Temas: TESTIMONIO ÚNICO - Criterios para su apreciación / IN DUBIO PRO REO - Duda probatoria: se configura «En síntesis, el procesado no puede ser responsabilizado de la ejecución de un acto sexual contra su hijo porque no se tiene convicción respecto a que dicho acontecimiento haya sido real. Si bien el testimonio único pude fundamentar una sentencia condenatoria, es claro que después de apreciar, analizar y valorar el testimonio de MARTHA CECILIA GIRALDO RICO en su contenido propio y en relación con las demás pruebas arrimadas durante la audiencia de juicio oral, no se encontró elementos que corroboren la ocurrencia del hecho materia de juicio.
Ciertamente, en el caso sub judice no se cumple el estándar probatorio que fija el artículo 381 del Código de procedimiento penal: verdad más allá de toda duda razonable. Como por principio general del derecho penal se tiene que toda duda probatoria debe resolverse a favor del procesado (Principio in dubio pro reo), resulta imposible condenar al acusado porque no se logró demostrar que la conducta ilícita haya tenido ocurrencia real».
Fuentes: artículo 209 del Código Penal. Corte Suprema de Justicia. Artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Sala de Casación Penal, sentencias: CSJ SP1684 del 10 diciembre de 2014, rad. 44602; SP1638-2022 del 18 de mayo de 2022, radicada al No. 46808. Armenia Quindío, seis (6) de octubre dos mil veintitrés (2023) Radicado: 63001 60990 21 2021 00127 Acusado: JJAM Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, agravado Aprobado Según Acta N.º 146 de la fecha Lectura: trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Hora: 11:30 a.m Vistos Con el presente proveído, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia resuelve recurso de apelación interpuesto por la defensa de JJAM contra sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito el 22 de noviembre de 2022.
Con la sentencia apelada se condenó a ARIAS MARIN en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, y se le impuso pena privativa de la libertad en cuantía de doce (12) años de prisión. Hechos El acervo procesal cuenta que JJAM y la menor SANDAR BRILLITH TABARES ARANGO son padres biológicos del niño M.A.A.T., nacido el 19 de junio de 2019.
Actualmente tiene cuatro años de edad y, para la fecha de los hechos materia de juicio, tenía 23 meses. La custodia del infante la tiene la abuela materna, señora ANGELA MARIA ARANGO PERDOMO, desde el momento del nacimiento, porque SANDAR BRILLITH padece trastorno mental afectivo bipolar y para ello toma, entre otros medicamentos, acido valproico.
El padre del niño, JJAM, también es joven y no vive con él ni con BRILLITH porque se considera no apto económicamente para velar por ellos. JJAM vive y trabaja en la finca La Playa, vereda Navarco-Canaán, en la vía que conduce hacia el municipio de Salento. Sus actividades se relacionan con reciclaje y labores de finca. El domingo 23 de mayo de 2021, SANDAR BRILLITH pidió permiso a su progenitora, ANGELA, para llevar a M.A.A.T. hasta la finca donde labora JJAM.
Con muchos reparos y advertencias, la abuela ANGELA MARIA accedió a la solicitud. La abuela se quedó en Circasia monitoreando telefónicamente el recorrido de SANDAR BRILLITH y del niño. La comunicación de ANGELA MARIA fue permanente con la casera de la finca La Playa, señora MARTHA CECILIA GIRALDO RIOS. La casera le reportaba de manera detallada los movimientos de BRILLITH y la situación del menor.
ANGELA le pidió a MARTHA que al niño no lo pusieran sobre la cama sino en un colchón, en el piso, para que no fuera a caerse. Todo porque desconfiaba de SANDAR BRILLITH a quien considera incapaz de cuidar debidamente a su hijo. En una de las llamadas MARTHA le contó a ANGELA que el niño tenía las bolitas (testículos) adoloridos y enrojecidos, que estaba seco de llorar y que había visto a JJAM tocándole los testículos y el pene.
ANGELA reaccionó diciendo que lo que JJAM estaba haciendo con el niño era violándolo. Esperó que BRILLITH regresara y acudió a la Policía donde le aconsejaron llevar al menor a valoración médica y denunciar lo sucedido ante la fiscalía. Actuación procesal El caso se judicializó el 29 de julio de 2021. Ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Salento se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud e imposición medida de aseguramiento.
El juez halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía le atribuyó a JJAM cargos por el delito de actos sexuales con menor de catorce años previsto en el artículo 209 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva descrita en el canon 211 numeral 5º ibidem. Los cargos no fueron aceptados. La medida de aseguramiento impuesta fue detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 20 de septiembre de 2021 la Fiscalía Segunda Seccional CAIVAS presentó un escrito de acusación cuyo conocimiento correspondió Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia. Las audiencias de formulación de acusación y preparatoria se llevaron a cabo los días nueve (9) de noviembre de 2021 y primero de febrero de 2022, respectivamente. El 25 de abril de 2022 se dio inicio a la audiencia de juicio oral; la diligencia se extendió hasta el 21 de septiembre de 2022, fecha en que se escucharon alegatos de conclusión y se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio.
El 22 de noviembre de 2022 se leyó la sentencia. La formulación de acusación fue por el delito de Actos sexuales con menor de 14 años, agravado Sentencia de primera instancia El juzgado a quo condenó a JJAM a la pena principal de doce (12) años de prisión, como autor material a título de dolo del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado; asimismo, derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
Al tiempo, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por expresa prohibición del Código de la Infancia y la Adolescencia; y, la prisión domiciliaria, por no cumplirse con el requisito objetivo previsto en el artículo 38B del Código Penal y por tratarse de un delito incluido en el inciso 2º del artículo 68A ibidem.
Las consideraciones de la señora Jueza se concentraron en el análisis de pruebas ofrecidas por la fiscalía. Los testigos que comparecieron fueron: LUIS FERNAN CARMONA ALZATE (Perito autor del examen sexológico), MARTHA CECILIA GIRALDO RIOS (Testigo presencial), ANGELA MARIA ARANGO PERDOMO (abuela - denunciante), SANDAR BRILLITH TABARES ARANGO (madre de M.A.A.T.) y JJAM (padre - acusado) Aparte de advertir que la fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia, la señora Jueza precisó que en tratándose de una conducta con sujeto pasivo especial, el acusador demostró de manera efectiva que la víctima es menor de catorce años, y que el agresor ostenta calidad de padre biológico de aquella.
Refiriéndose al contenido de las pruebas incriminatorias resaltó que los cargos se fundamentan en el testimonio de MARTHA CECILIA GIRALDO RIOS, persona que declaró en forma clara, coherente y libre de apremios emocionales o personales. Dijo que la teoría factual expuesta por la testigo fue corroborada con el testimonio de ANGELA BRILLITH, persona a la que MARTHA CECILIA le contó el suceso instantes después de haberlo visto por una hendija existente entre la cocina donde ella se encontraba y la pieza donde estaban el menor ofendido y su progenitor.
Resaltó que el relato de MARTHA CECILIA es creíble en cuanto explica razonadamente por qué y cómo tuvo oportunidad de apreciar el acontecimiento eventualmente delictuoso, pues, explica de manera coherente que los hechos ocurrieron en proximidad a la cocina donde ella se encontraba y que la abuela ANGELA le había pedido estar pendiente del niño. La señora Jueza restó valor persuasivo a detalles resaltados por la defensa, referidos a sí el tocamiento del menor ocurrió sobre la cama o sobre un colchón que estaba en el piso, a si la señora MARTHA CECILIA puede considerarse chismosa, si el niño necesitaba masajes en el prepucio o si en el momento de los hechos estaba afectado por pañalitis.
Descartó, en forma absoluta, que el testimonio de MARTHA CECILIA estuviere afectado por razones de enemistad, pues, entre ella, el acusado y los familiares del niño ofendido no hubo relaciones previas; su encuentro fue circunstancial. Dio credibilidad a las aseveraciones de médico que practicó el examen sexológico en cuanto dijo que el niño evidencia retraso de desarrollo psicomotor, lo cual podría indicar que ha sido objeto de abusos sexuales.
Consideró que el galeno hizo una exposición creíble, respetuosa y libre de intereses. También se refirió a las reglas de interpretación y al instituto del testigo único Recurso de apelación La defensa apelante precisó que la fiscalía no probó los hechos constitutivos de la responsabilidad del procesado y, en tal caso, la judicatura debe aplicar el principio in dubio pro reo.
El análisis probatorio realizado por el defensor incluyó las siguientes críticas: (i) El relato de MARTHA CECILIA GIRALDO RÍOS no fue claro y/o preciso; al contrario, fue ambiguo e incongruente respecto a las circunstancias de tiempo modo y lugar. El testimonio no coincide con la realidad, por consiguiente, debe restársele credibilidad, máxime cuando la testigo se mostró renuente a asistir a las sesiones de audiencia de juicio oral.
(ii). Sí bien MARTHA rindió una declaración espontánea, con tranquilidad y coherencia, su actitud al declarar no significa que sus afirmaciones deban asumirse como verdades incontrastables e indudables. (iii) MARTHA GIRALDO dijo que había visto por una rendija cuando JHON JAIRO ARIAS MARIN tocaba al menor M.A.A.T. Asimismo, que escucharon un grito del niño y fueron al cuarto notando que JHON estaba en la cama con el niño. Tal descripción genera duda porque se sabe que el niño no estaba en la cama, y la diferencia entre una cama y un colchón en el piso es notoria.
Pidió recordar que el niño estaba en el colchón y no en la cama, porque la abuela ANGELA lo solicitó. (iv) En la audiencia de juicio oral MARTHA dijo que la razón por la que se asomó por la hendija fue porque el niño había llorado en repetidas ocasiones; sin embargo, antes de ello les dijo a ANGELA MARIA y a SANDAR BRILLITH que el espionaje fue porque sospechaba que JHON JAIRO pudiera apoderarse de algo en forma indebida.
Decía que JHON JAIRO era uñoncito. Además, también había comentado ante BRILLITH, que ANGELA MARIA era chismosita y que ella no estaba segura de lo que había visto. (v) MARTHA CECILIA dijo que después de observar lo que JJAM hacía con el niño se devolvió para la cocina a seguir con sus quehaceres y que luego le preguntó BRILLITH porqué JJAM le hacía eso al niño y ella le dijo que así se los habían aconsejado.
Ahí, dice el defensor, hay un detalle que no puede desentenderse, cual es que el asunto fue tratado con normalidad por parte de la progenitora del menor y MARTHA CECILIA, y solo se convirtió en motivo de alarma cuando se lo contaron a la abuela ANGELA. Si el hecho hubiese sido delictuoso, la reacción de las dos mujeres se habría dado en forma inmediata.
(v) El contacto entre el niño y su progenitor fue mínimo, apenas minutos. En efecto, MARTHA CECILIA, SANDAR BRILLITH y JHON JAIRO ARIAS MARIN dicen que el menor M.A.A.T. llegó a la finca a eso del mediodía del 23 de mayo de 2021, almorzaron e inmediatamente el papá se puso a ordeñar vacas. Luego JHON JAIRO entró a la pieza y apenas el niño lloró entraron BRILLITH Y MARTHA.
Inmediatamente después, el niño, BRILLITH y JJAM se fueron de la finca. Entonces, el menor estuvo apenas un momento a solas con el papá, en una habitación que queda a dos o tres pasos de la cocina donde estaban BRILLITH Y MARTHA. Cualquier detalle que hubiese visto MARTHA, lo habría observado BRILLITH. (vi) Aseveró que MARTHA supone o dice cosas que no generan certeza respecto a lo que pudo haber pasado; incurre en falsas aseveraciones cuando indica que BRILLITH llegó a las nueve (9) de la mañana y que le dio desayuno. La verdad es que BRILLITH llegó a mediodía y lo que le dio fue almuerzo.
Recuérdese que la abuela dijo que llamó a MARTHA a las 8:30 para preguntarle si había llegado el menor y que MARTHA le dijo que no. Luego llamó a las 10:30 am a verificar si ya habían llegado y también le dijeron que no. Después llamó a medio día y MARTHA no le contesto. La llamada que le contestaron desde la finca fue a las dos de la tarde y fue entonces cuando pidió que al niño lo pongan en un colchón sobre el piso (vii) El defensor pidió que se revisen los testimonios de MARTHA GIRALDO, BRILLITH, ANGELA MARIA ARANGO y la declaración de JHON JAIRO ARIAS MARIN; que no se dé valor probatorio al dictamen sexológico y al testimonio del respectivo galeno en cuanto se refiere a hechos ajenos a la investigación (Desarrollo psicomotor del menor ofendido).
Finalizó diciendo que el testimonio de MARTHA es aislado e insuficiente para emtir sentencia condenatoria. Pidió que se revoque el fallo y se absuelva al procesado. Consideraciones de la Sala 1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la impugnación incoada por la defensa, de acuerdo con lo contemplado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
Problema jurídico. Como trazas de información indispensable para establecer la materialidad de la conducta objeto de juicio, para conectar al acusado con la ejecución del suceso y para establecer responsabilidad personal, la primordial exigencia que deben cumplir las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral es la de tener poder de persuasión para generar convicción razonable sobre los ítems que se necesita demostrar.
Como en el presente caso hay apenas una prueba directa, el interrogante constitutivo del principal problema a resolver por la Sala, no puede ser otro sino el siguiente: ¿El testimonio de MARTHA CECILIA GIRALDO RÍOS, testigo única de los hechos atribuidos al procesado, es creíble, preciso y persuasivo al describir la ocurrencia del hecho y vincular a la ejecución del mismo al acusado? 3.
Marcos conceptuales y jurídicos para discusión de la decisión Para resolver el interrogante planteado revisaremos conceptos atinentes al valor del testigo único, las reglas de apreciación del testimonio y el estándar probatorio necesario para condenar. Luego analizaremos las pruebas recaudadas en la audiencia de juicio oral y finalizaremos con la emisión de la decisión de segunda instancia. 3.1 El testigo único La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, precisó: … Sobre el testigo único, la Sala ha recordado que, si bien, «pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios probatorios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único», con el sistema de la libre apreciación de las pruebas «tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza» (CSJ SP1684, rad. 44602, 10 dic. 2014).
En consideración de lo anterior, es posible que un único testigo, como ocurre en este caso, pueda sustentar un fallo de condena, siempre y cuando su exposición de los hechos sea lógica, unívoca, coherente, y se halle corroborada con las demás evidencias acopiadas en el debate probatorio. 3.2 La apreciación del testimonio La Sala de Casación Penal de La Corte Suprema de Justicia, mediante decisión SP1638-2022 del 18 de mayo de 2022, radicada al No. 46808, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán precisó: … el canon 404 de la Ley 906 de 2004, establece que en el ejercicio de apreciación del testimonio deben ser atendidos «los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el testimonio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad», por manera que, al valorar la fiabilidad del testigo el juzgador debe considerar criterios tales como la ausencia de interés de mentir o la presencia de un motivo para hacerlo, las condiciones subjetivas, físicas y mentales del declarante para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con otros datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con distintos elementos de prueba y la intención en la comparecencia procesal, entre otros.
De suerte que, no puede guiarse el fallador en criterio numéricos -cantidad de testigos que apoyan la tesis de la Fiscalía o de la defensa- porque, como establece la máxima procesal, los testimonios «se pesan, pero no se cuentan», expresión con la que se quiere significar que lo importante no es el número de personas que concurran a afirmar o infirmar un hecho, sino la coherencia interna y su corroboración con las demás pruebas recogidas.
Lo anterior, porque el sistema procesal colombiano se adscribe al concepto de valoración racional fundado en el principio de la sana crítica, acorde con el cual, el funcionario judicial debe valorar la prueba, primero de manera individual y luego en conjunto, siguiendo los principios lógicos, científicos y técnicos, así como las reglas de la experiencia. Por manera que, al momento de valorar el testimonio, se deben considerar, entre otros factores, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba”. 3.3 El estándar probatorio Respecto al estándar probatorio necesario para condenar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: … Sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado. […] Si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional, como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales. 4.
Análisis concreto del caso 4.1.- Materialidad – Tipo objetivo En el caso objeto de estudio, hay dos (2) aspectos que no generan discusión: La edad del menor supuestamente agraviado y el parentesco entre aquel y el acusado: El menor M.A.A.T. nació el dos (2) de junio de 2019; así quedó establecido del registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 50175862 y NUIP 1.098.314.114, por lo cual para la fecha en que se presentaron los hechos, esto es, el 23 de mayo de 2021, el niño tenía 23 meses de edad.
El acusado JJAM es el progenitor del menor M.A.A.T., tal y como se desprende a su vez del Registro Civil de Nacimiento. Los demás aspectos de índole objetivo, como son la materialidad de la conducta componente del juicio y la conexión del acusado con la ejecución del suceso, se sostienen en el decir de MARTHA CECILIA GIRALDO RÍOS, persona presentada como testigo directa única.
Dicha testigo conoció el suceso que se supone delictivo porque, según asegura, sucedió en su residencia y lo vio a través de una hendija. Tuvo oportunidad especial para observarlo porque la abuela del menor le había pedido de manera explícita que estuviera pendiente del niño. En síntesis, entonces, se trata de una testigo creíble porque ostenta condiciones fisiológicas idóneas para aprender la realidad, memorizarla y repetirla mediante relato verbal.
Su grado de precisión es alto en cuanto señala con detalle lo que observó. En primera oportunidad, los hechos fueron contados por vía telefónica a la abuela del niño M.A.A.T. y luego bajo gravedad de juramento en la audiencia de juicio oral. Lo que MARTHA CECILIA GIRALDO RÍOS señaló es que el día en que se presentaron los hechos, BRILLITH, madre del menor M.A.A.T., y aquel, arribaron a la finca La Playa donde ella residía, ubicada en el municipio de Salento, a fin de visitar al ahora procesado, quien se desempeñaba como recolector de chatarra.
ANGELA MARIA ARANGO PERDOMO, madre de BRILLITH, le había pedido estar pendiente de su nieto debido a que su progenitora era un poco descuidada: En virtud de ello puso un colchón en el suelo de una de las habitaciones para que el niño no se cayera de la cama. Precisó que mientras BRILLITH se encontraba lavando una ropa del procesado, escuchó llorar al menor, motivo por el cual se dirigió a la habitación donde el niño se encontraba con JHON JAIRO, quien, al ser indagado por los motivos de llanto del niño, le dijo que era porque no quería tomar el tetero.
En ese momento le pareció que la actitud del procesado era sospechosa frente a algo indeterminado, razón por la cual ingresó a otra habitación, apagó la luz y procedió a mirar por una rendija, percatándose que el procesado, quien se encontraba en el colchón con el niño, le bajó la sudadera y el pañal, y empezó a realizarle tocamientos en el pene y en los testículos.
Luego regresó a la cocina, lugar donde le preguntó a BRILLITH sobre los motivos por los que JJAM le hacía tocamientos al niño. BRILLITH, según dice MARTHA, le contestó que les habían recomendado bajarle el prepucio para evitar una cirugía de circuncisión. Al cabo de unos minutos, dijo MARTHA, el menor se quedó seco de llanto, por lo que se dirigió nuevamente a la habitación en compañía de BRILLITH a mirar qué había sucedido.
Entonces, el niño ya tenía el pantalón arriba y se quejaba de su parte genital, pues, se tocaba esa área. Al mirarle la zona genital percataron que el pene y los testículos estaban enrojecidos. Indicó que luego de que JHON JAIRO, BRILLITH y el menor abandonaron la finca, llamó a ÁNGELA para decirle que no debía dejarles tanto tiempo el niño a Brillith y a JJAM, debido a la situación irregular que había percibido.
En ese momento ÁNGELA le dice a MARTHA CECILIA que creía que lo que JJAM le había hecho al niño era una violación. En ese punto se agota el testimonio de MARTHA CECILIA GIRALDO RIOS. Su relato de los hechos llega hasta el punto en que cuenta el suceso a la abuela del menor, señora ANGELA MARIA ARANGO PERDOMO. En ningún momento MARTHA CECILIA califica los hechos observados como atentado contra la integridad física o sexual del niño. La aseveración sobre violación la hace la abuela, ANGELA MARÍA. Ahora, respecto a si las aserciones de MARTHA CECILIA GIRALDO RÍOS tuvieron eco en otros medios probatorios, como lo resaltó la señora Jueza a-quo, la Sala encuentra que las posibles coincidencias serían las siguientes: 1).- ÁNGELA MARÍA ARANGO PERDOMO, abuela de M.A.A.T., afirmó que cuenta con la custodia de su nieto desde que nació. Que el 23 de mayo de 2021 autorizó a su hija SANDRA BRILLITH TABARES ARANGO para trasladarse con el niño hacia la Finca La Playa, vereda Canaán – Navarco del municipio de Salento, con el fin de visitar a JJAM, padre del menor.
Para el efecto despachó a BRILLITH y a M.A.A.T. en un Willys que salió de Circasia a las 7:00 de la mañana e inmediatamente llamó a la casera MARTHA CECILIA GIRALDO, para recomendarle el cuidado de su nieto durante su permanencia en la finca, por cuanto su hija BRILLITH padece de un trastorno afectivo bipolar y no es suficientemente cuidadosa con el menor.
Entre las recomendaciones estuvo la de que el menor no estuviera sobre una cama sino sobre un colchón, en el piso. Durante el espacio de viaje llamó varias veces para verificar si su hija y su nieto habían llegado. Luego, cuenta que a eso de la cinco de la tarde, cuando el procesado, su hija y su nieto habían salido de la finca con destino a Circasia, MARTHA CECILIA la llamó para decirle que no dejara salir nuevamente al menor con BRILLITH, debido a que había observado a JHON JAIRO manoseando al niño, situación que la dejó inquieta y por ello se asesoró con unos policías del municipio sobre el procedimiento a seguir.
Apenas llegaron los turistas a su casa en Circasia, tomó al niño y lo llevó al Hospital San Vicente de Paul en donde le indicaron que el niño no presentaba signos de abuso. A pesar de sus sospechas de violación, dijo que las molestias que el menor presentaba en su zona genital se debían a que se había quemado con el pañal, durante el viaje de ida y regreso de la finca.
Además, dijo que, al indagar a su hija por lo ocurrido, BRILLITH le indicó que mientras JHON JAIRO se encontraba con el niño, ella estaba lavando loza en la cocina, por lo que no presenció lo ocurrido. Bien. Examinando detenidamente el testimonio de ANGELA MARIA frente a la versión de la testigo directa, MARTHA CECILIA GIRALDO RIOS, no hay duda que su relato coincide en lo referido al viaje de BRILLITH y M.A.A.T. a la finca La Playa y a su encuentro con JJAM, así mismo en cuanto a que entre las dos vigilaron detalladamente a los viajeros.
Para ejercer la vigilancia mantuvieron comunicaciones telefónicas permanentes e hicieron manifiesto su interés de mantener al niño alejado de sus progenitores, especialmente de JJAM. También coinciden en que el niño presentaba dolores y enrojecimiento en la parte genital. Dicho enrojecimiento lo explicó la propia denunciante ÁNGELA MARÍA, diciendo que el niño se había quemado con el pañal.
Las dos, ANGELA MARIA y MARTHA, dejaron tácitamente sentado que el posible abuso sexual contra el niño fue una sospecha o conjetura que hizo ANGELA y que, por demás, no fue corroborada por quien atendió al niño en el hospital de Circasia. 2).- SANDAR BRILLITH TABARES ARANGO, madre del menor M.A.A.T., precisó que el 23 de mayo de 2021 se trasladó en horas de la mañana y en compañía de su menor hijo a la finca donde laboraba JJAM.
Al llegar, le cambió el pañal al niño una sola vez, observando que se encontraba muy orinado y un poco irritado en el área de los genitales. Expuso que mientras organizaba la maleta en la cocina, para salir nuevamente para Circasia, dejó a M.A.A.T. tres minutos a solas con JHON JAIRO, en la habitación. El niño estaba sobre un colchón, en el piso.
Escuchó entonces que el infante lloró, por lo que acudió junto con la señora MARTHA CECILIA y ésta le insistió que le mirara el pañal a su bebé. Precisó que al indagarle a JJAM por el motivo del llanto, indicó que lo había regañado por no querer tomar el tetero. Revisó entonces al niño y lo encontró bien, tal como lo había dejado al cambiarlo la primera vez, empero, con los genitales irritados.
Visto el relato de SANDAR BRILLITH apenas puede decirse que coincide con el ofrecido por la testigo directa, señora MARTHA CECILIA GIRALDO RIOS. Hasta donde cuenta BRILLITH no hay motivo de alarma; hasta ahí nadie había inferido la posibilidad de un abuso sexual contra el menor. 3).- JJAM, padre del menor ofendido y acusado en el presente asunto, relata los hechos en forma coincidente con BRILLITH y MARTHA CECILIA, salvo en el detalle referido al tocamiento de los genitales del niño. Pues, mientras MARTHA afirma que vió cuando JJAM tocaba el pene y los testículos del niño, aquel lo niega.
Sacar conclusiones de dicha diferencia de relato sería apurado porque JJAM declaró bajo derecho a defenderse de la acusación que le hizo la fiscalía. Su eventual falta a la verdad no se puede interpretar en su contra. 4).- LUIS FERNAN CARMONA ALZATE, médico que practicó el examen sexológico, certificó inexistencia de trazas físicas que indiquen abuso sexual de cualquier tipo.
Adicionalmente emitió opinión respecto a que el niño evidencia retraso de desarrollo psicomotor, lo cual podría indicar que ha sido objeto de abusos sexuales. Aunque la exposición del galeno es creíble, respetuosa y libre de intereses, su opinión de que el retraso en el desarrollo psicomotor que presenta el niño puede ser signo de abuso sexual, no puede tenerse como base indiciaria contra JJAM porque si algo fue reiterado durante la investigación y el juicio es que el menor, desde su nacimiento, ha estado a cargo de la abuela.
JJAM no ha vivido con él y, hasta donde puede verificarse procesalmente, su contacto con el menor se reduce a los pocos minutos en los que pudo verlo y tocarlo durante la visita que le hicieron en la finca La Playa, el 23 de mayo de 2019. Ciertamente, parece imposible afirmar que el niño sufre retraso en el desarrollo psicomotor por motivo de abusos sexuales eventualmente atribuibles a su progenitor.
Sintetizando lo dicho hasta este punto tendríamos entonces que el señalamiento contra JJAM como autor de una conducta de abuso sexual contra su hijo M.A.A.T. nació más que de una observación real de una testigo directa, de una conjetura de la abuela materna quien, apenas escuchó que JJAM había sido visto tocando los genitales del menor, calificó el acto como violación. Recapitulando tendríamos que la duda respecto a la ocurrencia del hecho se fundamenta en detalles tales como: La casera que vio y contó el suceso nunca considero que se tratara de abuso sexual, ni lo denunció como tal.
Fue la señora ÁNGELA MARÍA ARANGO PERDOMO, abuela del menor y testigo de referencia dentro del presente caso, quien tituló el asunto como abuso sexual, violación, y lo denunció ante las autoridades. Si bien el tocamiento de los genitales del niño por parte de JJAM pude tenerse como cierto, hay una explicación que no fue elucidada en el proceso.
Ella es que a la pareja de padres les habían recomendado bajarle el prepucio, para evitar una cirugía de circuncisión. El contacto físico entre JJAM y M.A.A.T. fue extremadamente corto y siempre bajo vigilancia de MARTHA CECILIA y BRILLITH. El niño llegó a la finca La Playa pasadas las dos de la tarde y para las cinco ya estaba viajando de regreso a Circasia.
Durante las tres horas de permanencia aproximada en el lugar, el padre estuvo ocupado ordeñando vacas, luego BRILLITH lo estuvo cambiando de pañales y cuando se puso a llorar acudieron a auxiliarlo MARTHA y BRILLITH. Realmente, el tiempo en que JJAM pudo estar a solas con el menor fue mínimo. Y, en todo caso, con la cercana vigilancia de la casera y la progenitora, recuérdese que MARTHA vigilaba a JJAM hasta por las hendijas porque siempre lo tuvo bajo sospechas.
El dolor y enrojecimiento de la parte genital fue producto de una pañalitis. Así lo describió la propia denunciante ÁNGELA MARÍA ARANGO PERDOMO. El Galeno no encontró huellas físicas de abuso sexual y El retraso en el desarrollo psicomotor del niño, no puede atribuirse en ninguna forma a JJAM porque el niño no ha convivido con él sino con la abuela.
Conclusiones En síntesis, el procesado no puede ser responsabilizado de la ejecución de un acto sexual contra su hijo porque no se tiene convicción respecto a que dicho acontecimiento haya sido real. Si bien el testimonio único pude fundamentar una sentencia condenatoria, es claro que después de apreciar, analizar y valorar el testimonio de MARTHA CECILIA GIRALDO RICO en su contenido propio y en relación con las demás pruebas arrimadas durante la audiencia de juicio oral, no se encontró elementos que corroboren la ocurrencia del hecho materia de juicio.
Ciertamente, en el caso sub judice no se cumple el estándar probatorio que fija el artículo 381 del Código de procedimiento penal: verdad más allá de toda duda razonable. Como por principio general del derecho penal se tiene que toda duda probatoria debe resolverse a favor del procesado (Principio in dubio pro reo), resulta imposible condenar al acusado porque no se logró demostrar que la conducta ilícita haya tenido ocurrencia real.
Por todo lo dicho, la Sala REVOCARÁ la sentencia condenatoria objeto de recurso de apelación por parte del abogado defensor, y absolverá al procesado. Decisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, Resuelve PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia y, en consecuencia, ABSOLVER a JJAM por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
SEGUNDO. Líbrese la correspondiente orden de libertad del procesado, quien se encuentra privado de la libertad bajo medida de aseguramiento impuesta dentro del presente asunto, siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial.
TERCERO. Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO