Temas: PRUEBA PERICIAL - Es posible poner en conocimiento la base de opinión pericial hasta cinco (5) días antes de la audiencia de juicio oral «Para la Sala, la autorización que solicita el defensor se enmarca en el permiso que de manera expresa instaura el artículo 415. Es decir, se refiere a la posibilidad de poner en conocimiento la base de opinión pericial hasta cinco (5) días antes de la audiencia de juicio oral.
(…) Es que la base de la opinión pericial no es prueba autónoma e independiente, aunque su incorporación al proceso dependa de que el perito rinda testimonio. En ningún caso puede desconocerse que el informe o base de opinión pericial tiene como finalidad que la contraparte conozca el tema que trata el perito y pueda ejercer el derecho de contradicción a través de los medios dispuestos para el fin, como son el contrainterrogatorio las pruebas de refutación. En el caso sub judice, es claro que la intención del defensor no es que se permita recoger elementos nuevos de prueba, sino, dejar espacio para la entrada de un medio de prueba recaudado y aducido en forma legítima, incluyendo la posibilidad de entregar la llamada base de opinión pericial en los términos que autoriza el artículo 415».
Fuentes: artículo 415 de la ley 906 de 2004. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Luis Arturo Salas Portilla Armenia Quindío, cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 63001 60 990 21 2020 00093 Acusado: FVC Delito: Actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo Aprobado Acta Nº 145 Lectura: trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Hora: 9:30 a.m Vistos Con este proveído la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia conoce y resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de FVC, contra auto proferido el cinco (5) de septiembre de 2023, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
Con la decisión apelada se negó una práctica de unas pruebas. Hechos Cuenta el acervo procesal que cuando la menor M.C.S.C. tenía entre siete y ocho años, su progenitora hizo vida marital con FVC. Viviendo el grupo familiar en el barrio El Paraíso, manzana O, casa 249, el sujeto en comento, al parecer, empezó a ejercer actos sexuales contra la menor.
La tocaba en sus partes íntimas (Vagina, nalgas, senos) y le daba besos en cuello, orejas y senos. Cuando ella se oponía la tomaba del cabello y la besaba en la boca. Se dice que para realizarle los tocamientos le introducía la mano por debajo de la ropa y el se bajaba la pantaloneta y le exhibía el pene. También tomaba la mano de la menor y la ponía en su miembro viril.
Los hechos habrían ocurrido de enero del 2019 a mediados de 2020. Todo ocurría cuando la madre salía de la casa a estudiar y la niña quedaba bajo cuidado del ahora acusado. Antecedentes procesales En audiencia preliminar del treinta (30) de noviembre de 2022, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de control de Garantías de Armenia Quindío, se formuló imputación contra FVC.
El señalamiento fue como autor de la conducta punible prevista en el artículo 209 del C.P., esto es, actos sexuales abusivos con menor de catorce años, con la circunstancia de agravación punitiva descrita en el numeral quinto del artículo 211 del código penal y en concurso homogéneo y sucesivo, conforme al art. 31 de la misma norma. El 16 de junio de 2023 se realizó la audiencia de formulación de acusación por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
El cinco (5) de septiembre de 2023 se dio inicio a la audiencia preparatoria. Una de las prácticas probatorias solicitadas por la defensa fue el testimonio de CAROLINA RESTREPO NIETO, con quien se introducirá los resultados de un análisis pericial practicado a las entrevistas recibidas a la menor ofendida. Como fundamento de tal solicitud citó el artículo 415 del C.P.P., en cuanto autoriza que el dictamen de opinión pericial sea ponga en conocimiento de las partes hasta cinco (5) días antes de la iniciación de la audiencia de juicio oral.
Especificó que la testigo haría un análisis sociológico y señalaría si la menor víctima puede haber mentido y si fue manipulada o constreñida. Todo con el propósito de controvertir los informes periciales ofrecidos por la Fiscalía. Frente a esa solicitud probatoria la fiscalía dijo que la parte solicitante no ha acreditado que la testigo sea perita; además, no descubrió de manera oportuna el contra informe al que se refiere.
Pidió que se rechace la petición. La jueza, antes de tomar la decisión, preguntó a la defensa ¿si ya había efectuado la valoración de elementos probatorios y había entregado el dictamen correspondiente a la fiscalía? La defensa respondió señalando que la atención a la menor y el análisis de los informes ofrecidos por la fiscalía no se habían realizado aún, pero que se realizarían y que el dictamen se haría conocer de acuerdo a lo que dispone el canon 415 del C.P.P. Luego, se le indagó con relación a qué informes incluiría en el estudio necesario para elaborar el contra informe prometido.
Precisó que el estudio sería sobre el informe de investigador de campo y sobre las entrevistas realizadas a la menor. Terminadas las intervenciones la señora Jueza resolvió no decretar la práctica probatoria de carácter pericial y testimonial con participación de CAROLINA RESTREPO NIETO. Argumentó que el descubrimiento probatorio se hace de manera total en la audiencia preparatoria, y que en el caso presente se evidencia que hasta el momento la defensa no ha realizado la valoración que pretende llevar a juicio a través de la prueba solicitada.
En síntesis, que se trata de abrir espacio a nuevos actos de investigación, con los que se podría sorprender a la contraparte, toda vez que no se cumpliría el descubrimiento oportuno de elementos de prueba para el juicio oral. La defensa interpuso recurso de apelación señalando que artículo 415 del C.P.P. establece hasta qué momento puede correrse traslado de la base de opinión pericial, pidió revocatoria de la negación de la prueba solicitada e inclusión de la misma en el decreto correspondiente.
La fiscalía, como parte no recurrente, no hizo manifestaciones frente a la decisión objeto de recurso. Consideraciones de la sala 1. Competencia. La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es la corporación judicial competente para resolver la alzada presentada por la defensa, de acuerdo con lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
Problema jurídico El Tribunal, atendiendo las reseñas precedentes, debe establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón para rechazar la solicitud de práctica probatoria elevada por la defensa o si, por el contrario, los argumentos del censor tienen validez y fuerza persuasiva suficiente para acoger la conclusión que depreca.
Especialmente, se trata de elucidar si el permiso que otorga el artículo 415 del C.P.P. es para continuar la etapa de juicio sin perjuicio de la entrega de la base de opinión pericial pendiente o si se trata de una autorización para búsqueda de nuevos elementos de prueba. 3. Discusión del caso El sistema procesal penal con tendencia acusatoria se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto tiene facultad para adelantar labores investigativas en orden a conseguir elementos de prueba propios para sustentar su particular teoría del caso.
Para ello es indispensable que, en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que la justicia penal ostenta, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, la responsabilidad penal del acusado y la teoría del caso.
En efecto, el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, precisa que en el desarrollo de la audiencia preparatoria se dispondrá que: i) las partes manifiesten sus observaciones respecto al descubrimiento de elementos probatorios y si este fue completo, ii) la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física, iii) la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público, iv) las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias, v) la Fiscalía y luego la defensa soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, indicando la pertenencia y conducencia, y finalmente vi) el juez determina la procedencia del decreto de la práctica de las pruebas solicitadas.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, dentro del radicado 46109, providencia AP5911-2015 del ocho (8) de octubre de 2015, indicó: … Por su parte, la defensa solicitará se admitan las evidencias que confutan las allegadas por el acusador y, por ende, confirman su inocencia o atenúen su situación jurídica. Así, entonces, el ritual de la audiencia se desarrollará entre la solicitud de pruebas que hagan las partes en orden a demostrar sus pretensiones; las cuales deben reunir tres exigencias para considerárseles admisibles: (i) que se refieran directa o indirectamente a los hechos de la acusación – pertinencia-;
(ii) que se requieran para el juicio oral – utilidad -, y (iii) resulten legalmente obtenidas o recolectadas… La Sala, establecidos los lineamientos que guían el tema, resolverá el planteamiento esbozado por el censor, frente a la decisión de la a quo de rechazar la práctica de las pruebas objeto de disenso. La defensa puede iniciar la búsqueda y recaudo de elementos de prueba desde el momento en que se entera de la existencia de la investigación contra la parte que representa y, con mucha más razón, a partir del momento en que la fiscalía comunica la vinculación por la presunta comisión de un delito en sus aristas fáctica y jurídica, y termina en la audiencia preparatoria donde debe descubrir los elementos de prueba legítimamente recaudados y elevar las correspondientes solicitudes de prácticas probatorias para la audiencia de juicio oral.
Una primera respuesta a los interrogantes planteados anteriormente, sería entonces que el permiso que otorga el artículo 415 del C.P.P. no es para búsqueda y recaudo de elementos de prueba nuevos con los que se podría sorprender a la contraparte en la audiencia de juicio oral, sino una autorización para que la etapa de juicio prosiga sin perjuicio de la entrega de la base de opinión pericial cuya entrega se encuentre pendiente al momento de cerrar la audiencia preparatoria.
En el caso objeto de estudio el defensor solicita escuchar en audiencia de juicio oral a la perita CAROLINA RESTREPO NIETO, psicóloga de la defensoría pública. El testimonio tiene como objeto presentar un contra informe de análisis sobre versiones recibidas por la fiscalía a la menor ofendida, para establecer, de manera específica, si ha sido objeto de constreñimientos o situaciones similares.
El defensor aclaró que la base de opinión pericial no estaba elaborada para el momento de terminación de la audiencia preparatoria, pero que quien lo elaboraría y presentaría como testigo es la perito CAROLINA RESTREPO NIETO. Así mismo, precisó que el insumo de análisis está constituido, como ya se dijo, por las versiones recibidas a la menor ofendida en el decurso de la actuación, y su propósito es establecer si pudo ser objeto de constreñimientos o situaciones similares Para la Sala, la autorización que solicita el defensor se enmarca en el permiso que de manera expresa instaura el artículo 415.
Es decir, se refiere a la posibilidad de poner en conocimiento la base de opinión pericial hasta cinco (5) días antes de la audiencia de juicio oral. La identidad del testigo perito, el objeto de prueba, así como la pertinencia, conducencia y utilidad fueron oportunamente descubiertas, expuestas y justificadas en los términos previstos en los artículos 344 y siguientes, 355 y siguientes, y 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
En ese contexto fue que el defensor solicitó autorización al juez y prometió entregar el documento base de la opinión pericial, mínimo, con cinco (5) días de anticipación al inicio de la audiencia en la que se recepcionará la peritación. Así, de ninguna manera se desdice el parte adverbial con que la norma condiciona el permiso en comento, al decir: sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.
Ciertamente, la prueba pericial quedó legítimamente descubierta en la oportunidad procesal adecuada. Es que la base de la opinión pericial no es prueba autónoma e independiente, aunque su incorporación al proceso dependa de que el perito rinda testimonio. En ningún caso puede desconocerse que el informe o base de opinión pericial tiene como finalidad que la contraparte conozca el tema que trata el perito y pueda ejercer el derecho de contradicción a través de los medios dispuestos para el fin, como son el contrainterrogatorio las pruebas de refutación. En el caso sub judice, es claro que la intención del defensor no es que se permita recoger elementos nuevos de prueba, sino, dejar espacio para la entrada de un medio de prueba recaudado y aducido en forma legítima, incluyendo la posibilidad de entregar la llamada base de opinión pericial en los términos que autoriza el artículo 415.
Si, reitérese otra vez que el artículo 415 permite que del informe realizado por el perito se corra traslado hasta cinco (5) días antes de la audiencia en que se recepcionará su testimonio, es decir, no abre espacio para que se recoja un elemento nuevo de prueba, sino para que se socialice el informe pendiente. En el caso presente queda claro que en la audiencia preparatoria el defensor no solo descubrió el peritaje y el testimonio de CAROLINA RESTREPO NIETO, psicóloga de la defensoría pública, sino que especificó como objeto de la prueba el análisis sobre versiones recibidas a la menor ofendida que ya reposan en el plenario, para confirmar o descartar posibilidades de coacción. La Sala, en consecuencia, REVOCARÁ la decisión impugnada y DECRETRÁ la prueba solicitada por la defensa.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, Resuelve PRIMERO: REVOCAR el auto de pruebas proferido el cinco (5) de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en cuanto negó la recepción del testimonio de la perita CAROLINA RESTREPO NIETO, con quien la defensa introduciría los resultados de un análisis pericial practicado a las entrevistas recibidas a la menor ofendida.
SEGUNDO: DECRETAR como práctica probatoria de la defensa para la audiencia de juicio oral, el testimonio de la psicóloga de la defensoría pública CAROLINA RESTREPO NIETO, con quien se introducirá los resultados de un análisis pericial practicado a las entrevistas recibidas a la menor ofendida. Se autoriza el traslado de la base de opinión pericial correspondiente, en los términos que expone el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO