerite su teoría como víctima, máxime cuando el testimonio único proviene de un menor de edad, personas frente a las que las partes e intervinientes procesales pueden expresar reparos en cuanto a su capacidad de percepción, comprensión, fijación, rememoración y exposición. Bien.
Hecha la anterior precisión, veamos los elementos de prueba legítimamente allegados para determinar los elementos del tipo objetivo actos sexuales abusivos con menor de catorce años, y sobre intervención del procesado. 1. Dentro de las pruebas practicadas y aducidas en juicio oral tenemos copia auténtica del registro de nacimiento contentivo en acta No. 1553 del 14 de julio de 2016 de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se establece que la menor S.M.O.F., nació el siete (7) de octubre de 2015.
De acuerdo a lo anterior, puede afirmarse que para la fecha de los hechos (17 de julio de 2022), la niña S.M.O.F. tenía seis (6) años. 2. Al juicio concurrió la menor S.M.O.F., quien relató de forma clara y precisa la manera cómo se presentaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Indicó que el sujeto al que conocía como El Negro y que responde al nombre de PERM, persona que vivía en la misma residencia que ella, parte de arriba, un día, cuando su mamá la mandó a recoger los juguetes que tenía en el pasillo del primer piso, cerca al área de la puerta, por donde entraban y salían las personas, se le acercó, le dio un beso en la boca y le introdujo la lengua.
Luego le dio unas monedas para que lo acompañara a su cuarto. Contó que en el momento del suceso su progenitora se encontraba en la bodega (tienda) en compañía de su hermana. Su papá estaba trabajando y su hermano se encontraba jugando, por lo que nadie observó lo sucedido. Aludió que después de lo ocurrido se sintió mareada y vomitó. Precisó que cuando su mamá llegó, le contó lo que le había hecho El Negro.
Ella se molestó, se fue a reclamar y el sujeto la insultó. Luego llegó su papá y el hombre (El Negro) se estaba escapando con un bolso. Visto y escuchado en el registro correspondiente a la sesión de audiencia en que se practicó, el testimonio de S.M.O.F. se percibe claro, congruente y espontáneo. La testigo de siete (7) años para entonces, identificó con exactitud y claridad el lugar del hecho denunciado, el acto del que fue víctima y al autor del mismo.
En su relato no se nota animosidad contra el implicado, respecto al que, por demás, dijo no ser persona de su confianza. 3. Como elementos probatorios en los que la versión de la menor encuentra eco o corroboración, están los siguientes: La testigo IMFS, madre de la víctima, señaló que en la residencia donde se presentaron los hechos vivió por el espacio de ocho (8) meses, en compañía de su esposo y de sus tres hijos.
Después del suceso que aquí se trata, se cambiaron de vivienda. Expuso que el día del acontecer fue domingo, a eso de las dos (2) de la tarde. Ella había salido hacia la tienda en compañía de una de sus hijas, mientras S.M.O.F. recogía unos juguetes que tenía regados en el pasillo. En su trascurso hacia la tienda vio al sujeto al que apodaban El Negro, cerca a la entrada de la vivienda, con una cerveza en la mano. La situación le pareció extraña por cuanto su creencia era que dicha persona llegaba a la vivienda solo en horas de la noche.
No obstante, ella fue a la tienda. Cuando regresó a la casa observó a su hija S.M.O.F. llorando y orinada. Al indagarle por lo ocurrido la niña le comentó que, mientras estaba en el pasillo, El Negro le había dado un beso y le había metido la lengua a la boca; además, que le entregó unas monedas. La menor vomitó. Adujo que observó las monedas referidas por su hija, las cuales eran de $100 pesos.
Entonces fue a reclamarle a El Negro, quien se encontraba en el segundo piso y respecto al cual tenía certeza de que era el agresor de su hija porque era la única persona que se encontraba en el lugar. Y, además, coincidía con lo que había visto antes y con lo que decía la niña. El Negro o PERM, estaba encerrado en su habitación, no abrió la puerta, y desde adentro la insultaba.
Señaló que ni ella ni su hija tenían confianza con el enjuiciado, pero una de las mujeres que vivía en el primer piso lo saludaba y una de las hijas de ella también. El Negro acostumbraba dar monedas a sus vecinas, pero a sus hijas no, porque ninguno de su familia tenía amistad, confianza o contacto con él. El testigo MAO, progenitor de la víctima, afirmó que, encontrándose en su lugar de trabajo y su esposa en la casa en compañía de sus hijos, recibió dos mensajes de audio vía WhatsApp a través de los cuales S.M.O.F. le contó llorando que El Negro le había metido la lengua a la boca.
Salió en su bicicleta hacia su vivienda. Para llegar tardó de 15 o 20 minutos. Su esposa le dijo que El Negro había salido a la calle corriendo; por ello, procedió a alcanzarlo, lo enfrentó por lo sucedido con su hija. El ahora procesado le dijo que no lo fuera a acusar. Ante la algarabía que se formó en el sitio, arribó la policía. Su hija S.M.O.F. contó que el sujeto la había besado en la boca.
Hasta aquí el recuento de testigos y otras pruebas ofrecidas por la fiscalía. La defensa ofreció el testimonio del acusado. PERM corroboró que su captura se produjo el 17 de julio de 2022, en el barrio Vieja Libertad, lugar donde residía. Adujo que el día que se dicen ocurridos los hechos llegó, vio a la menor en el pasillo y la besó en la frente.
Manifestó que dar besos en la frente es propio de su cultura. Aseguró que dicho comportamiento para con los niños es típico en el departamento del Cauca. También dijo que, por el beso en la frente, los padres de la menor le hicieron el respectivo reclamo; aseguró que le dio a la niña entre $800 o $1.000 en monedas y que no tenía confianza con ella, ya que se trata de un infante de unos siete (7) años de edad.
Explicó que para dar el beso no tuvo ninguna razón en especial y que ella le pido monedas. Aceptó que antes de llegar a su lugar de habitación se había tomado unos vinos. Su testimonio terminó con alusiones al comportamiento de la madre de la niña: Dijo que aquella subió a su cuarto, se desnudó y le pidió dinero por sexo. Él se negó a la propuesta y le regaló tres mil pesos.
En otra ocasión fue a su cuarto a pedir que le regalara plata. Y Considera que la presente denuncia es producto de la animadversión que siente la madre de la niña porque él no ha accedido a regalarle dinero. Bien. Examinado el testimonio de la menor de manera individual y en conjunto con los elementos de prueba ofrecidos por la fiscalía y por la defensa, la Sala encuentra como hechos y elementos fehacientemente probados, los referidos a la identificación de la menor presuntamente ofendida, la identidad del procesado o acusado y las circunstancias de tiempo y lugar donde supuestamente sucedieron los acontecimientos materia de juicio.
Hay coincidencia de partes en cuanto a que el procesado besó a la niña, aclarando, eso sí, que discrepan en cuanto a si el beso fue en la boca y en la forma que relata la menor o si fue en la frente, como dice el acusado. Ciertamente, el punto de debate respecto a la objetividad de la conducta y a la intervención o participación del encausado se centra en el establecer si el beso dado a la niña fue en la boca con introducción del órgano del gusto, como lo manifestó aquella en el juicio oral o, sí, por el contrario, fue un beso en la frente, como lo sostiene el acusado.
Para la Sala no hay motivo para aceptar teoría diferente a aquella que describió la menor ofendida, es decir, que se trató de un beso en la boca y que hubo introducción y manoseo con la lengua. La conclusión dimana de la calidad probatoria del testimonio de la niña. Tal y como se percata en el registro respectivo, se trata de un relato libre de apremios, claro, tranquilo, procedente de la única testigo presencial de los hechos cuyas capacidades de percepción, comprensión, fijación, rememoración y exposición no dejan dudas.
En la testigo no se percibe motivo diferente al de hacer conocer lo sucedido. En ese contexto muy importante es la corroboración de los hechos con datos que ofrecen los progenitores. Uno de ellos, de importancia suma, es el estado en que la madre encontró a la niña después de la agresión: Llorando y orinada, y luego vomitada. De donde puede provenir semejante estado, sino del asco o repudio al acto que relató y del que indudablemente acababa de ser víctima.
También corroboran el suceso el hecho de haber ofrecido monedas a la menor ofendida, el encerrarse en la habitación para no atender reclamos y el tratar de huir ante la presencia de padre. Frente a las evidencias ofrecidas por el ente acusador, los argumentos del acusado no ofrecen explicación o respuesta que pudiera tenerse a su favor. Sus decires son extraños, no se refieren al suceso materia de juicio sino a circunstancias diferentes.
En efecto, lo que PERM explica se aleja del tema objeto de juicio. Dice, entre otras cosas, que la mamá de la niña le ofrecía favores sexuales a cambio de dinero, que en otras oportunidades le había pedido plata, que él acostumbra a regalar monedas a los niños del lugar donde vive y que dar besos en la frente es costumbre en el departamento del Cauca.
En fin, para la Sala no hay duda en cuanto a que el hecho declarado por la menor tuvo efectiva ocurrencia, que sucedió en la forma en que lo relató S.M.O.F. en testimonio rendido durante la audiencia de juicio oral y que su autor fue PERM. Con lo anterior se satisface el primer presupuesto que reclama el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en punto a la existencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 5.2.- Responsabilidad del procesado (Culpabilidad) Para auscultar la responsabilidad personal del procesado, se considera necesario volver a analizar el material probatorio, pero, esta vez, profundizando en aquellos elementos que indican los motivos del actuar de PERM.
En el orden anotado, cabe precisar que IMFS y MAO, padres de la menor, no presenciaron el momento en que ocurrió el beso referido por la niña y, por tanto, desconocen detalles sobre el mismo. Lo que si apreciaron y les consta fue lo que ocurrió inmediatamente después. Y lo que sí observaron permite conclusiones contundentes respecto a la ofensa que sufrió S.M.O.F. y al interés protervo del actor La señora IMFS vio de manera directa que su hija S.M.O.F. estaba llorando y orinada.
Percibió y luego relató que la menor estaba asqueada, con ganas de vomitar y que, luego, efectivamente vomitó. Estas manifestaciones coinciden con lo que expuso la ofendida en la audiencia de juicio oral donde se tocaba la garganta mientras señalaba que esa situación la hizo sentir mal. La progenitora también observó las monedas que el agresor le dio a la niña y explicó por qué se motivó a ir a reclamarle en la pieza donde se había encerrado.
Indudablemente, el testimonio de la madre refrenda lo indicado por la niña, pues, no solo contó que la encontró llorando, orinada y con ganas de vomitar, sino que corroboró que minutos antes, al salir hacia la tienda, la dejó tranquila y recogiendo unos juguetes. Es decir, hubo una intervención extraña que impactó a la menor trastocando la realidad previa.
Ello coincide, además, con que la única persona vista por el lugar fue El Negro o PERM. Por su parte, el padre, indicó que al reclamarle al acusado, este estaba dispuesto a huir, fue cuando lo recriminó y se enfrascaron en una discusión por lo que le había sucedido a S.M.O.F. Entonces el reseñado le pidió que no lo acusara. Es importe resaltar que el enjuiciado no fue ajeno al lugar del hecho, él mismo reconoce que estuvo ahí, que vio a la menor, que le dio un beso en la frente y que le dio unas monedas.
De que el beso no fue en la frente sino en la boca y con instrucción de la lengua, hablan las evidencias. En efecto, la niña reaccionó con llanto, asco, repulsión, mareos y ganas de vomitar. Sumado a que no es razonable que un sujeto extraño y que no tenía confianza con la ofendida le diera un beso, junto con el regalo de monedas. Por todo lo que muestran las pruebas, se descarta que el hecho hubiera sucedido como lo describe el procesado.
Sus argumentos son incoherentes con el tema que se discute: Empieza por decir que la progenitora de la niña subió a su habitación a hacerle propuestas sexuales y no a reclamarle por la agresión contra su hija; que la niña le pidió plata y no que él la abordó abusivamente con un beso. También es descontextualizada e irrazonable la tesis de los recurrentes en cuanto aducen que la entrega de las monedas era acto acostumbrado del enjuiciado con los otros niños de la residencia, porque así lo dijo la progenitora.
Si bien la mamá precisó que el acusado entregaba dinero a las hijas de una señora del primer piso, ello era porque ellas se trataban con él, pero no había razón para que procediera de esa manera con su descendiente, por cuanto nadie de su familia tenía confianza con él. No es posible imaginar, como lo hacen los censores, que la entrega de la dádiva fue mero acto de generosidad, pues, la entrega del dinero devino luego del beso con lengua y antes de invitarla a su cuarto. Entonces, no se puede tomar situaciones aisladas para sacar avante una teoría, cuando lo lógico es que se integre lo sucedido antes, durante y después. De la misma manera debe procederse frente a la explicación de que no hubo otros testigos del hecho, olvidando que en la mayoría de casos los únicos testigos directos son victimario y víctima, razón por la cual debe estudiarse la veracidad mediante ratificación con otros medios de prueba.
Quienes quieren marginar lo dicho por la niña, ignoran el eco que su tiene en las demás pruebas, inclusive en las de descargo, como se observó en los apartados anteriores. 5.3.- Afectación al bien jurídicamente protegido (Antijuridicidad) Los inconformes con la decisión de primera instancia dicen que debe tenerse en cuenta que la psicóloga forense percibió que la menor no tenía alteración alguna, por tanto, es nula la afectación a la libertad y formación sexual de S.M.O.F. Al respecto se considera necesario enfatizar que, si bien la profesional indicó que no veía alteración en el momento de valoración, pues no había sentimientos de tristeza y llanto al rememorar lo ocurrido, también es cierto que para considerar la antijuridicidad de la conducta no se requiere demostrar secuelas, daños físicos o sicológicos en las menores víctimas, pues, el legislador definió que los actos sexuales con menor de 14 años, per se, constituyen delito.
El legislador, al consagrar este tipo penal, quiso prohibir cualquier ejercicio de sexualidad con los menores de 14 años porque presume su incapacidad para la libre disposición sexual, toda vez que ha valorado “que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva”.
De ahí que los actos sexuales cometidos sobre ese grupo poblacional afectan el desarrollo de su personalidad y pueden producir alteraciones importantes que inciden en su vida y equilibrio futuro. Por tanto, el argumento de falta de lesividad incoado por los recurrentes, según el cual, el beso (boca o frente) que el acusado le dio a la ofendida no buscaban la satisfacción de su libido, evidencia desconocimiento de la legislación vigente sobre la protección prevalente de los niños, niñas y adolescentes, en especial cuando son sujetos pasivos de delitos de connotación sexual.
Como se indicó en los epígrafes iniciales, los besos en la boca proporcionados a menores de edad corresponden a actos de índole sexual, por cuanto tienen entidad suficiente para satisfacer la libido del sujeto activo. Además, la protección penal de los derechos sexuales de los menores de edad difiere de la que se prodiga a los mayores. Por razones de desarrollo fisiológico y psicológico, el derecho constitucional (Art. 44 C.P.), los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales de los niños y la jurisprudencia de las altas cortes, reconocen y tienen instituido que la sexualidad de los niños no puede desafiarse, provocarse o descubrirse en lo más mínimo porque el ejercicio de su libertad, desarrollo y formación sexual está apenas incubándose.
El niño o niña no puede responder a las interferencias sexuales externas y mucho menos defenderse o asumirlas de manera indiferente. Toda interferencia en la vida sexual de los niños es, por tanto, arbitraria. Entonces, no es de recibo que se asegure que el beso dado por PERM a S.M.O.F., no tiene trascendencia para el derecho penal, pues además de no existir incertidumbre que el comportamiento se efectuó de la forma en la que la menor lo relató, corroborando sus dichos con las situaciones posteriores que se percibieron, es claro que el acto tuvo una connotación lasciva, es decir, estuvo dirigido a despertar los apetitos sexuales del victimario, ya que se realizó en una zona erógena, que es aquella que despierta reacciones físicas.
Y ¿Qué se entiende por zona erógena? Según el doctrinante LUIS MUÑOZ SABATÉ en el libro Sexualidad y derecho, Elementos de sexología jurídica y retomado por la revista El Acoso Sexual y Actos de Violencia Contra las Mujeres en Espacios Comunitarios”, zona erógena es: “toda parte del cuerpo susceptible de ser lugar de una excitación sexual.
Al tiempo precisó que “aparte de la boca y de los genitales, que son las zonas que más frecuentemente entran en contacto, otros sectores se convierten igualmente y con facilidad en zonas de estimulación y excitación (senos, cuello, nalgas, orejas, ombligo…)”. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP2894-2020, proferida dentro del radicado N°52024 del 12 de agosto de 2020, señaló: Se entiende por acto sexual toda conducta que «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige … a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles …, y se consuman mediante la relación corporal, …» (AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640).
Es decir, como ya lo ha explicado la Sala, una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana -tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él. En el caso que nos ocupa, es evidente que el contacto que tuvo el enjuiciado con la víctima constituye acto lujurioso, dirigido a satisfacer su apetito sexual contra una niña que a sus escasos seis (6) años, para el momento del hecho, no tenía capacidad para emitir consentimiento u oponerse al acto.
Para cerrar el debate la Sala se refiere al reclamo de los recurres respecto a que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia - SP-068 del primero (1) de marzo de 2023, Radicado No. 61313, no se pude tener en cuenta porque no guarda identidad o similitud fáctica con el presente asunto, puesto que en este caso apenas se hace referencia a un beso, mientras el caso estudiado por la Corte se refiere a una pluralidad de actos.
La Sala no acepta la forma en que los recurrentes analizan el precedente judicial porque, en realidad, lo que la decisión contiene es una exposición genérica sobre el alcance jurídico penal de las caricias indebidas a los menores de edad y no una cuantificación de vulneraciones, y es eso lo que el juzgador extractó de ahí. La convicción de los recurrentes en cuanto a que, para ser ilícito, el beso debió aunarse a otros comportamientos, impone un patrón de juzgamiento extraño, como si la sexualidad de los menores de edad no pudiera afectarse sino a través pluralidad de actos, y como si las vulneraciones solitarias no justificaran reproche penal.
Conclusiones Con lo expuesto, la Sala concluye que la conducta atribuida a PERM es cierta, que sus características coinciden con las del tipo penal denominado actos sexuales abusivos con menor de 14 años, que su autor fue efectivamente el enjuiciado, persona que lesionó el bien jurídicamente protegido a la menor S.M.O.F., en forma dolosa.
La pena impuesta es la mínima, siendo, por tanto y a la luz de los intereses fundamentales del acusado, formalmente justa y, frente a los intereses de la sociedad y de la víctima: proporcional, adecuada y necesaria. En suma, ninguno de los argumentos expuestos por los impugnantes tuvo capacidad de derruir la tesis esbozada por el juzgado de primera instancia, razón por la cual se CONFIRMARÁ el fallo objeto de apelación. Decisión En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del cuatro (4) de agosto de 2023, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó a PERM por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años.
SEGUNDO. Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO