Temas: NULIDAD - No se configura: cuando la solicitud es infundada con el fin de dilatar y entorpecer el decurso del proceso / RECUSACIÓN - No se configura «Es que la defensa no puede pretender con una cadena de recusaciones presentadas contra la funcionaria, frenar el desarrollo de la actuación. Para la Sala es claro que la recusación contra la jueza, en cuanto ya había sido objeto de pronunciamientos anteriores y en cuanto se presentó en momentos en que lo único pendiente era la lectura del fallo, no tiene ánimo diferente al dilatorio.
(…) Entonces, el hecho de continuar con la lectura de la decisión, la cual quería impedirse por el procesado y su defensa, no contiene ninguna actividad que genere nulidad o causa de recusación». DEFENSOR DE OFICIO - Representación: no depende de la aceptación por parte del defendido / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura, evento en que no se presentó ausencia de defensor «(…) el hecho de contar con un defensor público, no limitaba al señor FAMC para concretar una defensa contractual, pues, nótese que contó con suficiente tiempo para el efecto.
No solo se puede hablar del 14 al 17 de abril, sino hasta el 30 de junio de 2023, fecha en que se escucharon los alegatos de conclusión. Si, el procesado tuvo más de dos (2) meses y medio para nombrar apoderado de confianza para que asistiera a la audiencia de juicio oral y no lo hizo. Su actitud no pasó de exigir garantías y decir que mientras el abogado anterior no le expidiera paz y salvo no podía nombrar otro defensor.
(…) En ese entendido, la pasividad del acusado para precaver por la defensa de sus intereses no constituye atentado alguno contra sus derechos. (…) No, la posición asumida por el impugnante no puede ser aceptada por la autoridad judicial cuya obligación es administrar justicia en favor de la sociedad entera. La administración de justicia no puede obrar de acuerdo a los criterios personales de los implicados, es decir, esperar a que el acusado contratara un defensor, pues sus derechos no son los únicos que se deben precaver en la actuación penal».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: no se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: juez que tramita el juicio no es mismo que anuncia sentido del fallo y o profiere sentencia, reglas «Aunque en el sistema procesal acusatorio la inmediación probatoria fue establecida como principio rector de la actuación oral, de ella no se deriva que el juez que instala el juicio debe ser el mismo que dicte la sentencia, so pena de anular el juicio como lo sostiene el impugnante.
La garantía que prevén los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, no significa que la causa solo puede resolverla el funcionario judicial que observó la práctica y controversia de la prueba, pues la existencia de medios técnicos para el registro y reproducción fidedigna de la actuación permiten que un funcionario distinto al que presidió el juicio defina la suerte del proceso.
(…) Entonces, si como lo expone la jurisprudencia, la inmediación no es un elemento del genérico derecho fundamental al debido proceso, no se puede invalidar la actuación en los términos de los artículos 457 y 458 del Código de Procedimiento Penal, porque la jueza que presidió el debate probatorio que este caso no es la misma que dictó el fallo (Quien se posesionó en el cargo el primero (1) de octubre de 2022) y mucho menos se puede acudir a este mecanismo cuando no se vislumbra desconocimiento de derechos o garantías del procesado».
FRAUDE PROCESAL - Configuración: engaño al encargado de reconocimiento de pensión / FRAUDE PROCESAL - Acto administrativo / FRAUDE PROCESAL - Demostración «Para que haya dolo el sujeto activo debe saber que está empleando un medio fraudulento para inducir en error al servidor público, con la finalidad de obtener una decisión, resolución o acto administrativo contrario a la ley, y querer realizar el comportamiento.
(…) la prueba del dolo como categoría jurídica que califica objetivamente un fenómeno eminentemente interno, difícilmente encuentra acreditación a través de medios de prueba directos, por lo cual debe sustentarse en la valoración de los actos externos, a través de los que esa voluntad y querer de trasgredir la norma se materializan y salen a la luz, lo que debe analizarse bajo los postulados de la sana crítica.
En ese sentido, emerge claro que no es necesario demostrar que la persona procesada fue la responsable de alterar el documento que se predica espurio, ya que lo relevante es la intención de provocar un error en el servidor público con el fin de obtener acto administrativo, como en este caso, el reconocimiento de unas prestaciones económicas, a las cuales de acuerdo con los elementos allegados no se tenía derecho.
En el caso, bien puede decirse que las actividades descritas como actos realizados por el enjuiciado ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario, orientado a inducir en error a un servidor público. Para hacer tal aseveración basta revisar el poder otorgado en los casos vistos: se verifica que los poderes otorgados fueron para iniciar y llevar hasta su culminación los trámites de reconocimiento de pensión de invalidez.
(…) Por lo cual, contrario a lo indicado por la defensa, sí era obligación del profesional del derecho, en virtud al mandato a él conferido y a sus conocimientos, efectuar la revisión de la resolución expedida y verificar que los datos plasmados correspondieran a la realidad, y en dicho evento alertar al usuario, a la entidad o iniciar las acciones legales pertinentes, máxime cuando la situación no se presentó de forma esporádica sino reiterada.
(…) Así las cosas, se itera que, aunque no se demostró quién efectuó la adulteración de la información contenida en los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que quien estaba facultado para adelantar las gestiones correspondientes era FAMC, encontrando como sustento de ello los diferentes documentos radicados ante el Instituto de los Seguros Sociales y Colpensiones».
CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Configuración: presupuestos básicos «En ese contexto surge el interrogante respecto a sí el uso del documento falso constituye conducta punible autónoma, tal y como lo consideró la señora jueza de primera instancia, o sí apenas alcanza calidad como medio para la ejecución del delito de fraude procesal. Es decir, si el concurso entre las conductas punibles de fraude procesal y uso de documento falso fue real o material, o simplemente aparente.
La Sala de Casación Penal ha declarado que una de las condiciones para predicar existencia de concurso aparente de tipos penales es que las conductas inmiscuidas vulneren el mismo bien jurídicamente tutelado por la ley. En el caso que se analiza, los delitos que concursan protegen bienes jurídicos distintos: La Fe Pública y la Administración de Justicia, es decir, según la jurisprudencia, no sería posible predicar el concurso aparente de tipos penales.
(…) El órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia SP887-2021, también señaló que el concurso aparente de conductas se presenta cuando confluyen las siguientes circunstancias: unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí. Bien. Considerando los elementos específicos del caso objeto de estudio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia se aparta del criterio jurisprudencial transcrito en párrafos precedentes y considera que es posible la ocurrencia de un concurso aparente de delitos, aún cuando cada uno de ellos proteja bienes jurídicos diversos».
Fuentes: Artículos 11, 453 Código Penal. Artículos 16, 373, 379 de la Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: Sentencia SP6412-2016 del 18 de mayo de 2016, Radicación 44179. Sentencia SP880-2017 del 30 de enero del 2017, Radicación 42656. Sentencia CSJ SP, 15 abr. 2020, rad. 49672. Sentencia CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 28562. auto AP3161-2018. auto AP, 20 nov. 2013, rad. 42180. sentencia SP887-2021.
Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal, sentencia del 10 de agosto de 2021, radicado 63 001 60 00059 2012 00777, con ponencia del Magistrado de John Jairo Cardona Castaño. Armenia Quindío, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 63001 60000 59 2014 01146 Procesados: FAMC y CACD Delitos: Fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada Acta de aprobación: 152 Lectura de sentencia: veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Hora: 2:00 p.m. 1.
Vistos Con la presente sentencia la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia resuelve apelación presentada por los defensores de FAMC y CACD, contra sentencia emitida el seis (6) de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia. Con la sentencia en referencia la autoridad judicial declaró responsable y condenó a FAMC como autor de las conductas punibles de fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada, y a CACD como autor responsable del delito de fraude procesal. 2.
Antecedentes generales Los hechos materia de juicio se estiman ocurridos entre los años 2011 y 2014, y tienen que ver con el trámite, reconocimiento y pago de pensiones por invalidez, mediante uso de documentos falsos. Los instrumentos falsos corresponden a dictámenes aparentemente emitidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez de Quindío, Risaralda y Caldas.
La falsedad se descubrió porque los distintivos de identificación de los títulos presentados para las reclamaciones tachadas de ilícitas corresponden a dictámenes expedidos a nombre de personas diferentes a las presentadas como reclamantes. Se dice que, con las conductas ilegales, los autores lograron reconocimiento de derechos y pensiones por invalidez y, con ello, pago de retroactivos y mesadas pensionales; todo en detrimento del patrimonio del extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS) y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
La investigación penal se abrió por los delitos de fraude procesal, uso de documento falso, falsedad material en documento público y estafa agravada. La ejecución se atribuyó a los abogados FAMC y CACD, lo mismo que a los beneficiarios de las pensiones. Esta sentencia se refiere a tres (3) procesos conexados bajo el número 63001 60000 59 2014 01146, tal y como se explica a continuación. 3.
Antecedentes procesales Los hechos que concitan esta actuación proceden de una acusación principal signada con número 63001 60000 59 2014 01146, y dos investigaciones conexadas al inicio de la etapa de juicio. 3.1. Audiencias preliminares en el caso 2014 01146 Ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, el tres (3) de noviembre de 2015, dentro de proceso radicado con número 63001 60000 59 2014 01146, se adelantó audiencia preliminar de formulación de imputación. La fiscalía les atribuyó a FAMC, CACD y a veintitrés (23) personas que también figuran como poderdantes y beneficiarios de las pensiones por invalidez, cargos por los delitos de fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada, conforme lo dispuesto en los artículos 453, 291, 246 y 247 numerales 5º y 6º del Código Penal.
La imputación fue por concurso homogéneo y sucesivo, pues, para el momento, se contaban veintitrés (23) solicitudes de reconocimiento de pensión por invalidez adelantadas bajo comportamientos presumiblemente delictivos. Los casos incluidos en esa imputación corresponden a: HUVER CARVAJAL BECERRA, OTONIEL DE JESÚS VALENCIA CANO, LUIS ALFONSO OBANDO GARZÓN, CARMEN ROSA GÓMEZ BELTRÁN, MARÍA HELMINIA DUQUE DE SALAZAR, MARINA ROA HUERTAS, LUIS ALBERTO POVEDA, NELLY ARENAS GÓNEZ, CARLOS ENRIQUE GIL BENJUMEA, ABERLARDO QUINTERO GIRALDO, CÉSAR VALENCIA, PEDRO DE JESÚS GÓMEZ FLÓREZ, HENRY REALPE VELÁSCO, JOSÉ JESÚS MONTENEGRO CORTÉS, HÉCTOR FABIO GARZÓN OSORIO, CARLOS JULIO MESA PARDO, CANDIDA ROSA CASTAÑEDA MONTES, HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO OCAMPO, LUZ MARY MEJÍA FERNÁNDEZ, EDILMA GARZÓN CORREA, LORENA PÉREZ MARULANDA, GLORIA INÉS LÓPEZ QUICENO y LUIS OMAR DÁVILA SALAZAR. 3.2.
Acusación por el caso 2014 01146 El dos (2) de febrero de 2016 la fiscalía correspondiente presentó escrito de acusación contra FAMC, CACD y sus veintitrés (23) poderdantes. El conocimiento del caso correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia. Los delitos objeto de acusación fueron los mismos que se enrostraron en la audiencia de imputación, eso es, concurso homogéneo y sucesivo de conductas de fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada, conforme lo dispuesto en los artículos 453, 291, 246 y 247 numerales 5º y 6º del Código Penal.
La audiencia de acusación se instaló e inició el 27 de octubre de 2016. Su desarrollo se cumplió en varias sesiones, dándose por terminada el 22 de febrero de 2017. 3.3. Conexidad con los casos: 2014 01616 y 2017 00377 El dos (2) de octubre de 2019, antes de dar inicio a la audiencia preparatoria, el juzgado decretó conexidad con el proceso 63001 60000 59 2014 01616.
El radicado entrante correspondía a proceso adelantado contra FAMC por los delitos de fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada. La audiencia de formulación de imputación había sido adelantada ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías el 21 de noviembre de 2017, donde le comunicaron a FAMC que se le investigaba por los delitos de que tratan los artículos 453, 291, 246 y 247 numerales 5º y 6º del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo por cada una de las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez que presentó ante Colpensiones.
El número de asuntos o reclamaciones de pensión de invalidez relacionados como objeto ilícito de este asunto es cincuenta y dos (52), y corresponden y se organizan así: Casos con dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío LILIA MARINA MORENO NARANJO, JOSÉ FERNANDO PEÑA MORENO, LEONARDO TOBÓN TORRES, CARLOS ALBERTO TORO LONDOÑO, RAFAEL TORRES PEÑA, JULIO CÉSAR SALAZAR RIVERA, GRACIELA TOVAR BEDOYA, INÉS SALAZAR AGUDELO y JESÚS MARÍA LOZANO WALTERO.
Casos con dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda MARIO ANTONIO OSSA GALEANO, FLORENTINO GAÑAN MOTATO, OLINDO DE JESÚS HOLGUÍN CARDONA, BLANCA ELVIA CASTAÑEDA RAMÍREZ, EMILIO ANTONIO BLANDÓN GIL, FERNANDO DE JESÚS VINASCO BLANDÓN, MARÍA ESNEDA MARÍN ORTÍZ, FERMÍN DE JESÚS SÁNCHEZ ORTEGA, CARLOS EMILIO CASTAÑO CARDONA, MARÍA GLADIS ROA DE GIL, ARLEY BERMÚDEZ ALZATE, MARIO ANTONIO GIL BENJUMEA, JORGE ELIECER LIÉVANO FERNÁNDEZ, GERARDO SÁNCHEZ OCAMPO, LUZ DARY OSPINA DE TREJOS y RUBIELA MONTENEGRO DE MONTENEGRO.
Casos con dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas JOSÉ JORGILIO CASTAÑO RICO, GUSTAVO CUBILLOS BELTRÁN, LUZ MERY SÁNCHEZ MONTOYA, FABIO ACEVEDO ECHEVERRY, MARÍA DEL ROSARIO CARVAJAL MESA, MARÍA GRACIELA RIAÑO TORRES, MARÍA HERCILIA OSORIO PÉREZ, MAGNOLIA VIQUE,TEMILDA DE LAS MERCEDES GIL BRAVO, DIOSELINA MORALES TINJACÁ, MARÍA VIANEY PARRA OSORIO, JOSÉ JAIR GARCÍA FORERO, MARÍA GLADIS AGUDELO BLANDÓN, ANÍBAL GONZÁLEZ PINZÓN, MARÍA FANNY ALVARÁN DE SÁNCHEZ, FARITH CUBILLOS MESA, ELSY DUSSAN FRANCO, LUZ MARY RICO RODRÍGUEZ, GERARDO GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO ABRIL ROMERO, MARCO TULIO GARAY VALENCIA, MARTHA LUCIA HERNÁNDEZ AGUIRRE, MARÍA ROCÍO RAMÍREZ LONDOÑO, MARÍA CECILIA OROZCO GUTIÉRREZ, ANCIZAR FRANCO PÉREZ, GENARO ALARCÓN y JESÚS MARÍA GARCÍA GIRALDO.
El dos (2) de marzo de 2020, en atención a la solicitud elevada por la defensa de CACD, el Juzgado de conocimiento decretó otra conexidad procesal; en este caso con el asunto radicado bajo número 63001 60000 59 2017 00377 adelantado contra CACD por los delitos de fraude procesal y falsedad material en documento público. En el caso 2017 00377 CACD había sido imputado ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, el 25 de septiembre de 2017 (Sin aceptación de cargos).
La audiencia de acusación aparece cumplida ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito. El caso pensional incluido en esta imputación corresponde a MARÍA LUCILA CHAVARRÍA DE MUÑOZ. 3.4. Etapa de juicio y primeras preclusiones Superados los trámites de conexidad procesal, el 18 de enero de 2021 se dio inicio a la audiencia preparatoria, la cual se prolongó hasta el ocho (8) de junio de 2021.
El 22 de junio de 2021 se instaló e inició la audiencia de juicio oral. En la sesión celebrada el 22 de febrero de 2022 se declaró preclusión de investigación por vencimiento del término de prescripción para el ejercicio de la acción penal, de la investigación radicada con el 2014-01146. El proceso continuó con el mismo radicado, pero para los hechos conexados, procedentes de los asuntos 63001 60000 59 2014 01616 y 63001 60000 59 2017 00377, donde aparecen como únicos acusados FAMC y CACD.
La audiencia de juicio oral culminó el 30 de junio de 2023, oportunidad en que las partes presentaron alegatos de conclusión y la señora jueza anunció sentido de fallo condenatorio contra FAMC, por los delitos de fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, y CACD por el ilícito de fraude procesal.
También anunció que decretaría preclusión de investigación en favor de CACD, dada la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal por haberse vencido el término de prescripción para el ejercicio de la acción penal respecto a la conducta de falsedad material en documento público. 4. Sentencia de primera instancia La señora Jueza Tercera penal del Circuito de Armenia presentó la sentencia condenatoria anunciando que la fiscalía había logrado demostrar la materialidad de las conductas punibles endilgadas a los acusados y que los medios probatorios permitieron determinar responsabilidad penal en cabeza de cada uno de ellos.
Después de recontar lo manifestado en audiencia de juicio oral por los testigos de cargo, precisó que, aunado a la prueba documental incorporada por la investigadora CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO, lograron demostrar que FAMC adelantó más de 50 procesos de reconocimiento y pago de pensión de invalidez ante Colpensiones utilizando dictámenes de pérdida de capacidad laboral de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas con contenido falso.
Añadió que algunas de las personas beneficiadas con reconocimiento de la pensión confirmaron que nunca fueron valoradas médicamente. Destacó que los titulares del beneficio económico señalaron que fue FAMC y no a otra persona a quien otorgaron poder para adelantar el proceso de reconocimiento de la pensión de invalidez, quien, según sus aserciones, les indicó que sus honorarios serían por el 100% del valor correspondiente al pago de retroactivos reconocidos en cada caso.
Señaló que las pruebas de la Fiscalía, especialmente las de carácter testimonial, fueron contundentes para demostrar la responsabilidad del procesado en cada uno de los delitos endilgados. Como testigos efectivos enlistó los siguientes: BLANCA ELINA MARTÍNEZ OSORIO, abogada externa del extinto Instituto de Seguros Sociales -ISS -, hoy Colpensiones, JAIME ALBERTO FAJARDO BETANCOURT y JUAN MAURICIO CORTÉS LÓPEZ, calificadores e integrantes de la Juntas Regionales de Calificación de Invalidez de Risaralda y Caldas, en su orden, JOSÉ́ FERNANDO JIMÉNEZ VÉLEZ, especialista en seguridad social y director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, JUAN CARLOS TORO CARDONA, especialista en derecho laboral y seguridad social, derecho médico y administrativo, quien a la fecha de su declaración ostentaba el cargo de secretario técnico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda;
DIEGO JOSÉ́ ORTEGA ROJAS, quien se desempeñó́́ como funcionario de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su creación hasta el 2018, MARÍA ROCÍO RAMÍREZ LONDOÑO, MAGNOLIA VIQUE, LUZ MARY SÁNCHEZ MONTOYA, DIOSELINA MORALES TINJACÁ, MARÍA GRACIELA RIAÑO TORRES, MARÍA ESNEDA MARÍN ORTÍZ, MARIO ANTONIO GIL BENJUMEA, RAFAEL TORRES PEÑA, MARÍA FANNY ALVARÁN DE SÁNCHEZ, RUBIELA MONTENEGRO DE MONTENEGRO y JOSÉ JAIR GARCÍA FORERO, que comparecieron y declararon como poderdantes de FAMC, y CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO, Investigadora de Policía Judicial, con cuyo testimonio se introdujeron 52 carpetas con documentos correspondientes a los poderdantes del acusado, Afirmó que resultó cierto y claro que FAMC usó dictámenes de pérdida de capacidad laboral de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas a nombre de los 52 ciudadanos enlistados, cuyo contenido es falso.
En efecto, los dictámenes fueron anexados a las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez radicadas ante el extinto ISS y ante Colpensiones con el fin de obtener reconocimiento del derecho a pensión, pago de derechos retroactivos e inclusión en nómina de pensionados. En consecuencia, condenó a FAMC como autor responsable de los delitos de fraude procesal, uso de documento y estafa agravada.
Las penas impuestas fueron veinte (20) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de nueve (9) años y cuatro (4) meses. La condena se refiere a los hechos originalmente relatados en el radicado 2014-01616. A CACD lo condenó como autor del ilícito de fraude procesal y le impuso penas consistentes en seis (6) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años.
El caso por el que fue condenado CACD tiene que ver con el trámite de reconocimiento de pensión a nombre de MARÍA LUCILA CHAVARRÍA DE MUÑOZ. Y declaró la preclusión de la investigación que se seguía a CACD por el delito de falsedad material en documento público dada la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal por haber operado la prescripción. A ambos condenados les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición del Código Penal.
Por tanto, ordenó su captura, advirtiendo que el tiempo que FAMC permaneció en detención preventiva se tendrá como parte cumplida de la sanción impuesta. Además, negó el beneficio de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, por no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 38B del Código Penal. 5. La apelación Los recurrentes La sentencia de primera instancia fue apelada por los defensores de los dos procesados: 1.
El defensor de FAMC, después de recontar lo acontecido en el trámite procesal y resumir la sentencia de primera instancia, formuló denuncias de nulidad por violación de derechos fundamentales, principios y garantías que rigen el derecho penal, formuló críticas a la interpretación y valoración de pruebas realizada por la autoridad judicial y pidió revocar la sentencia condenatoria.
Las inconformidades del abogado de FAMC se sintetizan en lo siguiente: (i) La sentencia se profirió con vulneración al debido proceso y al derecho de defensa técnica y material. No se verificó existencia de querella por el delito de estafa, ni se cumplió el requisito de conciliación. Recordó que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, con las modificaciones introducidas por las leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011, 1542 de 2012 y 1826 de 2017, dispone que se requiere querella, entre otros, en el delito de estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Por su parte, el artículo 522 ídem, establece: La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal… Precisó que la imputación de los 52 casos fue individual y no en masa.
Por tanto, la cuantía debe verse al por menor y no como sumatorio total. Recalcó que según certificaciones introducidas a juicio y emitidas por la Gerencia Nacional de Nómina de Colpensiones, ninguno de los pagos retroactivos o de mesadas pensionales supera los 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Insistió en que debió agotarse la conciliación de que habla el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal como requisito de procedibilidad.
Al no cumplirse tal requisito se afectó gravemente la estructura del debido proceso y se vulneró el principio de seguridad jurídica. (ii) Se presentaron nulidades procesales así: 1) Las derivadas de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (Art 23 y 455 CPP); 2) Las derivadas de la violación a la garantía fundamental del derecho de defensa, en aspectos sustanciales, por desconocimiento del principio de imparcialidad o por haber sido deficiente la materia probatoria (Art 457 CPP); 3) Las derivadas de la violación de garantías fundamentales del debido proceso en aspectos sustanciales (Art 457 CPP) (Sic).
(iii) La nulidad por falta de defensa técnica, dice el apelante, acaeció en la audiencia del 29 de marzo de 2023, cuando la Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia compulsó copias para investigación penal y disciplinaria del abogado defensor de FAMC. Ello llevó a la renuncia del abogado y a que el procesado quedase “inane” y desprotegido.
Así mismo, cuando, en la audiencia siguiente, la Jueza, en “forma arbitraria”, impuso un abogado de la defensoría pública, quien, en audiencia del seis (6) de mayo de 2023 solicitó reprogramación de la audiencia, el juzgado accedió a la petición y se fijó fecha para continuar el 14 de junio de 2023, pero, también se suspendió ese día, porque el defensor presentó excusa médica.
Luego se generaron problemas entre el acusado y el abogado de la defensoría pública, pues este lo engañó, ya que le había manifestado que, como estrategia de defensa, iba a solicitar que se ordenara una prueba sobreviniente y que llevaría el interrogatorio del indiciado, pero, después manifestó que un comité técnico la defensoría no aceptó su propuesta y le sugirió allanarse a cargos.
El abogado de la defensoría, dice el apelante, presentó alegatos de conclusión en forma “inane”. Entonces, asevera el recurrente, el señor FAMC no se encontraba en circunstancias de fuerza mayor, ni tenía incapacidad económica para que le fuera impuesto un defensor público, quien, a más de sufrir quebrantos de salud, no tuvo tiempo para revisar las más de ochenta (80) audiencias que conforman la actuación. Tampoco entiende cómo, inmediatamente después de cerrar la fase probatoria y escuchar alegatos de conclusión, el juzgado citó a audiencia de sentido de fallo.
Adujo que en la audiencia de lectura de fallo la jueza obró de manera apasionada y, en forma poco delicada, cerró los micrófonos generando desigualdad, atentando contra las garantías del procesado cuando no le permitió hablar a la defensa y dictando fallo estando formalmente recusada. (iii) Agregó que debe declararse nulidad de lo actuado a partir o antes del cierre del juicio porque debe practicarse el testimonio del procesado, prueba que había sido decretada en la audiencia preparatoria.
(iv) Adujo que la jueza tomó una decisión inquisitiva de negar a su defendido su legítimo derecho a la defensa, al no conferirle el término prudencial reclamado por el defensor público que obligaron a presentarse para que asumiera la defensa del acusado, por lo que formuló recusación en contra de la jueza, pero esta no permitió la sustentación. En ese entendido, debe declararse la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se negó permitir que la defensa sustentara la recusación en desarrollo de la audiencia de sentido del fallo y sentencia. (v) No se actuó bajo el principio de inmediación dado que la Jueza que escuchó los testigos de la fiscalía fue diferente a la que profirió el fallo.
Además, el proceso con radicación No. 63001-60000-59-2014-01146 fue precluido y no se entiende por qué la actuación siguió con la misma radicación, lo que genera nulidad de estructura, y viola el debido proceso y a la defensa, como lo indica el artículo 29 Constitucional, Artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2023. (vi) Manifestó que su asistido fue condenado como coautor del delito de estafa, bajo forma de responsabilidad objetiva, lo que constituye sentencia injusta y vulneradora de los artículos 12 del Código Penal y 55 de la Ley 270 de 1996 y ello genera nulidad insubsanable, porque vulnera la garantía de estricta tipicidad.
(vii) Señaló que la fiscalía no pudo demostrar la existencia de documentos públicos falsos, pues, revisado el contenido de las 52 carpetas se pude constatar que tan solo en una de ellas se encuentra un dictamen emitido por la Junta de calificación de invalidez del Quindío. Y es auténtico. Ese dictamen tiene el número 299 -1, emitido el 28 de julio de 2011, en favor de JOSÉ HERNANDO PEÑA MORENO. La Junta Calificadora Regional señala que en efecto emitió dictamen en favor de aquel y que Colpensiones le reconoció la prestación económica de pensión por invalidez mediante Resolución GNR 124428 del seis (6) de junio de 2013.
No obra en su carpeta resolución alguna emanada de la misma entidad que le hubiera revocado el beneficio y la Gerencia Nacional de Nómina de la misma Institución indica que el 12 de mayo de 2016 ese reconocimiento pensional se encontraba activo. Afirmó que en las restantes 51 carpetas no obra copia de los dictámenes de pérdida de capacidad laboral emitidos por las Juntas Calificadoras de Caldas, Risaralda y Quindío, que la Fiscalía señaló como espurios y que en la acusación anunció introducir a juicio a través de la investigadora judicial CLARA HELENA SUÁREZ OSORIO.
A pesar de lo anterior la a quo aseguró que existían esos documentos públicos y que eran falsos porque carecían de autenticidad e hizo esa aseveración en razón al testimonio de BLANCA ELIANA MARTÍNEZ OSORIO, quien como abogada de Colpensiones adujo que se estaban presentando inconsistencias en la documentación y relacionó el caso de JESÚS MONTENEGRO, pero en las 52 carpetas que obran en el proceso como elementos materiales probatorios no hay ninguna que corresponda a dicho señor; además, no se precisó a cuáles Juntas Calificadoras Regionales hacía referencia la declarante como las consultadas por los diferentes despachos judiciales, no se introdujo a juicio por la Fiscalía a través de esta testigo o de los investigadores judiciales que tuvieron parte en la investigación de por lo menos copia de los documentos que contenían la verdad respecto a las personas que si habían sido valoradas para confrontarlas con los que se consideran espurios.
Entonces, con esa testigo no se puede afirmar en grado de certeza la existencia de 52 documentos públicos falsos que según el a quo fueron usados por su defendido para obtener acto administrativo contrario a la ley. Ahora, respecto a JAIME ALBERTO FAJARDO BETANCOURT y JUAN MAURICIO CORTÉS LÓPEZ, médicos calificadores integrantes de la Juntas Regionales de Calificación de Invalidez de Risaralda y Caldas, en su orden, al abogado JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ VÉLEZ, especialista en seguridad social y Director Administrativo y Financiero de la última junta en mención, y a JUAN CARLOS TORO CARDONA, ninguno es prueba de la existencia de los 52 dictámenes emitidos por las Juntas Calificadoras de Caldas, Quindío y Risaralda con contenido espurio.
Asimismo, se tiene frente a los poderdantes del procesado que recibieron el retroactivo y existe una resolución de revocatoria de ese reconocimiento pero no hay evidencia de notificación del acto administrativo y mucho menos que hubiera quedado en firme, entre ellos, están MARÍA ROCÍO RAMÍREZ LONDOÑO, MAGNOLIA VIQUE, LUZ MARY SÁNCHEZ MONTOYA, DIOSELINA MORALES TINJACÁ, MARÍA GRACIELA RIAÑO TORRES, MARÍA ESNEDA MARÍN ORTÍZ, MARIO ANTONIO GIL BENJUMEA, RAFAEL TORRES PEÑA, MARÍA FANNY ALBARÁN DE SÁNCHEZ, RUBIELA MONTENEGRO DE MONTENEGRO y JOSÉ JAIR GARCÍA FORERO.
Con el último de los nombrados no hay evidencia de notificación la resolución y de su ejecutoria, por lo que el dinero consignado fue reintegrado por el banco en su totalidad. Estas declaraciones no son prueba de existencia de los 52 dictámenes emitidos por las Juntas Calificadoras de Caldas, Quindío y Risaralda con contenido espurio que la a quo aseguró fueron usados por su defendido para defraudar a la administración pública; asimismo, no les consta que el acusado hubiera aportado junto con las solicitudes realizadas para tal fin un documento público espurio, partiendo incluso de que ninguno de ellos es perito documentólogo o grafólogo con idoneidad para acreditar ese aspecto.
A cuatro de ellos, no les reconocieron mesadas retroactivas por tanto no podían afirmar que pagaron el retroactivo a su defendido. (viii) Insistió en que en la carpeta de documentos correspondientes a la señora INÉS SALAZAR AGUDELO, no obra copia de la resolución que le reconoció pensión por invalidez, pero obra la resolución. GNR 134883 del cinco (5) de mayo de 2016 que la revoca, y no hay evidencia de notificación y constancia de ejecutoria.
Y en cuanto a FERNANDO DE JESÚS VINASCO BLANDÓN, asevera que no fue su defendido quien obtuvo el dictamen, el documento le fue aportado por su poderdante. Como se puede ver en las declaraciones de apoyo a los documentos obrantes en las carpetas, contrario a establecerse que fue su mandante quien obtuvo o tramitó el dictamen de la Junta Calificadora Regional falso, fueron estas personas las que con dictamen en mano buscaron a su defendido para que les tramitara el reconocimiento de la pensión por invalidez.
(ix) Dijo que la declaración de la investigadora de la fiscalía tiene inconsistencias graves. En efecto, cómo puede decir que consultó el sistema VIZAGI, que allí puntualizó con números de cédula a las personas con reconocimiento de pensión por invalidez que hubieran estado representados por el acusado y que tras esa acción el sistema le permitió obtener copia de todos los documentos aportados por el abogado para el reconocimiento de la prestación económica por invalidez, y, sin embargo, no haber obtenido los “dictámenes de pérdida de capacidad laboral como de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez”.
Afirmó que, a pesar del esfuerzo investigativo realizado por CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO, no obtuvo los 52 documentos públicos que la fiscalía y la a quo denominaron espurios, pues ninguno de los documentos que fueron introducidos a juicio por la Fiscalía a través de está testigo corresponde al dictamen sobre disminución de capacidad laboral emitido por las Juntas Calificadores Regionales de Caldas, Quindío o Risaralda.
No entiende por qué no se encontraron los dictámenes de calificación emitidos por las Juntas de Calificación si el sistema VIZAGI permite ver toda la línea de documentos aportados por los peticionarios, junto al formato de solicitud de la prestación económica. Máxime cuando a la investigación se aportaron los formatos en mención, así como la copia de los poderes otorgados a su defendido, copia de la resolución de reconocimiento de la pensión por invalidez, los dos autos emitidos por el Oficial de cumplimiento sobre cierre investigación, sin fecha, que fueron introducidos al juicio y que ordenan remitir el caso a la Gerencia Nacional de reconocimientos.
La testigo, dijo el apelante, no trajo los dictámenes, pero en su afán por defender la investigación advirtió que los datos correspondientes a los dictámenes se encontraban en las resoluciones que reconocieron la prestación económica y que su tarea fue contrastar esa información con las certificaciones emitidas por las Juntas de Calificación Regional de Invalidez de Caldas, Risaralda y Quindío. Aseguró que la investigadora señaló su condición de abogada y su amplia experiencia en investigación hasta en casos de connotación nacional, pero no mencionó que contara con formación en documentología o grafología, ni en pericia informática forense que le permitiera acreditar autenticidad de los documentos obtenidos, incluso no señaló haber realizado peritaje a los dictámenes emitidos por las Juntas Calificadoras Regionales que la a quo dijo que ella había visto, ni rindió informe pericial informático forense sobre el acceso que tuvo al sistema VIZAGI de Colpensiones.
Teniendo en cuenta que de lo que se trataba era de establecer, como lo dijo la testigo, un fraude a Colpensiones a través de los dictámenes de las Juntas Calificadoras Regionales, era indiscutiblemente necesario contar con dichos documentos lo cual intentó encontrar la investigadora a través del sistema VIZAGI de Colpensiones, pero no los halló. (x) Afirmó, frente a los documentos que la investigadora pudo hallar a través del sistema VISAGI, esto es, solicitudes de reconocimiento de pensión, poderes, resoluciones, notificaciones y dos autos emitidos por Colpensiones, debieron ser excluidos por el a quo y no fundamentar en ellos su fallo.
Esto porque a pesar de que la investigadora señaló haber contado con una orden a policía judicial y el permiso del vicepresidente de Colpensiones, la evidencia de tal permiso no fue introducida en el juicio como elemento material probatorio, como tampoco la solicitud que ella debió realizar por escrito a las Directivas de Colpensiones pidiendo dicha información como lo establecen los protocolos de investigación de policía judicial.
No manifestó porque la información no le fue entregada por un funcionario de Colpensiones como tampoco con qué clave ingresó al sistema y a quién correspondía esa clave o si por el contrario el o los computadores usados al o a los que accedió no poseían clave de seguridad para el ingreso. Tampoco señaló la investigadora desde cuál equipo de cómputo o terminal ingresó a la base de datos, no dejó saber cuál fue el procedimiento técnico a través del cual adquirió, recolectó, preservó, documentó, analizó y presentó los archivos obtenidos.
Tampoco fijó la evidencia del equipo de cómputo o terminal utilizada para el efecto. No dijo nada sobre la aceptación de la comunidad técnico – científica acerca del o los procedimientos empleados para la obtención de los documentos, ni los instrumentos empleados y su estado al momento de la diligencia, lo cual es obligatorio hacer constar, tal y como lo prevé el artículo 276 del Código de Procedimiento Penal.
La investigadora no determinó si los elementos materiales probatorios recolectados fueron fotos tomadas al computador, impresos en la misma institución o, a través de USB o discos magnéticos las actas que la investigadora refirió en su declaración habían sido, o si las había obtenido como copia espejo. Además, no obra el soporte de cadena de custodia que necesariamente debía acompañar los archivos obtenidos para garantizar su autenticidad, conforme lo dispuesto por los artículos 255, 256, 265 y 277 del Código de Procedimiento Penal, último que precisamente señala que los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, recogidos y embalados técnicamente, y son sometidos a las reglas de cadena de custodia que no fue demostrada por la Fiscalía. Como quiera que no se le practicó peritaje grafológico a documentológico a los supuestos documentos públicos falsos, no pudo establecer la fiscalía si la falsedad del documento fue material o ideológica.
Las reglas de la criminalística exigen esos dos análisis. No bastan las versiones de un investigador judicial para determinar si son falsificados. (xi) Culminando su extenso escrito, el recurrente indicó que no se puede afirmar que cuando a un abogado se le otorga poder para adelantar el trámite y reconocimiento de una pensión de invalidez, la consecuencia lógica es que lleve consigo la facultad de recolección de la documentación correspondiente para tal fin, pues el hecho de que los únicos documentos entregados a su defendido hubieran sido la copia de su historia clínica y la copia de la cédula de ciudadanía del cliente, bajo el mismo principio de razón suficiente la consecuencia lógica sería que este hubiera usado un documento público falso para obtener la pensión. Bajo el mismo principio, razón suficiente, radicar los formatos de solicitud de prestaciones económicas a nombre de dichos ciudadanos no conlleva la consecuencia lógica de que en beneficio suyo o de sus poderdantes presentara junto a ella un documento público espurio, dictámenes de pérdida de capacidad laboral, cuando se conocen tales documentos ni de las pruebas practicadas en juicio si se puede establecer tal hecho.
No es cierto que, a través de certificaciones emitidas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas, se estableciera el contenido espurio de los dictámenes de invalidez. Recuérdese que no existe en el acervo probatorio la certificación emitida por la seccional de Quindío y los oficios expedidos en el mes de junio de 2015 por las Regionales de Risaralda y Caldas tan solo dicen que determinadas personas no fueron atendidas allí. Y también recuérdese que la investigadora señaló que estuvo presente en las instalaciones de esas juntas de calificación y encontró que en la generalidad de los casos existía el dictamen de disminución de capacidad laboral, que lo que cambiaba era el nombre e identificación del valorado.
Por tanto, queda duda de si lo que se presentó fueron inconsistencias en la información o que en realidad no habían sido valorados. Ahora bien, en cuanto a que si se aceptara que dichos dictámenes de pérdida de capacidad laboral hubiesen sido alterados en la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - e incluso en las mismas Juntas de Calificación de Invalidez, le era obligación al profesional del derecho, en virtud al poder a él conferido y a sus conocimientos, efectuar la revisión de la resolución expedida y verificar que los datos allí plasmados correspondieran a la realidad, y en dicho evento alertar al usuario, a la entidad o iniciar las acciones legales pertinentes, es un razonamiento que vulnera las reglas de la experiencia que informa que el abogado normalmente no contiene en su raciocinio la idea de que los documentos que lleguen a sus manos son falsos.
Aseguró que no puede hablarse de engaño por cuanto Colpensiones no ejerció su deber de cuidado sino de pasividad y falta de cumplimiento de sus deberes de protección. Ello no permite ahora endilgar a otro la responsabilidad que la entidad tiene sobre ese hecho. Expresó que se debe tener presente que de los 52 casos hay varios que no fueron ni siquiera notificados a los beneficiarios al punto que jamás tocaron las mesadas pensionales y el banco las reintegró, por tanto, no puede hablarse de daño. La falta de ejecutoria de las resoluciones de revocatoria no fue introducidas a juicio, por tanto, no se sabe si mantuvieron su firmeza o fueron revocadas.
Por todo no se puede concluir que se presentó un documento público falso para la obtención de la prestación económica, toda vez que no se sabe si adquirieron firmeza. En ese sentido, el fiscal no cumplió con la carga que le asiste acatando a cabalidad lo preceptuado por los artículos séptimo y 381 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el que solicitó revocar la sentencia apelada y absolver al procesado FAMC. o que se declaren la existencia de las nulidades deprecadas. 2.
En tiempo posterior al término para sustentar la apelación, el procesado FAMC, a través de su defensor, presentó un escrito de intervención como no recurrente. Básicamente reiteró la recusación contra la juez de primera instancia y reclamó derecho a sustentar esa demanda. 3. La defensora de CACD precisó que la acción penal contra su prohijado prescribió el 25 de septiembre de 2023 dado que la imputación se produjo el 25 de septiembre del 2017, por lo cual venció mientras se corría el traslado para la presentación del escrito de apelación, motivo por el que debe precluirse la investigación por extinción de la acción penal, ya que se cumplieron los seis (6) años máximos para su ejercicio, teniendo en cuenta la pena que corresponde al delito por el cual fue condenado.
Luego procedió a sustentar el recurso de apelación con base en los siguientes temas: (i) Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de su representado, quien no tuvo conocimiento de la irregularidad que se estaba presentando en el caso de MARÍA LUCILA CHAVARRÍA DE MUÑOZ, pues de la prueba recaudada en el expediente se desprende que su prohijado actúa como persona inocente e informó a Colpensiones sobre la irregularidad presentada e igualmente le dijo a sus poderdantes que se abstuvieran de hacer los cobros pensionales y no cobró por su gestión, por lo que no quedó demostrado que hubiese recibido alguna retribución por los servicios prestados.
(ii) Agregó que existe ausencia de idoneidad del documento con base en el cual se le atribuyó responsabilidad pues el documento de la señora MARÍA LUCILA CHAVARRÍA DE MUÑOZ, en la medida que no era un medio idóneo para inducir en error a servidor público alguno, pues necesariamente debía portarse una constancia de notificación del mencionado dictamen realizado por parte de la Junta Regional de Calificación de Caldas a Colpensiones, situación que no ocurrió, porque su representado no tenía conocimiento de la ilicitud de su actuar.
Aseguró que para que el dictamen de la señora MARÍA LUCILA CHAVARRÍA fuera válido ante Colpensiones debía contar con notificación previa antes de radicarse la solicitud pensional, situación que no sucedió, y para determinar que el dictamen no era autentico debió notificarse previamente a realizarse la reclamación pensional por la evidente razón que la calificación de pérdida de capacidad laboral es un proceso que se realiza antes del proceso de reclamar la pensión. (iii) Afirmó que existe ausencia de acreditación de los elementos subjetivos del tipo penal, ya que no fue probada ni acreditada la condición de servidor público de la señora ZULMA CONSTANZA BECERRA, como Gerente Nacional de reconocimiento de Colpensiones y que suscribió la resolución que inicialmente reconoció la pensión de invalidez a la señora CHAVARRÍA MUÑOZ.
Asimismo, tampoco se probó que esta hubiese sido inducida en error, pues se desconoce que funcionarios públicos intervinieron en la decisión de la prestación económica de la señora CHAVARRÍA DE MUÑOZ; al mismo tiempo, no se demostró qué personas adscritas a Colpensiones se encontraban a cargo de esa determinación. Señaló que su representado fue víctima de su propia negligencia, falta de cuidado, desconocimiento de la “operancia” del sistema de calificación de pérdida de capacidad laboral y reclamación de pensiones de invalidez, pues actuó fue de buena fe presumiendo la validez de la documentación a él la llegada por la señora MARÍA LUCILA CHAVARRÍA DE MUÑOZ.
Manifestó que no se probó más allá de toda duda razonable la responsabilidad de su asistido, por lo cual debió absolverse por duda; además, no se acreditó el presunto dolo con el que actuó, pues con fecha del 18 de diciembre del 2014 a través de radicado 1053 2537 su representado informó a Colpensiones y antes que se hiciera efectivo el pago de la pensión reconocida MARÍA LUCILA CHAVARRÍA DE MUÑOZ sobre la irregularidad que se había detectado en la reclamación pensional.
Explicó que se endilgó una responsabilidad que era de Colpensiones quien como entidad pública era la encargada de proceder a verificar y validar la veracidad de la información y documentación que se le presentaba y esta omitió su deber legal de realizar esa actividad y así mismo de suspender el pago de la mencionada prestación económica. (iv) Narró que está claro que el procesado no llevó a cabo el deber de diligencia y cuidado, pero bajo ninguna circunstancia podría ser equiparada a la existencia de un dolo en su actuar, máxime cuando no existe testimonio o prueba obrante en el expediente, de que el pago del retroactivo pensional de la señora CHAVARRÍA MUÑOZ sería recibido por este o que fuera recibido.
Insistió en que en ningún momento previo a la radicación de la solicitud pensional tuvo conocimiento de la irregularidad documental que se presentaba en el mencionado dictamen de pérdida de capacidad laboral. En razón de lo anterior solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, dado que no se acreditó la existencia de dolo. Además, el medio documental con base en el cual se le atribuyó el tipo penal de fraude procesal, no era idóneo para que con base en el mismo se procedía ese reconocer la pensión de invalidez por parte de Colpensiones.
Los no recurrentes 1.- La señora Procuradora 38 Judicial II Penal señaló que, frente a la posible nulidad por afectación al debido proceso al no contarse con el agotamiento de una audiencia de conciliación previo a la imputación, el mismo proponente, en su escrito de apelación, reconoce que su poderdante se le imputó el delito de estafa agravada.
Así se lo acusó y condenó, por tanto, la investigación se adelanta de oficio y no debía cumplir requisito de procesabilidad relacionado con la conciliación. Sobre la posible afectación al derecho de defensa por designación de defensor público a falta de defensor de confianza, reiteró el concepto que emitió en sus alegatos de conclusión, dado que el defensor de confianza puede ser reemplazado por uno de oficio.
En este caso las razones que tuvo el abogado de confianza para renunciar al poder no son objeto de cuestionamiento, fue una decisión libre y así lo informó al despacho y fue precisamente ante la no designación de otro apoderado, pese al tiempo transcurrido, lo que obligó a la juzgadora a continuar la actuación con un defensor público provisto por el Estado.
En cuanto a la imprecisión de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, cuestionamiento planteado en la audiencia de formulación de acusación y resuelto en segunda instancia decidiéndose que no existía tal irregularidad, se atuvo a lo manifestado al intervenir en segunda instancia, en ocasión anterior. Ante el reparo de que no se demostró la existencia de documentos públicos falsos y que el ahora procesado no estaba obligado a recaudar la documentación para hacer las reclamaciones pensionales, consideró que el análisis realizado en las sentencias se ajustó a lo probado en el juicio.
Cree que el apelante toma cada uno de los testimonios de manera aislada para concluir que ninguno aporta la información necesaria en cuanto al trámite fraudulento de pensiones por invalidez; empero, la prueba debe analizarse en contexto y partiendo de las reglas de la sana crítica que se concluye que las conductas punibles si existieron y que su autor fue el acusado.
Adujo que el análisis realizado en la sentencia fue correcto para concluir la responsabilidad del procesado, pues, de manera detallada se dieron a conocer los hechos probados de los cuales infería la responsabilidad en el trámite fraudulento de más de 50 pensiones de invalidez, la afectación causada al patrimonio público y la efectividad de las maniobras que conllevaron a dicho reconocimientos.
En fin, no existen fundamentos que permitan aceptar la tesis propuesta por el abogado respecto a la inocencia del acusado; por el contrario, se considera que la sentencia condenatoria se profirió con estricto apego a lo probado en el juicio oral. 2. El Fiscal 22 Seccional ratificó su solicitud de sentencia condenatoria contra los acusados FAMC y CACD.
Considera que se demostró la materialidad de los delitos imputados, y la responsabilidad de los mismos en la consumación. También cree que la sanción impuesta es procedente y proporcional a las conductas cometidas. Refirió que la determinación adoptada por el juzgado tiene total claridad argumentativa y versa directamente sobre los aspectos probatorios debatidos incorporados y admitidos en la vista pública de juicio oral.
Señaló que sentado el debate probatorio fueron escuchados cada uno de los testimonios con los cuales se realizó la correcta incorporación de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que adquirieron la calidad de pruebas una vez surtido el debate sobre los mismos en el escenario correspondiente. Contrario a lo expuesto por lo recurrentes, los pensionados fueron testigos directos de las maniobras engañosas de sus apoderados para lograr el pago de las pensiones, recibieron el dinero y pagaron los honorarios de los abogados a los que les habían otorgado personería para el trámite de la pensión. Afirmó que el hecho de no haber incorporado los dictámenes espurios como prueba en el juicio, no desdibuja la estructura de los delitos imputados, ya que se incorporaron otros elementos que no fueron motivo de exclusión y que dan cuenta de la ocurrencia de los hechos materia de investigación y, además, de la responsabilidad de los condenados.
Fue así como la declaración puntual y detallada de la investigadora CLARA ELENA SUÁREZ se constituyó en prueba relevante de la fiscalía, ya que ella, legitimada por una orden a policía judicial impartida por el fiscal instructor, verificó los registros de la plataforma de Colpensiones, la cual no exige activación de mayores protocolos por ser de carácter público y obtuvo la documentación incorporada como prueba, sin vulnerar garantías fundamentales.
Adujo que se obtuvo suficiente claridad frente al modus operandi y a la forma mediante la que los procesados ejecutaban la conducta, el promedio de casos tramitados ante Colpensiones y la forma como materializaban su accionar contrario a derecho. En ese entendido, solicitó se confirme la sentencia condenatoria. 6. Verificación de requisitos de procesabilidad y procedibilidad: Competencia judicial, prescripción de la acción penal, presentación de querella de parte, conciliación pre/procesal, impedimentos, recusaciones y nulidades La Sala dedica este capítulo a la verificación de requisitos de procedibilidad y procesabilidad porque los recurrentes abundan en denuncias de nulidad, recusación e incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
Advierten desconocimiento de requisitos sobre presentación de querella de parte y conciliación prejudicial, reiteran su recusación contra la juez de conocimiento y las denuncias nulidad procesal por probable violación del debido proceso y el derecho a la defensa técnica y material. 6.1. Competencia La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia es competente para resolver la impugnación incoada por la defensa, de acuerdo con lo contemplado en el numeral primero (1) del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2.
Verificación sobre prescripción de la acción penal En este punto nos referimos al caso de CACD, persona condenada el seis (6) de septiembre de 2023 por el delito de fraude procesal. Lo que corresponde es determinar si para él, en particular, acaece la figura de la prescripción para el ejercicio de la acción penal. El artículo 332 del Código de Procedimiento Penal prevé:
ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. Por su parte, el artículo 82 del Código Penal establece “ARTÍCULO
82. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Son causales de extinción de la acción penal: […] 4. La prescripción”. La prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, lo cual implica entonces que la autoridad judicial competente pierde la potestad de continuar una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción. De acuerdo a lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en tiempo igual al máximo punitivo fijado en la ley para cada delito, el cual, en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20).
El canon 86 ibidem dispone:
ARTÍCULO 86. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO PRESCRIPTIVO DE LA ACCIÓN: La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).
Y, respecto a la suspensión de los términos de prescripción de la acción penal cuando se presentan recusaciones contra el funcionario judicial, el artículo 62 del Código de Procedimiento Penal dispone:
ARTÍCULO
62. SUSPENSIÓN DE LA ACTUACIÓN PROCESAL. Desde cuando se presente la recusación o se manifieste el impedimento del funcionario judicial hasta que se resuelva definitivamente, se suspenderá la actuación. Cuando la recusación propuesta por el procesado o su defensor se declare infundada, no correrá la prescripción de la acción entre el momento de la petición y la decisión correspondiente.
Viendo en particular la imputación por el delito de fraude procesal en relación con CACD, encontramos que dicha diligencia se llevó a cabo el 25 de septiembre de 2017 por parte del Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías. Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 86 del Código Penal, la interrupción del término prescriptivo operó el día en que se llevó a cabo la audiencia preliminar en cuestión, es decir, el 25 de septiembre de 2017.
A partir de ahí comenzó a correr un término nuevo equivalente a la mitad del señalado en el canon 83 ibidem, esto es, por la mitad del máximo de la pena fijada para la respectiva conducta punible. En virtud a que el artículo 453 de la Ley 599 de 2000 prevé una sanción para el delito de fraude procesal oscila entre 6 a 12 años de prisión, se advierte que el término de prescripción para el caso objeto de estudio sería de seis (6) años.
En ese entendido, se evidencia que la acción penal respecto al delito de fraude procesal atribuido al citado enjuiciado habría prescrito el 25 de septiembre de 2023, pues, hasta ese día había pasado la mitad del máximo de la pena fijado en la ley: (6) años (art. 453 C.P.). Sin embargo, como en el caso se presentaron dos demandas de recusación contra la juez de conocimiento y dichas demandas fueron declaradas infundadas, al término de prescripción inicial deben sumarse los días que la actuación permaneció suspendida por dicho trámite.
Ello se cuenta del día en que se formuló la recusación hasta el día en que se decidió. Tal y como puede verificarse en la carpeta procesal, la actuación fue suspendida, en primer lugar, del dos (2) al ocho de agosto y, en segundo lugar, del seis (6) al doce de septiembre de 2023. Al término de prescripción que se habría vencido el 25 de septiembre se suman, entonces, doce (12) días, quedando como fecha definitiva de prescripción el siete (7) de octubre de 2023.
Así las cosas, se cumplen a cabalidad los requisitos para que se declare la preclusión de la investigación adelantada contra CACD por el delito de fraude procesal, por prescripción de la acción penal. En la parte resolutiva se declarará de manera oficiosa, la prescripción de la acción penal y la preclusión del asunto de acuerdo a lo previsto en el numeral primero del artículo 332 del C.P.P. 6.3.
Verificación de requisitos de procedibilidad para el delito de estafa: Querella de parte y conciliación pre/procesal El problema planteado por el recurrente consiste en determinar si para el ejercicio de la acción penal por el delito de estafa por el que fue acusado FAMC debían cumplirse los requisitos de querella de parte y conciliación pre/procesal.
En efecto, la legislación vigente establece que la conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables. La conciliación puede cumplirse ante el fiscal, en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal La Sala ha dicho, igualmente, que la no realización del referido trámite reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales, por cuanto para el ejercicio de la acción en relación con los delitos querellables es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación pre procesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906 En el caso materia de análisis el censor alude que debió adelantarse la conciliación pre procesal por tratarse de un delito de estafa que no se imputó en masa sino de manera individual, es decir, frente a cada una de las pensiones y retroactivos cobrados por el implicado, sin que ninguna de ellas alcance el valor descrito en el canon 246 del C.P Para la Sala, la censura postulada por el apelante no tiene trascendencia por cuanto el delito por el que se acusó a FAMC fue estafa agravada, en los términos que establece el artículo 247 del código penal, y no estafa simple a la que se refiere el artículo 246.
El delito de estafa agravada no requiere querella, es decir, es investigable de oficio. Los actos de imputación y acusación dejaron claro que el llamamiento a juicio fue por el punible de estafa agravada de acuerdo con los numerales quinto (5) y sexto (6) del artículo 247 del Código Penal. El agravante tiene que ver con que la conducta se cometió contra bienes pertenecientes a empresas o instituciones en las que el Estado es propietario de la totalidad o la mayor parte de recursos, o recibidos a cualquier título de este, y el comportamiento tenga relación con el sistema de seguridad social integral.
Dentro del catálogo de delitos que el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007, erige como querellables, se encuentra la estafa en cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La norma alude expresamente al tipo penal previsto en el artículo 246 del Código Penal. Aun cuando la estafa atribuida a FAMC se encuentra en el margen cuantitativo referido por el artículo 74, eso es que, las cuantías individualmente recibidas por concepto de salarios o retroactivos no excedieron ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la época de los hechos (2012, 2013 y 2014), la regla citada por el recurrente no tiene aplicación porque la imputación no fue por estafa simple (Art. 246) sino por estafa agravada (Art. 247-5-6).
Y la estafa agravada es perseguible de oficio. Respecto al por qué el delito de estafa agravada descrito en el artículo 447 del Código Penal no es delito querellable, hay explicaciones jurisprudenciales específicas relacionadas con los agravantes genéricos y específicos de punibilidad. Justamente, la jurisprudencia dice que, si una conducta se encuentra en la lista de delitos querellables y se agrava por causales genéricas, su condición jurídica no varía, sigue siendo delito querellable.
Una referencia a ello la hace la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia SP 6412-2016, proferida dentro del radicado N°44179 del 18 de mayo de 2016, donde pone como ejemplo de esa situación el caso del abuso de confianza: El punible de abuso de confianza simple del artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico, completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquél porque concurra una circunstancia genérica de agravación derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el correspondiente título en este asunto contra el patrimonio económico; el abuso de confianza simple, sí así se le puede denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por eso mal podía exigirse del legislador que en el listado de delitos querellables incluyera expresamente al segundo, cuando ciertamente ya se entendía incluido con la simple referencia a esa ilicitud.
Y respecto a los tipos penales agravados de manera específica, la misma jurisprudencia explica el por qué constituyen delitos autónomos y, por ende, su calidad como delitos querellables tendría que estar expresamente señalada en la Ley. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la citada sentencia, precisa que el tipo de estafa agravada consagrada en el artículo 447 del Código Penal NO es delito querellable a pesar que el delito base si lo es: Diferente es la situación cuando legislativamente se habla de delitos específicamente agravados o calificados como que en tales eventos sí debe entenderse que aunque se trata de tipos que generalmente conservan el verbo rector del básico, constituyen un delito diverso de éste que permite calificarlos como tipos penales especiales en tanto además de los elementos propios del básico contienen otros nuevos o modifican requisitos del fundamental, de ahí que se apliquen con independencia de él; tal es el caso precisamente del abuso de confianza específicamente agravado que preveía el artículo 359 del Código Penal del 80, o el abuso de confianza calificado que señala el artículo 250 de la Ley 599 de 2000 (Subrayado de la Corte Suprema de Justicia). … Tratándose entonces de tipos penales especiales, independientes, su no inclusión en la lista de punibles querellables permite concluir que ellos sí son ilícitos perseguibles de oficio. … De acuerdo con el citado precedente, a diferencia de lo que ocurre con preceptos en los cuales se establecen circunstancias de agravación de carácter genérico como las previstas en el artículo 267 del Código Penal, en cuyo caso la no mención expresa en el sentido de ser delitos querellables no los despoja de esa condición, la no inclusión en el listado respectivo de tipos penales especiales que agravan o califican de manera concreta un tipo básico hace que estos últimos sean perseguibles de oficio.
La anterior situación, sin duda, acontece con el artículo 247 del Código Penal, que agrava de manera específica la estafa cuando quiera que concurra alguna de las causales allí previstas (Negrillas nuestras). Así las cosas, queda zanjada la inquietud del censor respecto del tema de la querella y la conciliación pre procesal: Su inquietud o reclamo no prospera. 6.4.
Verificación sobre recusación de la jueza a quo Otro aspecto planteado de manera reiterada tiene que ver con la recusación enrostrada a la señora jueza a quo en la audiencia del seis (6) de septiembre de 2023 y respecto a la cual, dice el recurrente, no prestó atención siguiendo la diligencia sin dejar que el quejoso presentase la sustentación correspondiente.
Ello, dice el togado, se traduce en violación al debido proceso. Para la Sala, la recusación fue presentada por motivos ajenos a los que busca el instituto de los impedimentos y las recusaciones procesales. En efecto, se trataba de una audiencia convocada para lectura de fallo a la que el enjuiciado llegó para insistir en que se aplazara porque tenía interés en rendir testimonio y, antes de ello, en designar defensor de confianza y, como no encontró respuesta favorable, optó por decir que recusaba a la jueza.
En ese contexto fue que la funcionaria le dijo categóricamente que no iba suspender la audiencia y el aludido, de manera sorpresiva, informó que contaba con un abogado para su representación. El abogado tomó la vocería y desde ahí siguió fungiendo como defensor del procesado. El abogado en referencia es el mismo que signa el escrito de disenso al que nos referimos en este punto de la sentencia de segunda instancia. Su intervención empezó citando afirmaciones anteriores del acusado, esto es, la violación de derechos de defensa y debido proceso, y la petición de suspensión de la actuación porque, en su criterio, existían intereses malsanos en su contra.
Fue entonces cuando la señora jueza, después de explicar los motivos por los que no suspendería la diligencia y de escuchar los reclamos airados que el togado lanzaba, optó por cerrar micrófonos y dar curso a la lectura de la sentencia. Entonces, el abogado, con actitud claramente descortés para con la funcionaria, señaló que la recusaba y subió el tono de voz.
La jueza, como directora de la diligencia, le indicó que las argumentaciones expuestas en la recusación habían sido objeto de discusión en recusación anterior planteada directamente por FAMC, misma que fue resuelta por el Tribunal con auto del ocho (8) de agosto de 2023. Y cerró diciendo que no avalaría dilaciones al procedimiento. En atención a esta situación, según se observa en el video, el abogado se exaltó, por lo que la jueza decidió cerrarle el micrófono e incluso el de la togada que lo acompañaba, quien también empezó a alzar la voz.
La jueza continuó la lectura de la decisión. De acuerdo con la anterior, emerge claro que la actuación de la jueza no representa vulneración de derechos, ni desconocimiento de reglas de carácter formal o sustancial, en la medida que la desazón del impugnante fue porque no se suspendió la audiencia y no se accedió a convalidar sus maniobras dilatorias.
Ciertamente, en auto del ocho (8) de agosto de 2023 con que esta Sala resolvió la recusación presentada por el procesado, por una supuesta enemistad grave que afectaba el proceso, se planteó que el enjuiciado tomaba las decisiones y actuaciones de la jueza como directora y máxima autoridad del proceso, como acciones amañadas en su contra.
En esa ocasión se precisó: Ahora, se debe advertir que de admitirse que situaciones como las que acaecieron en el asunto, constituyan una causal para que el juez sea separado de un caso, implicaría una generalización a todas luces inaceptable, en tanto, obligaría a que en gran parte de los casos investigados o juzgados por los funcionarios judiciales, deban separarse de su conocimiento cuando no atiendan favorablemente las pretensiones de las partes, y sería transmitir un mensaje negativo a las partes e intervinientes de la actuación penal, para que logren ese cometido cada vez que están inconformes con las decisiones que adopten los funcionarios judiciales.
Es que la defensa no puede pretender con una cadena de recusaciones presentadas contra la funcionaria, frenar el desarrollo de la actuación. Para la Sala es claro que la recusación contra la jueza, en cuanto ya había sido objeto de pronunciamientos anteriores y en cuanto se presentó en momentos en que lo único pendiente era la lectura del fallo, no tiene ánimo diferente al dilatorio.
El silenciamiento del micrófono del abogado vociferante deviene como acto necesario para preservar el orden de la audiencia y asegurar los cometidos procesales. Por demás, ante la denuncia suplementaria de que la jueza está impedida para conocer el asunto por tener calidad de afiliada a Colpensiones, se precisa que el Tribunal, con auto del 12 de septiembre de 2023 reiteró los argumentos expuestos en el auto del ocho (8) de agosto.
Ahí se indicó al procesado y a su abogado que: “la calidad de usuaria del seguro pensional o el pago de cotizaciones para pensión, no se relacionan con intereses para con la entidad que presta dicho servicio y que en el presente asunto funge como víctima de las conductas que se atribuyen a FAMC, sino con el derecho fundamental a la seguridad social; derecho que ampara a todos los ciudadanos sin distinción de profesión o cargo público.
(…) A lo anterior vale agregar que cuando el asunto fue asignado a la servidora en comento, momento en que asumió el cargo de Juez Tercero Penal del Circuito, ni el procesado ni su defensor presentaron reparo alguno. Tampoco recusaron al juez anterior, servidor que bien podría estar en la misma situación”. Entonces, el hecho de continuar con la lectura de la decisión, la cual quería impedirse por el procesado y su defensa, no contiene ninguna actividad que genere nulidad o causa de recusación. Por todo lo anotado, se despacha negativamente la recusación invocada contra la señora jueza de primera instancia. Valga advertir que lo expuesto en este acápite coincide con lo dicho por esta Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia en providencias del ocho (8) de agosto y el doce (12) de septiembre de 2023, cuando, sin tocar temas de fondo, se resolvió demandas de nulidad procesal y recusaciones interpuestas por la defensa de FAMC.
En ese entonces la Sala analizó de manera puntual los hechos expuestos por el ahora recurrente, atinentes, básicamente, al nombramiento de abogado defensor de confianza, al derecho del procesado a declarar en juicio y a la afiliación de la Jueza a Colpensiones. 6.5. Verificación sobre nulidades procesales 6.5.1. Verificación de nulidad por supuesta violación del derecho al debido proceso por obstrucción al ejercicio de la defensa material y técnica del procesado Analizadas las manifestaciones del censor respecto a la forma en que se garantizó la defensa técnica y material al procesado, se encuentra que FAMC tuvo defensor de confianza desde mediados de 2016 y hasta el 13 de abril de 2023.
A partir del 21 de abril y hasta el seis (6) de septiembre de 2023 estuvo representado por defensor público, en ese lapso, se llevó a cabo el juicio oral y el proferimiento de sentencia condenatoria. Visto el antecedente mencionado en el párrafo inmediatamente anterior, la Sala estudiara con detalle la forma en que se permitió al procesado ejercer su derecho de defensa para determinar si se presentaron procedimientos irregulares, tales como: Impedir o dificultar que FAMC ejerza su derecho a nombrar defensor de confianza, Promover o permitir de manera indebida que el servicio de defensa técnica lo preste un defensor público Impedir que FAMC ejerza su derecho a rendir testimonio en la audiencia de juicio oral, Promover o permitir que el juicio oral avance hasta su conclusión sin que se cumpla la petición de escuchar el testimonio del procesado.
Promover o permitir que los alegatos de conclusión los presente el defensor público asignado, servidor frente al que el acusado dijo no tener confianza. Bueno. Tras revisar los registros de audio y video, así como el expediente procesal penal, la Sala encontró lo siguiente: A través de memorial allegado al Juzgado Tercero Penal del Circuito el 13 de abril de 2023, el abogado contratado por el acusado presentó renuncia al poder conferido.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante oficio 0699 del 14 de abril de 2023, notificó a FAMC de la renuncia de su representante judicial, concediendo hasta el 17 de abril de 2023 para que designara nuevo apoderado de confianza, puesto que la audiencia de juicio oral se encontraba programada para el 21 de abril. Le advirtieron que, agotado el término sin nombrar nuevo defensor de confianza, se oficiaría a la Defensoría del Pueblo para que asigne un defensor público que asuma su representación y asista a las sesiones de audiencia que se encontraban programadas desde el 29 de marzo del citado año. Finiquitado el lapso concedido sin que el acusado nombrase apoderado de confianza, el Juzgado, tal y como lo había anunciado, gestionó ante la Defensoría del Pueblo la designación de un togado que defendiera penalmente al procesado.
Dicha entidad designó a un abogado, quien, una vez instalada la sesión de juicio oral del 21 de abril de 2023, solicitó suspensión a fin de estudiar el caso debido a su complejidad y a lo extenso de la actuación. Como nueva fecha se fijó el 16 de mayo de 2023. El Defensor Público, el 16 de mayo pidió reprogramación de la diligencia como quiera que el tiempo concedido para la revisión del caso y para acogerse a la estrategia defensiva planteada por el anterior defensor no había sido suficiente.
La audiencia se reprogramó para el 14 de junio de 2023. El 14 de junio de 2023 no se llevó acabo la audiencia porque el defensor público se encontraba con quebrantos de salud. Entonces, se fijaron los días 30 de junio y 10 de julio de 2023 para finalizar el debate probatorio, y para que el enjuiciado concretara si declararía en su propio juicio.
El 30 de junio de 2023 se instaló la audiencia y se interrogó al señor FAMC respecto a si declararía. Sin responder la pregunta, el requerido hizo acotaciones relacionadas con las inconformidades que tenía frente al trámite del proceso. Habló de: (i) Tortura psicológica a la que se sentía sometido por las partes e intervinientes; (ii) Imposición arbitraria de defensor de oficio y renuncia de su anterior abogado por hostigamiento judicial, y (iii) Que la Defensoría del Pueblo estaba influyendo en la defensa de sus intereses, pues no habían aceptado la estrategia planteada por el profesional designado por la misma entidad.
Solicitó suspensión de la audiencia hasta que le fuera posible designar un apoderado de confianza. La Jueza no accedió a la petición de suspensión diciendo que el procesado se encontraba debidamente representado por un profesional designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. A la audiencia del 30 de junio ingresó una abogada que se referenció como apoderada de FAMC.
La Jueza les dijo, tanto a la togada como al acusado, que si su intención era otorgar poder y posesionar a un defensor de confianza, podían haberlo presentado desde el inicio de la audiencia, sin desplegar otras actividades que, en síntesis, solo eran dilatorias. La abogada aludida indicó que no podía asumir el poder otorgado por el procesado, visto que su antecesor no había emitido constancia de paz y salvo.
Se continuó con la diligencia y se indagó nuevamente al procesado sobre su deseo de renunciar a su derecho a guardar silencio, el señor FAMC precisó que sí quería declarar, pero que no lo haría bajo interrogatorio del defensor público. Dijo que le revocaba el poder (Sic). En esa situación la Jueza aclaró que la revocatoria de poder no era posible por tratarse del abogado designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública y, además, el procesado no contaba con un defensor de confianza debidamente designado y preparado para atender la diligencia. Ante la renuencia del encausado, se dispuso continuar la actuación con asistencia del defensor público; se dio por concluida la práctica probatoria y se dio la palabra a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión. Bien.
Vistas las incidencias procesales y las reclamaciones del procesado, se asume que la pretensión de declaratoria de nulidad invocada por el actual defensor de FAMC no tiene opción de prosperidad por las siguientes razones: En primer lugar, recuérdese que el artículo 118 de la Ley 906 de 2004 establece que: La defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
De acuerdo con el artículo primero (1) de la Ley 941 de 2005, el Sistema Nacional de Defensoría Pública tiene como finalidad: proveer el acceso de las personas a la Administración de Justicia en materia penal, en condiciones de igualdad y en los términos del debido proceso con respeto de los derechos y garantías sustanciales y procesales.
El artículo dos (2) dispone que: prestará sus servicios en favor de las personas que por sus condiciones económicas o sociales se encuentran en circunstancias de desigualdad manifiesta para proveerse, por sí mismas, la defensa de sus derechos. Por su parte, el canon 43 del mismo ordenamiento señala que: la defensoría pública es gratuita y se prestará en favor de aquellas personas que se encuentren en imposibilidad económica de proveer la defensa de sus derechos, con el fin de asumir su representación judicial (…) excepcionalmente, la defensoría pública podrá prestarse a personas que, teniendo solvencia económica, no puedan contratar un abogado particular por causas de fuerza mayor.
Estos casos serán reglamentados por el Defensor del Pueblo… En ese entendido, el deber de los defensores, sean públicos o de confianza, es velar por la protección de los derechos del procesado con una intervención oportuna y de calidad que permita agotar de manera satisfactoria los medios de defensa judicial. Precisando, desde luego, que la responsabilidad de los abogados, quien quiera que sea, es servir de medio para la consecución de justicia y no el garantizar resultados de su gestión. Así las cosas, la designación de un defensor público por parte del juzgado no es proceder arbitrario o caprichoso, sino, por el contrario, acto ajustado al deber legal y constitucional de proveer medios efectivos de defensa técnica.
En concreto, de velar por la materialización de los derechos fundamentales del acusado. En el caso es claro que, desde el 14 de abril de 2023, fecha en la cual se notificó al acusado que su antiguo defensor había renunciado al poder conferido, tuvo la posibilidad de designar un nuevo defensor de confianza. Sin embargo, como no se procedió en el lapso brindado por el despacho y, en este caso, como se está ante un proceso próximo a que se configure una eventual prescripción, y en aras de no torpedear las fechas trazadas para culminar el trámite, se solicitó la intervención del Sistema Nacional de Defensoría Pública para la designación de un togado y así garantizar tanto el debido proceso como el derecho de defensa del enjuiciado.
Incluso, el hecho de contar con un defensor público, no limitaba al señor FAMC para concretar una defensa contractual, pues, nótese que contó con suficiente tiempo para el efecto. No solo se puede hablar del 14 al 17 de abril, sino hasta el 30 de junio de 2023, fecha en que se escucharon los alegatos de conclusión. Si, el procesado tuvo más de dos (2) meses y medio para nombrar apoderado de confianza para que asistiera a la audiencia de juicio oral y no lo hizo.
Su actitud no pasó de exigir garantías y decir que mientras el abogado anterior no le expidiera paz y salvo no podía nombrar otro defensor. Entre otras cosas, el acusado invocó carencia de recursos económicos, pues, en repetidas ocasiones señaló que no tenía paz y salvo de su anterior abogado porque no le había pagado honorarios pendientes y, por ello, no había podido designar nuevo abogado.
En ese entendido, la pasividad del acusado para precaver por la defensa de sus intereses no constituye atentado alguno contra sus derechos. Contrario a lo que dice creer el apelante, la actitud de la señora Jueza y de las demás partes e intervinientes se orientó de acuerdo a los deberes que impone el artículo 139 numeral primero de la Ley 906 de 2004, es decir, a impedir dilaciones injustificadas del proceso.
Si el procesado no designa su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio, tal y como sucedió en el evento. La solicitud que el juzgado elevó ante la Defensoría Pública no constituye imposición arbitraria; además, como se indicó, ello no impedía que FAMC designara un profesional de confianza. La actuación del defensor público es apenas supletoria, solo actúa ante ausencia de un apoderado contractual.
Visto por otro lado, no como obligación del Estado sino como derecho del procesado a ser asistido por un defensor público, no se entiende la inconformidad del actor cuando su mayor insistencia es que no había podido obtener paz y salvo de su anterior abogado porque entre él y el citado profesional existían obligaciones económicas pendientes.
Es decir, no tenía como hacerse a un nuevo defensor contractual, pero se rehusó que le designaran un defensor público gratuito. No, la posición asumida por el impugnante no puede ser aceptada por la autoridad judicial cuya obligación es administrar justicia en favor de la sociedad entera. La administración de justicia no puede obrar de acuerdo a los criterios personales de los implicados, es decir, esperar a que el acusado contratara un defensor, pues sus derechos no son los únicos que se deben precaver en la actuación penal.
De ahí la improcedencia de las solicitudes de aplazamiento efectuadas por el acusado, a fin de nombrar un nuevo apoderado contractual, pues, mientras se gestionaba la concesión de recursos económicos para solventar las obligaciones con su antiguo defensor, contaría con un abogado de la Defensoría. Iteramos que el acusado no podía pretender que las diligencias permanecieran paralizadas, mientras gestionaba o no la consecución de los recursos económicos necesarios para sufragar la anterior defensa, máxime cuando la programación de las audiencias por parte del despacho se encontraba debidamente fijada y orientada a resolver una situación jurídica que viene pendiente desde 2016.
Tampoco es viable considerar como violación de derechos la no aceptación de la propuesta estratégica defensiva, consistente en solicitar nulidad y decreto de una prueba sobreviniente. El área de supervisión del contrato de prestación de servicios de la Defensoría del Pueblo la estimó inviable en razón al avanzado estado en el que se encontraba la actuación penal.
Para ese momento estaba finalizando la etapa probatoria de la defensa, solo restaba la declaración del acusado. La ejecución de una estrategia defensiva como la planteada se entendería como maniobra dilatoria a instancia del defensor. Una denuncia en ese sentido se encuentra registrada en el minuto 5:00 de la grabación de la audiencia del 30 de junio de 2023.
Al mismo tiempo cabe precisar que al acusado no se le birló su derecho de declarar en su propio juicio, si en cuenta se tiene que el despacho intentó que esa diligencia se agotara en dos oportunidades. Claro es que quien declinó a declarar fue el propio oferente del testimonio. No de otra manera se puede entender la condición de que declararía cuando contara con defensor contractual y, a la vez, decía que le era imposible hacer dicho nombramiento.
En fin, no es razonable que el sentenciado alegue vulneraciones a sus derechos cuando fue él quien torpedeó el proceso generando las situaciones que de manera repetida denuncia como anómalas. De tal manera, el juzgado de conocimiento, el Ministerio Público y la Fiscalía velaron por la protección de los derechos fundamentales del enjuiciado, y el debido trámite del asunto, además, debe tenerse claridad que las posturas asumidas y que no se avienen a las pretensiones del señor FAMC no constituyen vulneración de los derechos pregonados.
Este proceso lleva un desarrollo extenso - 2016 -, lo que ha comportado que el juzgado tome correctivos necesarios garantizar, sin interrupción, la defensa técnica del investigado, por lo que obrar de la manera pretendida hubiera sido permitir que las diligencias se dilaten sin justificación. De otro lado, el censor manifiesta que el abogado que había destacado la Defensoría para asistir a FAMC estaba enfermo y no podía ejercer su función. Esa, sin lugar a dudas, es una afirmación temeraria, dado que de ser así, dicho profesional no hubiera podido estar adscrito a la entidad; es claro que sus quebrantos de salud y que quedaron representados en la suspensión de una audiencia, se derivaron del estrés laboral, pero no porque estuviera imposibilitado para ejercer su profesión, de hecho siguió adecuadamente la representación del acusado, es más, presentó los alegatos de conclusión, en donde incluso muchas de sus posiciones fueron retomadas por quien hoy presenta la alzada, actividad que dicho togado efectuó pese a las constantes quejas presentadas por FAMC, ya fuera contra él, la fiscalía o el juzgado.
Por último, frente a la manifestación relacionada con que su antiguo abogado renunció debido al hostigamiento efectuado por el despacho, lo que a la postre lo dejó sin defensa técnica hasta el día de hoy, son manifestaciones que se efectúan al margen de la realidad procesal: primero, porque como se ha decantado, el acusado no ha estado desprovisto de un defensor; y segundo, se tiene que el 29 de marzo de 2023 se dispuso la compulsa de copias contra el anterior profesional porque la psicóloga escuchada a instancias de la defensa señaló que los documentos presentados en el juicio en momento alguno habían sido signados por ella, motivo por el que la jueza obró atendiendo su deber de dar a conocer ante las autoridades competentes esa presunta irregularidad, sin que ello se traduzca en la persecución que depreca el actor Para cerrar este capítulo y en consecuencia de lo anteriormente expuesto, la Sala declara que no se configura ninguna de las vulneraciones pregonadas por el apelante, ni se consolida alguna de las causales constitutivas de nulidad procesal por violación de derechos al debido proceso y defensa. 6.5.2.
Verificación de nulidad por violación del principio de inmediación probatoria Señala de manera somera la defensa que existe irregularidad en el trámite por cuanto la jueza que otrora abrió el juicio oral y presidió la recepción de pruebas, no es la misma que emitió la decisión de fondo. Aunque en el sistema procesal acusatorio la inmediación probatoria fue establecida como principio rector de la actuación oral, de ella no se deriva que el juez que instala el juicio debe ser el mismo que dicte la sentencia, so pena de anular el juicio como lo sostiene el impugnante.
La garantía que prevén los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, no significa que la causa solo puede resolverla el funcionario judicial que observó la práctica y controversia de la prueba, pues la existencia de medios técnicos para el registro y reproducción fidedigna de la actuación permiten que un funcionario distinto al que presidió el juicio defina la suerte del proceso.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SP880-2017, Radicación 42656 del 30 de enero del 2017, frente a este rema aclaró: (…) se ha clarificado que el principio de inmediación no es absoluto, toda vez que legalmente son admisibles tanto las pruebas anticipadas, como las de referencia, las cuales no son practicadas en presencia del funcionario judicial director del juicio oral, obviamente siempre que para las primeras medie la contradicción y confrontación, y que para las segundas se cumpla con la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 ídem, toda vez que la sentencia no puede fundarse exclusivamente en una prueba de esa estirpe.
En providencia CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38512, se advirtió, desde el bloque de constitucionalidad, que al no estar consagrado en el cumplimiento de los deberes adquiridos por el Estado frente a Instrumentos Internacionales que reconocen los derechos humanos la implementación o el respeto absoluto de la inmediación, no es por lo tanto un componente esencial del debido proceso y solo hace parte del sistema previsto en la Ley 906 de 2004.
(…) En esta óptica, luego de asumir que los cambios del servidor judicial pueden obedecer a situaciones personales, administrativas o de distinta índole, se indicó que la declaratoria de nulidad para repetir el juicio ha de ser excepcionalísima cuando se evidencie una grave lesión a los derechos o garantías superiores, ello tras ponderar también el principio constitucional de acceso a la administración de justicia, así como los derechos de los menores víctimas o testigos dentro del proceso penal.
Esa limitación de la inmediación también está justificada ante la garantía fundamental del procesado a impugnar la sentencia de condena, reconocida en instrumentos internacionales y en los artículos 29 y 31 del texto superior, lo cual ha sido ampliado por la CC C-047/07 para fallos absolutorios en aras del derecho de igualdad y de las garantías de las víctimas.
Por lo tanto, para posibilitar el conocimiento de otro funcionario, ora de la misma categoría o como superior funcional, se ha insistido en que se debe acudir a los recursos tecnológicos, visuales y sonoros, para preservar el desarrollo del juicio, como medios inherentes a la oralidad, que, si bien no reemplazan la percepción directa que de las pruebas tiene el juez, sí permiten revisar la actuación con miras a estudiar los puntos abordados por las partes.
En la realidad, los medios en que se encuentran contenidas o registradas las audiencias es el método que se utiliza por la segunda instancia y el órgano de cierre de la jurisdicción para conocer lo sucedido en el juicio oral. Entonces, si como lo expone la jurisprudencia, la inmediación no es un elemento del genérico derecho fundamental al debido proceso, no se puede invalidar la actuación en los términos de los artículos 457 y 458 del Código de Procedimiento Penal, porque la jueza que presidió el debate probatorio que este caso no es la misma que dictó el fallo (Quien se posesionó en el cargo el primero (1) de octubre de 2022) y mucho menos se puede acudir a este mecanismo cuando no se vislumbra desconocimiento de derechos o garantías del procesado.
En estos términos, se negará la nulidad que impetró la defensa por supuesta violación al principio de inmediación probatoria. 6.5.3. Verificación de nulidad por violación del derecho al debido proceso por desconocimiento de reglas sobre numeración de procesos (Continuación de actuación con radicado correspondiente a proceso precluido) En este apartado la Sala considera necesario precisar la siguiente cronología procesal: El primer radicado procesal para el asunto materia de juicio fue el 2014-01146.
Su llegada a los juzgados del SPOA se produjo ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, el tres (3) de noviembre de 2015, cuando se adelantó la audiencia preliminar de formulación de imputación contra FAMC, CACD y veintitrés (23) personas más. En ese asunto fue imputado FAMC por los delitos de fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada conforme lo dispuesto en los artículos 453, 291, 246 y 247 numerales 5º y 6º del Código Penal en concurso homogéneo y sucesivo por cada una de las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez, para un total de 23 reclamaciones bajo la misma modalidad delictiva.
CACD y los otros imputados fueron señalados como probables autores de los delitos de fraude procesal, falsedad en documento privado y estafa agravada. El conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia. Luego se generó el radicado 2014-01616 en el cual la audiencia de formulación de imputación se realizó el 21 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, donde se comunicó al procesado FAMC que se le investigaba por los delitos de que tratan los artículos 453, 291, 246 y 247 numerales 5º y 6º del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo por cada una de las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez que se presentó ante Colpensiones, para un total de 52 reclamaciones.
Cuando se iba a iniciar la audiencia preparatoria, el dos (2) de octubre de 2019, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia decretó conexidad de la actuación que se adelantaba contra FAMC por los delitos de fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada bajo radicado 63001 60000 59 2014 01616 con el asunto correspondiente al radicado 2014-01146 (investigación inicial).
Esa misma situación ocurrió respecto a CACD, toda vez que en su contra también se adelantó el proceso con radicado No. 63001 60000 59 2017 00377 en donde fue imputado en el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, el 25 de septiembre de 2017 por los delitos de fraude procesal y falsedad material en documento público, pues el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
En atención a la solicitud elevada por la defensa, el dos (2) de marzo de 2020, se decretó la conexidad de la referida investigación al asunto matriz 2014-01146. Compiladas todas las actuaciones en el radicado 2014-01146, el 18 de enero de 2021 se inició la audiencia preparatoria, la cual se prolongó hasta el ocho (8) de junio de 2021; el 22 de junio de 2021 se comenzó la audiencia de juicio oral, diligencia que se extendió por varias fechas.
En sesión del 22 de febrero de 2022 se declaró la prelusión de la investigación que se adelantaba en contra de FAMC, CACD y HUVER CARVAJAL BECERRA, sobre los aspectos que habían dado origen a la investigación inicial del radicado 2014-01146, por lo cual los 23 casos imputados finiquitaron en ese estadio procesal. El auto que decretó la prescripción, señaló lo siguiente:
PRIMERO: DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, consecuente con ella la PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN de conformidad con los artículos 331 y 332 numeral primero del C. de P. Penal, de los delitos por FRAUDE PROCESAL, USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO Y ESTAFA AGRAVADA a los señores FAMC, CARMEN ROSA GÓMEZ BELTRÁN, LUZ MARIAN ROA HUERTAS, LUIS ALBERTO PORVEDA, CACD, HUVER CARVAJAL BECERRA, OTONIEL DE JESÚS VALENCIA CANO, LUIS ALFONSO OBANDO GARZÓN, MARÍE HELMINIA DUQUE DE SALAZAR, NELLY ARENAS GÓNEZ, CARLOS ENRIQUE GIL BENJUMEA, ABERLARDO QUINTERO GIRALDO, CÉSAR VALENCIA, PEDRO DE JESÚS GÓMEZ FLÓREZ, HENRY REALPE VELÁSCO, JOSÉ JESÚS MONTENEGRO CORTÉS, HÉCTOR FABIO GARZÓN OSORIO, CARLOS JULIO MESA PARDO, CANDIDA ROSA CASTAÑEDA MONTES, HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO OCAMPO, LUZ MARY MEJÍA FERNÁNDEZ, EDILMA GARZÓN CORREA y LORENA PÉREZ MARULANDA (….)
SEGUNDO: Se ordena a la secretaría realizar las anotaciones respectivas, de conformidad a lo previsto en el artículo 335, en firme la decisión cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra de los citados por esos hechos, la cancelación de las medidas cautelares impuestas en la formulación de la imputación y el archivo definitivo de lo actuado.
TERCERO: Se ordena la ruptura de la unidad procesal con el fin de que se pueda continuar con la investigación de los procesos imputados el 21 de noviembre de 2017 y 25 de septiembre de 2017 en contra de FAMC y CACD, se continúa con la radicación 63001 000 059 2014 01146 con la respectiva audiencia de julio oral, y el número que suministre la Fiscalía General de la Nación de la ruptura de la unidad sería para dar por terminado el trámite de los de los imputados el tres (3) de noviembre de 2015 ( ) Así las cosas, emerge claro que permaneció vigente el radicado N°01146 pero en relación con las actuaciones conexadas, esto es, las 2014-01616 y 2017-00377 cuyos procesados son FAMC y CACD.
Luego, en oficio 20430-01-02-22-110 la Fiscalía 22 Seccional de Armenia comunicó que la ruptura procesal que estaban pendientes en el trámite ordenado el 22 de febrero de 2022 para la preclusión de la investigación en favor de HÉCTOR DE JESÚS OCAMPO GIRALDO y otros, correspondió el radicado 63001-60-0000 2023 00166 Así las cosas, no tiene fundamento la inconformidad de la defensa, ya que si bien se presentó la preclusión frente a todos los investigados dentro del radicado matriz 2014-01146 (donde se encontraban relacionados 23 casos), lo cierto es que el censor no tiene en cuenta que dentro del mismo se habían conexado las investigaciones 2014-01616 y 2017-00377 cuyos procesados eran FAMC y CACD y que seguían vigentes, por lo que el juzgado ordenó se asignara nuevo número de radicado frente al asunto que se dispuso la preclusión y se continuara con el radicado inicial 2014-01146 pero por los 52 casos que hacían parte de las carpetas 2014-01616 y 2017-00377 que fueron conexadas y de las cuales se ocupa esta decisión. En suma, las preclusiones aducidas por el impugnante se extrajeron del asunto 2014-01146 y el nuevo radicado se derivó para estas, por lo cual no existe ninguna irregularidad que afecte el trámite del asunto. 6.5.4.
Anotación final sobre nulidades procesales denunciadas por el defensor Por último, frente a la imprecisión de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, se recuerda que dicho cuestionamiento fue planteado desde la audiencia de formulación de acusación y resuelto por la segunda instancia decidiendo que no existía tal irregularidad.
Ahora, como las etapas procesales son preclusivas y progresivas, y el abogado que asume la defensa lo hace en el estado en que se encuentra el proceso, no es razonable que vuelva a alegar situaciones que fueron zanjadas desde los albores de la actuación. 7.- Planteamiento de problemas a resolver, hipótesis de trabajo y matrices de verificación 7.1.
Problema jurídico El anuncio previo referente a la declaratoria de prescripción del delito de fraude procesal en favor de CACD, deja a FAMC como único procesado. El juicio contra FAMC está conformado por una multiplicidad de conductas, por tanto, el problema a resolver tiene mayor carácter fáctico probatorio; se trata, en general, de establecer la ocurrencia positiva o negativa de cada una de las conductas de fraude procesal, estafa y uso de documento falso por las que la fiscalía formuló acusación. Así mismo, determinar la intervención que FAMC pudo tener en cada una de las conductas que conforman el formulario de cargos.
Después de establecer la materialidad de las conductas y su relación con el procesado, el análisis debe concentrarse en la antijuridicidad de cada conducta y en la culpabilidad del actor vinculado a la ejecución de las mismas. Como quiera que se observa un punto de partida común para la comisión de todas y cada una de las conductas materia de acusación, cual es la falsedad de los documentos con los que se habría provocado fraude a la autoridad administrativa y, por ende, la estafa a Colpensiones, la Sala concentrará esfuerzos en el estudio de los elementos de prueba traídos para corroborar o desmentir la falsedad de los dictámenes de calificación de invalidez en que se fundaron los reconocimientos pensionales que se estiman ilícitos.
Adicionalmente se debe verificar si el concurso entre las conductas de fraude procesal y uso de documento falso es real o aparente. En parte final se dará respuesta a planteamientos y observaciones presentados por el abogado defensor con posterioridad a la emisión de la sentencia condenatoria de primera instancia. 7.2. Hipótesis de trabajo Como hipótesis de trabajo se acoge la respuesta afirmativa a los interrogantes planteados como problema jurídico a resolver, ello es que las conductas denunciadas como ilícitas, consistentes en gestionar reconocimientos pensionales por invalidez con base en documentos espurios, sí ocurrieron y su gestor, ejecutor o autor fue quien ahora funge como acusado.
La falsedad de los documentos utilizados para el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones en mención, se probó de manera fehaciente y legítima con constancias consignadas por Colpensiones en las resoluciones de reconocimiento y revocatoria de los derechos a que se alude, así como con los testimonios de las personas directamente interesadas y los representantes de las Juntas Calificadoras de Invalidez. 7.3.
Matrices de control – Marcos conceptuales y jurídicos Para el estudio del caso se consideran fundamentales los conceptos de fraude procesal, derecho pensional por invalidez y dolo. Una explicación anticipada de cada una de ellos, es la siguiente: 7.3.1. Fraude procesal El delito de fraude procesal se encuentra descrito en artículo 453 de la Ley 599 de 2000, y se enfoca en proteger la administración de justicia, tanto en su faceta judicial como administrativa.
Se caracteriza por ser pluriofensivo y de mera conducta (Cfr. CSJ SP, 15 abr. 2020, rad. 49672). Incurre en él quien, por cualquier medio fraudulento, induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. La jurisprudencia, ha sostenido que para que se configure este delito, es preciso la concurrencia de los siguientes elementos: El uso de un medio fraudulento.
La inducción en error a un servidor público a través del mismo. El propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. El medio debe tener capacidad para inducir en error al servidor público. Que «el propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa» (cfr. CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 28562) No se exige que se produzca el resultado perseguido, se consuma cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. 7.3.2.
Concepto sobre el derecho a la pensión por invalidez La pensión por invalidez se reconoce cuando se demuestra que el potencial beneficiario cuenta con una pérdida de capacidad laboral que le impide realizar cualquier labor para obtener los medios de subsistencia; por ello, se diseñó como una forma de garantizar el mínimo vital, pues de no hacerlo, la persona se encontraría en una situación perjudicial para subsistir dignamente, afectado sus derechos mínimos.
Es por ello que la Ley 100 de 1993 concibió la figura de la pensión de invalidez, desarrollándola en los artículos 38 y 39, indicando que para su reconocimiento deben concurrir inexorablemente los siguientes presupuestos: (i) contar con una pérdida de la capacidad laboral del 50% o más; (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez;
(iii) los menores de 20 años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria; y, (iv) cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75 por ciento de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años. 7.3.3.
Fundamentos jurídicos y facticos para determinar dolo en la conducta Para determinar el dolo existen no menos de dos (2) corrientes teóricas: El normativismo y el ontologismo. Las teorías normativistas se basan en la filosofía de los deberes jurídicos, por tanto, para determinar la existencia de una conducta dolosa basta demostrar que la persona tenía el deber de conocer la ilicitud de su acto y, si ello es así, su conducta se califica como deliberadamente dolosa.
El ontologismo se basa, por su parte, en concepciones conceptuales donde cada instituto penal se construye con criterios confluyentes. Así, para determinar el dolo en la conducta de una persona es necesario establecer si la conducta corresponde a un acto voluntario y consciente, es decir, si se cometió de manera voluntaria y con conocimiento.
Código Penal - Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. El conocimiento se refiere a todos los elementos que integran el tipo penal, es decir, a los criterios de tipicidad y antijuridicidad.
Para la Sala es claro que el sistema jurídico colombiano acoge la teoría donde el dolo se conforma por elementos volitivos y cognitivos (Ver: C.S.J. SCP, Sent. 33149 del 15 de febrero de 2012 y Sent. 33022 de octubre 20 de 2010). 8. Consideraciones de la Sala Para el caso in examine lo fundamental es, como se dijo antes y explicaremos más adelante, establecer si los dictámenes de calificación de invalidez considerados como artificio de engaño fueron realmente falsificados y si el autor presunto de los reatos materia de juicio los utilizó a sabiendas de su falsedad El estudio se realizará especificándolo frente a cada una de las conductas endilgadas al procesado: Fraude procesal, estafa agravada y uso de documento falso.
Para el análisis sobre elementos objetivos y subjetivos de cada tipo penal, se hará alusión a las pruebas clasificándolas por bloques de acuerdo al tema que tratan y a la utilidad persuasiva que prestan: El primer bloque corresponde a los testimonios de quienes tuvieron relación con los trámites adelantados ante la entidades afectadas (ISS y Colpensiones); el segundo es de los peritos de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez; el tercero lo conforman los poderdantes de FAMC que acudieron al juicio y el cuarto es el testimonio de la investigadora que recopiló la información. 8.1.
Análisis del delito de fraude procesal: Estudio de la tipicidad objetiva de la conducta – Intervención y responsabilidad del procesado Primer bloque de testigos: Servidores del ISS y Colpensiones (i) BLANCA ELINA MARTÍNEZ OSORIO, exabogada externa del extinto Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Colpensiones, dijo que conoció a FAMC porque fue su contraparte en diferentes asuntos judiciales referentes a trámites pensionales hasta el 31 de julio de 2015, fecha hasta la cual laboró en Colpensiones.
Ella asistía a audiencias previamente notificadas. Manifestó que fueron unos 15 procesos los que le asignaron para que representara los intereses del ISS, dentro de ellos empezó a notar irregularidades, dado que los dictámenes presentados como soporte de la demanda, tenían para la estructuración de la calificación de invalidez, fechas demasiado antiguas.
Precisó que en el caso del señor JESÚS MONTENEGRO el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad adelantó las gestiones correspondientes para conseguir la historia clínica, pero como fue renuente a aportarla, el despacho conminó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez que supuestamente había efectuado su calificación, para que diera la información. La entidad señaló que no había valorado a ese ciudadano y que el certificando con el número de dictamen aportado y que se registraba a nombre de JESÚS MONTENEGRO, correspondía a otra persona.
En atención a esas anomalías los Juzgados Laborares del Circuito de Armenia, y el Tribunal Superior en su Sala correspondiente, comenzaron a requerir a las respectivas Juntas Regionales de Calificación de Invalidez a fin de confirmar la autenticidad de los dictámenes aportados a los procesos judiciales que se adelantaban, evidenciándose que los números y/o consecutivos de los documentos en múltiples solicitudes no pertenecían a las personas presuntamente calificadas según sus registros internos, pues eran de otros usuarios.
En ellos, el apoderado judicial era FAMC. Afirmó que una vez se conoció la primera actuación con inconsistencias respecto al dictamen de pérdida de capacidad laboral, el acusado comenzó a desistir unilateralmente de los procesos que ya había iniciado en la jurisdicción ordinaria laboral e, incluso, se encontraban pendientes de proferir decisión de segunda instancia por el Tribunal, los cuales le fueron debidamente informados a la entidad que representaba, lo que motivó que los despachos judiciales compulsaran las copias con destino a la Fiscalía y a la jurisdicción disciplinaria.
Agregó, por último, que dentro de sus funciones no estaba realizar consultas ante las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, pues no era funcionaria de la entidad y por tanto no fue capacitada para evitar fraudes, por eso, una vez enterada de estas irregularidades, informó del presunto fraude, como era su obligación, ignorando qué medidas se tomaron al respecto.
(ii) DIEGO JOSÉ ORTEGA ROJAS, quien se desempeñó como funcionario de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - desde su creación y hasta el 2018 en los cargos de Director de Control Interno Disciplinario, Vicepresidente de Seguridad y Riesgos Secretariales, Oficial de Cumplimiento y encargado de la Gerencia de Planeación del Fraude y de la Oficina Jurídica, advirtió que, cuando la entidad inició operaciones en el mes de septiembre del 2012, recibió del extinto Instituto de los Seguros Sociales – ISS - volúmenes de procesos en trámite, situación que superó la capacidad operativa dispuesta para el fin, falencia aprovechada para que se reconocieran pensiones sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para el efecto a través del aporte de documentación con contenido que no correspondía a la realidad.
Expuso que aunque en el 2012 no se tenía prevista una estructura interna para hacer frente a los casos de fraude en detrimento del patrimonio económico de la entidad, por parte de distintas fuentes, esto es, por parte de los despachos judiciales y los abogados adscritos a Colpensiones se comenzó a conocer la existencia de documentación con contenido falso, anexa a los procesos de reconocimiento de pensiones, advirtiendo que dentro de las labores desplegadas, en atención a una investigación administrativa especial implementada en la institución, se identificó entre otras regiones del país, que en el Eje Cafetero se presentaron múltiples anomalías en trámites pensionales por invalidez en los cuales los dictámenes de pérdida de capacidad laboral aportados no correspondían a la personas presuntamente valoradas según las certificaciones emitidas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas.
Precisó que se estableció la existencia de una organización criminal integrada por tres abogados, dentro de los que se encontraba FAMC, otro de apellido CHAMAT y una mujer, quienes bajo el mismo modus operandi y en 100 casos aproximadamente, luego de ser contactados por ciudadanos a fin de que les adelantaran el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, anexaban al proceso dictámenes de pérdida de capacidad laboral como de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Caldas y Risaralda que no habían sido emitidos por aquellas, obteniendo el reconocimiento y pago de la prestación económica, con los retroactivos.
Segundo bloque de testigos: Servidores de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez JAIME ALBERTO FAJARDO BETANCOURT médico calificador integrante de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda. Explicó cómo están constituidas las citadas entidades. Dijo que las componen: Dos (2) médicos, un (1) abogado y un (1) terapeuta ocupacional, para un total de cuatro (4) miembros.
El médico es el ponente, realiza el dictamen preliminar que se discute en junta y luego de aprobado se emite en definitivo. En las valoraciones por invalidez el terapeuta ocupacional ausculta a la persona y su historia clínica, mientras el profesional del derecho asesora en parte legal. Adujo que cuando se realiza la calificación sin la presencia del paciente cotizante debe quedar el registro por escrito.
Aseguró que para la calificación es requisito además de otros documentos, presentar la historia clínica, no siendo competentes para realizar verificaciones ni la validez de los documentos que les aportan dentro de esa carpeta, tampoco para disponer o realizar controles para evitar fraudes. A pesar de ello y ante la situación presentada sobre presuntas irregularidades en la obtención de pensiones por invalidez, en especial en la Junta Regional Quindío, al interior de la entidad tomaron medidas como verificar la identificación del paciente y observar que dentro de la historia clínica no existieran documentos sospechosos como borrosos o con tachones.
JUAN MAURICIO CORTÉS LÓPEZ médico calificador integrante de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas. Explicó la conformación de la junta que emite la calificación, los requisitos para realizarla, siendo esa su única intervención en el proceso, toda vez que nada tienen que ver con el reconocimiento de la pensión, solo se les solicita la valoración. En cuanto al sello seco inserto en la valoración que suscriben, explica no es una exigencia normativa, solo que ante los hechos presentados y denunciados en otras juntas, optaron implementarlo al interior de su junta como una forma de control para evitar fraudes.
Señaló que debe brindarse especial atención a la fecha de estructuración de la enfermedad cuando de invalidez se trata, porque es a partir de ahí donde se hace efectivo el cobro de la pensión. El abogado JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ VÉLEZ, especialista en seguridad Social y Director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas.
Señaló que el dictamen emitido por la junta se notifica al paciente, a la entidad que se vincula, al empleador y demás partes autorizadas quienes pueden recurrirlo y que si bien conforme a los Decretos 2463 del 2001, 1352 del 2013 y 1072 del 2015, se requiere la presencia del paciente para la valoración física, hay casos excepcionales y previa consulta con la entidad vinculada llámese Colpensiones, la ARL u otras, esa calificación puede hacerse teniendo en cuenta la historia clínica, recuerda que esos casos fueron muy pocos en su junta regional, eso sí, de ocurrir de esa manera, quedaban las constancias pertinentes.
(iv) JUAN CARLOS TORO CARDONA, especialista en derecho laboral y seguridad social, derecho médico y administrativo y en calidad de Secretario Técnico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda. Advirtió que la entidad a su cargo era la responsable de emitir los dictámenes de pérdida de capacidad laboral de competencia del Departamento del Quindío antes de la creación de dicha Junta Regional de Calificación de Invalidez y que como representante legal de aquella presentó denuncias ante la Fiscalía por irregularidades con dictámenes que no existían o que correspondían a una persona distinta a la realmente calificada; enterándose de dicha situación por solicitud que hiciera alguno de los actores del sistema respecto de la autenticidad del documento.
Luego explicó la normatividad que las regula, la forma en la que se encuentran conformadas y el proceso de calificación, el cual se surte ya sea por remisión de los diferentes fondos de pensiones, EPS, ARL, o porque el usuario comparezca de manera particular. Tercer bloque de testigos: Poderdantes del procesado (14 que atendieron llamado a la audiencia de juicio oral) (i) MARÍA ROCÍO RAMÍREZ LONDOÑO. Adujo que compareció a la oficina del ahora acusado FAMC en la carrera 13 sector plaza de Bolívar de Armenia, porque se enteró que era el que “sacaba” pensiones por enfermedad: Que cuando revisó su historia clínica le dijo que sí realizaría el trámite y que por ello le cobraría el 100% de lo que reciba como pago de retroactivos, lo cual estaría entre tres y cinco millones de pesos.
Le firmó el poder, aunque el abogado no le explicó en qué consistiría el trámite, solo que un médico la evaluaría, pero eso nunca sucedió, tampoco ella lo hizo a título personal, luego fue citada por Colpensiones para que se notificara porque le había salido la pensión. Del reconocimiento de la pensión le informó a su abogado, quien la acompañó al banco donde a ella le dieron dos (2) millones y el abogado se quedó con el retroactivo que fue de unos treinta (30) millones de pesos.
Señaló que Colpensiones le retiró la pensión porque se dio un fraude y le está cobrando lo desembolsado que fueron más de cincuenta (50) millones, indicando que eso deben cobrarlo al abogado quien fue el responsable del fraude, porque ella no hizo nada. (ii) MAGNOLIA VIQUE afirmó que padece de artrosis e hipertensión que están debidamente diagnosticadas y para el año 2012-2013 llegó a la oficina del abogado porque por emisora radial escuchó que eran “los verriondos de guaca para sacar la pensión”.
Expuso que el acusado FAMC al consultar desde su computador las semanas que tenía cotizadas, le dijo que no era posible obtener esa pensión de invalidez, posteriormente la llamó solicitándole la historia clínica porque le iba a realizar el trámite, elemento que personalmente le entregó, quedando que él se quedaría con el retroactivo que oscilaba entre quinientos mil (500.000) y un millón y medio de pesos, exigiéndole la suma de quinientos mil (500.000) pesos para empezar a realizar la gestión. Aseguró que en el 2014 volvió a llamarla su abogado para que arrimara a la oficina que ya tenía la resolución que le aprobó esa pensión, observando que ella recibiría el mínimo y el retroactivo había salido por un poco más de treinta y cinco (35) millones de pesos, el cobro se realizó en el BBVA del centro comercial Calima de Armenia, donde fue acompañada por el contador de la oficina de abogados, quien recibió todo el retroactivo y cuando volvieron a la oficina, le entregó el dinero al ahora enjuiciado, ya que fue quien se quedó con todo.
Señaló que fueron dos (2) años que disfrutó de esa pensión, hasta que llegó una resolución que decía que se la retiraban porque se había presentado un fraude, situación por la que le reclamó a su abogado, sin recordar cuál fue la respuesta que obtuvo. Agregó que siguió cotizando a Colpensiones, y luego de completar las semanas exigidas, a finales del año 2021, la notificaron resolución de pensión vejez.
Por último, indicó que nunca fue valorada médicamente para el trámite de la pensión de invalidez. (iii) LUZ MARY SÁNCHEZ MONTOYA narró que no labora dada patología de fibromialgia y que compareció a la oficina de FAMC quien la atendió de manera personal, acordando que sus honorarios serían lo que pagaran como retroactivo y para el 2016 le salió la pensión de invalidez por el mínimo, con respecto al retroactivo nunca recibió nada y realmente no supo si por ese concepto reconocieron algo, en todo caso esa pensión le fue retirada por una falsedad de su abogado.
Referenció que no fue valorada por médico alguno. (iv) DIOSELINA MORALES TINJACA describió que padece fibromialgia, migraña, gastritis crónica, artrosis y colesterol alto y no fue valorada por ninguna junta de calificación de invalidez. Precisó que cuando fue notificada de la suspensión del subsidio que estaba recibiendo a través del programa Colombia Mayor fue que se enteró que estaba pensionada, por lo cual buscó a FAMC, persona que contrató para que hiciera la gestión y fue informada que estaba privado de la libertad, entonces fue al banco y retiró el total que ascendía a unos treinta y siete (37) millones de pesos, pasado un año aproximadamente le suspendieron las mesadas siendo notificada por Colpensiones que se había presentado un fraude y cuando fue a la oficina del citado abogado para hacer el reclamo, la respuesta era que había que cumplir una cita médica en Bogotá para volver a obtenerla, pero no fue posible que esto sucediera.
(v). MARÍA GRACIELA RIAÑO TORRES afirmó sufrir de diabetes, tiroides, corta de visión, artrosis, corta de memoria e hipertensión desde hace 28 años, e indicó que para el 2013 y 2014 estuvo varias veces en la oficina del procesado FAMC a quien le entregó los papeles que le solicitó, cuando la llamó para indicarle que estaba lista su pensión. Eso fue para un fin de año y no fue a Colpensiones a notificarse, pero posteriormente sí le informaron que se la retiraban porque se había dado de manera ilegal, que tenía que devolver unos veinte (20) millones de pesos.
Ante esto y al reclamar en la oficina del abogado, se comprometieron a recuperarle la pensión, tanto que, con gastos pagos y acompañante, la mandaron a Bogotá para una valoración que nunca le hicieron antes del primer reconocimiento de pensión. (vi) CARLOS ALBERTO TORO LONDOÑO señaló sufrir de convulsiones y el procesado le tramitó la pensión de invalidez sin que tuviera que ir a parte alguna, que en la primera mesada le dieron como quinientos mil (500.000) pesos, pero se la quedó el abogado dizque para unos documentos que se necesitaban.
Señaló que la pensión le fue retirada porque el abogado no hizo las cosas bien. (vii) MARÍA ESNEDA MARÍN ORTÍZ expuso que conoció a FAMC porque se lo presentó una amiga indicándole que tramitaba pensiones de invalidez, y habló con este en varias oportunidades en Armenia, acordando que apenas le saliera la pensión le cancelaba honorarios, pero no recuerda el monto fijado, dijo que estuvo pensionada tres meses porque todo había sido un fraude.
Aseguró que solo entregó a su abogado copia de la cédula de ciudadanía y que nunca fue enviada a ningún médico para valoración. (viii) MARIO ANTONIO GIL BENJUMEA aseguró que estuvo unas siete (7) u ocho (8) veces en la oficina de FAMC, ubicada por la plaza de Bolívar, le entregó la historia clínica y copia de su cédula, luego este lo llamó para decirle le había salido la pensión y que para él era el retroactivo que consideraba serían dos (2) o tres (3) millones de pesos, ante ello le respondió afirmativamente, aunque no sabía en qué consistía el retroactivo.
Afirmó que fue al Banco de Occidente con una persona de la oficina del abogado quien reclamó el dinero y el retroactivo era más de cincuenta (50) millones de pesos, En la oficina el ahora procesado recibió el dinero y le dijo que su mesada era de ochocientos mil (800.000) pesos aproximadamente; pero la pensión le fue retirada como a los tres años, según Colpensiones por un fraude en su tramitación y que tenía que devolver lo que le habían pagado, ante ello manifestó que ignoraba lo sucedido.
(ix) RAFAEL TORRES PEÑA adujo que fue a la oficina del enjuiciado FAMC porque previamente recibió un volante que lo anunciaba como especialista en el área de pensiones, inicialmente le dijo el abogado que las semanas cotizadas no le alcanzaban, luego regresó para enseñarle una planilla que firmó para la devolución de saldos, entonces le pidió la historia clínica y cuando la analizó le aseguró obtendría pensión de invalidez, entonces firmó el contrato.
Indicó que en el 2013 lo llevó dicho abogado en carro hasta el centro comercial Calima por la avenida centenario de Armenia e ingresaron al banco BBVA donde les entregaron unos sesenta y cuatro (64) millones de pesos, luego, después de ponerlo a esperar mucho rato, le entregó algo así como dieciséis (16) millones. Aseguró que nunca fue llevado a una valoración médica.
(x) MARÍA FANNY ALVARÁN DE SÁNCHEZ referenció que unos siete (7) años atrás se enteró que había una oficina de abogados expertos para tramitar solicitudes de pensiones, por lo que la visitó y fue atendida por FAMC con quien conversó personalmente quedando de volver para llevarle su historia clínica, pasado un tiempo, sin precisar cuánto, le llegó un documento donde le informaban ya estaba pensionada, pero dicho sujeto nunca la enteró de ello y como no la contactaba, entonces decidió ir hasta Colpensiones en donde le ratificaron que le habían reconocido la pensión pero en el sistema había una restricción dispuesta por FAMC en el sentido que no estaba autorizada para recibir el dinero.
Posteriormente la llamaron de la oficina de su abogado para que se presentara para un examen que debían realizarle, eso fue por el sector de Parque Fundadores de Armenia, los resultados no sirvieron porque el porcentaje de la incapacidad de invalidez fue muy bajito, por eso Colpensiones le negó la pensión, en todo caso dijo no recibió un solo peso por concepto de pensión. Aseguró que el contrato que suscribió el procesado pedía el 100% del retroactivo.
(xi) RUBIELA MONTENEGRO DE MONTENEGRO manifestó que llegó a la oficina del enjuiciado por recomendación de un tercero, en una de esas visitas le llevó su historia clínica y planillas de pago, entonces el abogado revisó y le dijo que él le hacía tramite de pensión y se cobraría con el retroactivo asegurándole que no eran más de cinco (5) millones de pesos – cuando el 2012 o 2013 fue con FAMC a un banco a reclamar la pensión, su mesada dijo ascendió como $1.200.00 pesos y el retroactivo a veintiocho (28) millones de pesos todo eso fue para él, porque cuando le reclamó la respuesta es que ese había sido el compromiso y ese dinero además de tener que entregar su parte a los compañeros de oficina que eran muchos, había que darle a los que le ayudaron en la gestión. Precisó que le retiraron la pensión porque se trataba de un desfalco a Colpensiones, fue conminada a que devolviera lo que le habían desembolsado que eran unos cincuenta y dos (52) millones de pesos.
Aseguró que no fue valorada por médico alguno, nadie le dijo que tenía que ir donde un galeno. (xii) INÉS SALAZAR DE AGUDELO afirmó que para el 2011 cuando estaba gestionando en Colpensiones, Pereira, la pensión fue abordada por una persona robusta de sexo masculino quien le indicó que había un abogado tramitando las pensiones con resultados en menor tiempo, por lo que con posterioridad le entregó a esta persona la historia clínica y copia de su cédula, luego fue llamada para que se presentara en Armenia que ya era pensionada, con esa persona fue al Banco de Colombia y él fue quien recibió el dinero que no supo cuánto fue, tampoco recuerda cuánto dinero recibió de ese ciudadano. La pensión se la retiraron porque se había presentado problemas con el abogado, pero sin explicarle de qué tipo, entonces solicitó asesoría en Colpensiones donde le dijeron que presentara los documentos pertinentes y así lo hizo, fue llamada a la valoración con un médico y entonces salió bien y fue pensionada nuevamente para en el año. Reiteró que durante el primer trámite nunca fue enviada a valoración médica.
(xiii) FERNANDO DE JESÚS VINASCO BLANDÓN explicó que fue bordado en las dependencias de Colpensiones, Pereira, por una persona que le habló de la oficina de abogados en Armenia que eran muy efectivos en el trámite de pensiones, pasaron unos ocho días cuando volvió a entrevistarse con esta persona en el mismo lugar para entregarle su historia clínica, le suscribió un documento que autenticó en una notaría -poder – fue llamado para que viajara a Armenia porque donde se había realizado el trámite y la pensión le había salido, ciudad a donde llegó con la persona que lo contactó, fueron a una oficina ubicada en un edificio, allí le dieron la resolución y se trasladó al Banco de Occidente de Pereira, donde le dieron una tarjeta para cobrar, siendo su mesada de casi un millón quinientos mil pesos (1.500.000).
Afirmó que, con relación a los honorarios para el abogado, dijo que se acordó que él se quedaría con una parte de lo que se reconociera, pero no supo cuánto le descontaron – dijo recibió mesadas pensionales por tres (3) años aproximadamente y no fue enviado a valoración médica, dentro de la resolución que le retiró la pensión, le notificaron que debía devolver unos ciento veinte (120) millones de pesos que fue lo desembolsado durante el tiempo que estuvo pensionado.
(xiv) JOSÉ JAIR GARCÍA FORERO señaló que una amiga lo llevó a Armenia hasta la oficina del procesado FAMC al frente de la Gobernación del Quindío, con quien conversó para que la tramitara la pensión, luego de entregarle los documentos que le exigió, supo que estaba pensionado, pero no recibió un solo peso porque su abogado le dijo que esperara porque se había presentado un problema, ante la situación fue hasta Colpensiones enterándose que su abogado cobró de retroactivo más de $34.000.000 de pesos y a él le están cobrando cuatro (4) millones que nunca recibió. Circunstancias concordantes entre testigos por el delito de fraude procesal Como aspectos medulares que interesan a la actuación, revelados por los poderdantes del procesado, se consideran los siguientes: a).
Entre quienes acudieron a los servicios de FAMC para efectos de lograr reconocimiento de pensión hay personas que llegaron bajo recomendación de otros usuarios, así como por haberse enterado por anuncios publicitarios. La mayoría confirma que el abogado tenía la oficina en inmediaciones de la Plaza de Bolívar de la ciudad de Armenia. b). La contratación de servicios fue para que les tramitara reconocimiento y pago de pensión. En la mayoría de casos los clientes confirman que el gestor les solicitó copia de la historia clínica porque el reconocimiento de la pensión sería por invalidez. c).
En los contratos con el señor FAMC se pactó como contraprestación de honorarios el valor correspondiente al 100% del retroactivo reconocido en cada caso. d). Colpensiones reconoció las pensiones de invalidez a cada uno, la cual disfrutaron por varios meses, inclusive años. e). La entidad revocó las decisiones de reconocimiento y, en consecuencia, suspendió su pago por fraude.
En algunos casos, ello generó reclamos contra quien fuera su abogado. A algunos de los inmiscuidos les afirmó que debían ser valorados y que adelantaría trámites correspondientes a fin de que la entidad continuara con el pago de la prestación económica. f) Todos enfatizaron que no fueron valorados por parte de un médico durante el desarrollo del trámite pensional.
(g) Los señores INÉS SALAZAR DE AGUDELO y FERNANDO DE JESÚS VINASCO BLANDÓN relataron que, aunque fueron abordados por una persona de sexo masculino en las instalaciones de Colpensiones en Pereira, aquella les recomendó los servicios de un abogado que prestaba asesoría jurídica en pensiones en Armenia; profesional que fue identificado como FAMC y quien les adelantó todo el trámite para el reconocimiento y pago de la prestación económica tras la suscripción de un poder, acordándose como pago parte del dinero que les fuera reconocido como retroactivo.
Cuarto bloque: Testimonio de la investigadora del caso CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO, investigadora de la fiscalía. Precisó que para la fecha en que se originó la actuación se encontraba adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la FGN. Dijo que, atendiendo orden a policía judicial emanada de la Fiscalía Cuarta Seccional de Armenia, adelantó labores de investigación a fin de verificar la presunta defraudación al sistema de seguridad social del Estado, en atención a diferentes pensiones que fueron reconocidas por Colpensiones e incluso, por el extinto Instituto de los Seguros Sociales – ISS -, durante el proceso de transición entre una y otra entidad.
La investigación que se efectuó en dos fases: Primera fase de investigación adelantada por CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO: Tuvo origen en atención compulsa de copias efectuada por parte de los Magistrados del Tribunal Superior de este Distrito Judicial con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías en virtud a una situación irregular que se estaba presentando dentro de unos procesos adelantados para el reconocimiento y pago de pensión de invalidez, por cuanto, al realizar consultas con las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aquellas certificaron que la información contenida en los dictámenes aportados a las actuaciones como de los ciudadanos que fungían como demandantes, no correspondía con la que reposaba en sus archivos.
Su actividad consistió, entonces, en buscar procesos promovidos en juzgados laborales de esta ciudad para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por parte del abogado FAMC. Observó que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral anexados como soporte no coincidían con el número consecutivo, la fecha y el usuario plasmados en los documentos originales expedidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.
Al realizar una inspección a Colpensiones, a través de su aplicativo BIZAGI, encontró que en dicha plataforma se encontraban la totalidad de los documentos allegados a la entidad de forma digitalizada, los cuales habían sido presentados por los usuarios y/o sus apoderados en el desarrollo de los diferentes trámites pensionales adelantados, entre ellos, los dictámenes de pérdida de capacidad laboral que también habían sido allegados a los procesos laborales.
Segunda fase de investigación adelantada por CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO: Consistió en identificar trámites pensionales gestionados por FAMC ante Colpensiones, a fin de establecer si los documentos que originaron los reconocimientos de la prestación económica por invalidez, esto es, los dictámenes de pérdida de capacidad laboral como de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, habían sido emitidos por aquellas.
Así logró establecer existencia de información plasmada en actos administrativos de reconocimiento y pago de pensiones por invalidez emitidos por Colpensiones e incluso del extinto - ISS - que no coincidían con el contenido original de los dictámenes emitidos por las entidades calificadoras del Quindío, Risaralda y Caldas. La inconsistencia radicaba, básicamente, en los números de consecutivo, la fecha y el nombre y/o cédula del solicitante.
Previo reconocimiento por la declarante SUÁREZ OSORIO, la fiscalía le puso de presente documentos obtenidos en desarrollo de sus labores de indagación a través del aplicativo BIZAGI de Colpensiones y mediante solicitud elevada a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Eje Cafetero. (Ver sesiones del seis (6) de septiembre de 2021 hasta el 24 de febrero de 2022).
La testigo precisó detalles de los elementos materiales probatorios que recaudó en cumplimiento de las órdenes a policía judicial. Ellos fueron: a). Los formatos de solicitud de prestaciones económicas radicados en su momento ante el extinto Instituto de los Seguros Sociales -ISS- y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - a nombre de: LILIA MARINA MORENO NARANJO, JOSÉ FERNANDO PEÑA MORENO, LEONARDO TOBÓN TORRES, CARLOS ALBERTO TORO LONDOÑO, RAFAEL TORRES PEÑA, JULIO CÉSAR SALAZAR RIVERA, GRACIELA TOVAR BEDOYA, INÉS SALAZAR AGUDELO, BLANCA ELVIA CASTAÑEDA RAMÍREZ, FERMÍN DE JESÚS SÁNCHEZ ORTEGA, FERNANDO DE JESÚS VINASCO BLANDÓN, MARÍA ESNEDA MARÍN ORTÍZ, EMILIO ANTONIO BLANDÓN GIL, CARLOS EMILIO CASTAÑO CARDONA, MARÍA GLADIS ROA DE GIL, ARLEY BERMÚDEZ ALZATE, MARIO ANTONIO GIL BENJUMEA, RUBIELA MONTENEGRO DE MONTENEGRO, JORGE ELIECER LIÉVANO FERNÁNDEZ, GENARO SÁNCHEZ OCAMPO, LUZ DARY OSPINA DE TREJOS, JOSÉ JORGILIO CASTAÑO RICO, GUSTAVO CUBILLOS BELTRÁN, LUZ MERY SÁNCHEZ MONTOYA, FABIO ACEVEDO ECHEVERRY, MARÍA GRACIELA RIAÑO TORRES, MARÍA ERSILIA OSORIO PÉREZ, TEMILDA DE LAS MERCEDES GIL BRAVO, DIOSELINA MORALES TINJACÁ, JOSÉ JAIR GARCÍA FORERO, ANÍBAL GONZÁLEZ PINZÓN, MARÍA FANNY ALVARÁN DE SÁNCHEZ, FARIDE CUBILLOS MESA, ELSY DUSSAN FRANCO, LUZ MARY RICO RODRÍGUEZ, GERARDO GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO ABRIL ROMERO, JESÚS MARÍA GARCÍA GIRALDO, MARCO TULIO GARAY VALENCIA, MATHA LUCIA HERNÁNDEZ AGUIRRE, GENARO ALARCÓN, ANCIZAR FRANCO PÉREZ, MAGNOLIA VIQUE, FLORENTINO GAÑAN MOTATO, MARIO ANTONIO OSSA GALEANO, OLINDO DE JESÚS HOLGUÍN CARDONA, MARÍA GLADIS AGUDELO BLANDÓN, MARÍA DEL ROSARIO CARVAJAL MESA, MARÍA VIANEY PARRA OSORIO y JESÚS MARÍA LOZANO WALTERO.
(b). Todos suscritos por quien fungía como abogado: FAMC. (c). Los poderes conferidos a dicho profesional con presentación personal en notaría para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. (d). Los actos administrativos a través de los cuales se reconoció y ordenó el pago de la prestación económica a los referidos ciudadanos dentro de los que se identifican los dictámenes que establecieron el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha estructuración de la misma con las constancias de notificación personal firmadas por parte de quien fungió como apoderado.
(e). Los certificados emitidos por la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones. (f). Las certificaciones emitidas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas, concerniente a la no existencia de valoraciones y/o dictámenes a nombre de los citados interesados.
(g). Las resoluciones a través de las cuales Colpensiones revocó los actos administrativos que reconocieron y ordenaron el pago de las prestaciones económicas por invalidez. (h). Algunos de los autos de cierre de investigación administrativa especial en donde se concluyó que los originales de los dictámenes aportados por FAMC en el desarrollo de los trámites pensionales no correspondían a los cotizantes que apoderaba.
Análisis probatorio correspondiente al delito de fraude procesal Aparece fehacientemente acreditado que FAMC, en ejercicio de su actividad como profesional del derecho, en la faceta de asistencia o representación, se comprometió a obtener el reconocimiento de las pensiones de invalidez a favor de las citadas personas, por parte de Colpensiones.
De acuerdo con el caudal probatorio acopiado es incontrastable que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral anexos a las solicitudes de pensión de invalidez de los poderdantes del acusado y que motivaron actos administrativos a través de los cuales se reconoció y ordenó el pago de la prestación económica, no correspondían a quienes se beneficiaron con la gestión del aquí procesado.
Lo anterior quedó debidamente acreditado con las certificaciones emitidas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas, y tan irregular fue la actuación que dichas personas ni siquiera registraban en las bases de datos como valoradas en algún momento, pues de ello dieron cuenta los señores MARÍA ROCÍO RAMÍREZ LONDOÑO, MAGNOLIA VIQUE, LUZ MARY SÁNCHEZ MONTOYA, DIOSELINA MORALES TINJACÁ, MARÍA GRACIELA RIAÑO TORRES, MARÍA ESNEDA MARÍN ORTÍZ, RAFAEL TORRES PEÑA y RUBIELA MONTENEGRO DE MONTENEGRO, quienes fueron contestes en señalar que nunca fueron auscultados por un médico en el desarrollo del trámite pensional adelantado por su apoderado FAMC.
También es indiscutible que el acusado contaba con poder amplio y suficiente para adelantar todas las gestiones correspondientes, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor de sus poderdantes, quienes además adujeron que para tales efectos únicamente entregaron al procesado copia de su historia clínica y cédula de ciudadanía. Se determinó que los diferentes formatos de solicitud de prestaciones económicas a nombre de las citadas personas fueron presentados ante el extinto ISS y Colpensiones por FAMC, documentos en los cuales además de contener sus datos personales, se encontraban signados en la parte final por dicha persona.
No emerge duda que fue en razón de tales gestiones ante el Instituto de Seguros Sociales ISS y Colpensiones, para el reconocimiento y pago de unas pensiones de invalidez, que el procesado fue notificado de manera personal de los diferentes actos administrativos, a través de los cuales la entidad reconoció las prestaciones económicas; incluso, como lo advirtieron varios declarantes, algunos usuarios ni siquiera sabían que habían sido pensionados, pero el dinero sí estaba siendo cobrado por el acusado, presentándose otros casos en que este mismo acudía con sus mandantes ante la entidad bancaria para reclamar el retroactivo pactado como retribución a su gestión. En ese contexto, no se logró desvirtuar que dentro de los trámites pensionales investigados, FAMC, aportó los dictámenes de pérdida de capacidad laboral con contenido apócrifo, aspecto que quedó supremamente decantado a través de la copiosa investigación desplegada por la fiscalía, por lo que al verificarse la defraudación centrada en que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral anexos a las solicitudes, no correspondían a las personas presuntamente calificadas, se generó que la AFP revocara el reconocimiento y pago de las mismas.
La evidencia documental sobre reconcomiendo y revocatoria de pensiones por motivos de falsedad en los dictámenes de calificación de invalidez, se detalla para mejor visualización individual, en el siguiente cuadro explicativo: Adicionalmente, no puede pasarse por alto lo indicado por la testigo BLANCA ELIANA MARTÍNEZ OSORIO, abogada externa del extinto Instituto de Seguros Sociales - ISS, quien, en su condición de contraparte del procesado, conoció desde las primeras actuaciones las inconsistencias respecto a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral.
La primera de ellas la encontró en el trámite adelantado en favor de JESÚS MONTENEGRO. Luego percató que el ahora acusado comenzó a desistir unilateralmente de los procesos que ya se habían iniciado en la jurisdicción ordinaria laboral, y que incluso se encontraban pendientes de proferir decisión de segunda instancia por parte del Tribunal.
La defensa aduce que este testimonio no demuestra que en los casos estudiados existiera documentación espuria, pues con dicha declarante no fueron incorporados documentos para establecer o no la idoneidad, misma situación que se predica frente a los deponentes conformados por los peritos de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.
La observación en comento, cual es que la fiscalía no introdujo los documentos falsificados, ni aportó estudios técnicos sobre ellos, por ser parte central del alegato defensivo, merece atención explicita. Para responder debidamente al recurrente, aparte de recordar que en materia demostrativa nuestro sistema procesal penal se fundamenta en el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, nos remitimos al análisis del material allegado durante la audiencia de juicio oral y ofrecemos tres explicaciones para zanjar las inquietudes planteadas: Primera: Para corroborar la falsedad de los dictámenes de calificación de invalidez, la fiscalía no ofreció los documentos falsificados.
Los documentos que incorporó al proceso previo cumplimiento de protocolos de descubrimiento, traslado e introducción con la perito que los recolectó, fueron las resoluciones de reconocimiento y revocatoria de las prestaciones pensionales, donde Colpensiones, primero, reconoció los dictámenes como documentos para cumplir requisitos de acreditación del estado de invalidez y, luego, declaró que eran espurios y revocó los reconocimientos de pensión. Además, se allegó los testimonios de quienes percataron la situación, a saber: Poderdantes, funcionarios de las entidades afectadas (ISS y Colpensiones) y dignatarios de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.
Los testigos poderdantes fueron llamados para que indicaran aspectos tales como la forma o medio por el que conocieron o se contactaron con el ahora procesado; qué gestión profesional se comprometió a desplegar el abogado FAMC en favor de ellos; dónde, cuándo y cómo se realizó la misma; qué documentos entregaron para la actuación y cuál fue el monto de honorarios pactados.
Los testigos de las entidades afectadas (ISS y Colpensiones), así como los dignatarios de las Jutas de Calificación de Invalidez, tampoco fueron llamados para introducir los documentos que echa de menos la defensa. Su llamado fue para que señalaran en qué circunstancias conocieron al procesado, el trámite que se despliega en la Juntas Regionales de Calificación de Invalidez para cumplir sus funciones, las falencias administrativas presentadas por el ISS y Colpensiones que dieron cabida a que terceros se aprovecharan y ocasionaran la afectación del patrimonio de la entidad, y si realmente los poderdantes del acusado habían sido evaluados médicamente.
Es decir, los testigos fueron presentados para robustecer la hipótesis delictiva de la fiscalía, pues, cada uno desde su perspectiva narró el conocimiento que tenía de los hechos, por lo cual es desatinada la defensa cuando refiere que la señora MARTÍNEZ OSORIO no introdujo la carpeta o los documentos del caso del señor MONTENGRO aludido por ella, dado que la testigo simplemente relató el caso que conoció de primera mano cuando asumió la representación de Colpensiones.
Además, el censor toma la intervención de manera fraccionada y acomodada, ya que esta deponente fue clara en indicar que no tenía como función la revisión de documentos y mucho menos establecer su veracidad, su actividad era asistir a las audiencias laborales, en virtud de ello fue que percibió las anomalías presentadas y de las cuales dio también aviso a la entidad.
Asimismo, pasa por alto el defensor que la carpeta del señor JESÚS MONTENEGRO fue una de las que conformó el proceso matriz y que fue precluido y, en consecuencia, se ordenó asignarle nuevo radicado, es por ello que no hace parte de los cincuenta y dos (52) casos estudiados. Segunda: Respecto a la introducción de los dictámenes de calificación de invalidez, vale recordar que mediante auto del ocho (8) de junio de 2021 esta Corporación, al resolver recurso de apelación elevado por la defensa y atinente exclusión de pruebas pedidas por la fiscalía, dispuso revocar el auto por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia decretó la práctica de pruebas solicitadas por la fiscalía. En efecto, esta corporación, atendiendo denuncia de la defensa de FAMC excluyó los elementos que pretendía incorporar la fiscalía con la investigadora CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO, correspondientes a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral de los señores CÁRMEN ROSA GÓMEZ BELTRÁN y los otros ciudadanos tantas veces mencionados.
En ese entonces se recordó lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-951 del cuatro (4) de diciembre de 2014: En consecuencia, no todos los datos que reposan en las hojas de vida, la historia laboral, los expedientes pensionales y demás registros de personal están cobijados por la reserva, sino solamente aquellos que tocan con el ámbito privado e íntimo de las personas, que se ha considerado como datos sensibles.
Por el contrario, no estarán sujetos a reserva aquellos datos que tengan relevancia pública y no encajen en la categoría de datos personales sensibles. También se citó el artículo 5º de Ley Estatutaria 1581 de 2012 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”. Dicha norma define los datos sensibles de la siguiente manera: “Artículo 5°.
Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.” En ese hilo, es claro que lo que la fiscalía trajo a este juicio e introdujo con el testimonio del CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO corresponde a lo que el orden jurídico autoriza, pues, lo demás, hace parte de la reserva que ampara la intimidad de las personas.
Volvamos a recordar que de la información contenida en los expedientes pensionales se encuentran sometidos a reserva aquellos documentos que tengan relación a la intimidad del titular, entre ellos, los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, las historias clínicas y demás exámenes médicos que pudieron haber sido valorados en el proceso de calificación de invalidez por cuanto se refieren al estado de salud de las personas y por no ser de acceso público, mismos que conforme a los parámetros establecidos en el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal, requieren para su recaudo una orden previa del Juez de Control de Garantías, así como el respectivo control posterior de legalidad.
Colofón de lo anterior es la afirmación de que no podían incorporarse los dictámenes que ahora echa de menos la defensa y, de paso, se resuelve la inquietud relacionada con que debió excluirse el resto de los documentos incorporados por la investigadora CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO, pues, como se advirtió en la citada decisión los mismos estaban autorizados.
Tercera: Si bien a instancias de la fiscalía no se escuchó a algún perito documentólogo o grafólogo para demostrar la autenticidad o no de los documentos en cuestión, fue mediante las certificaciones emitidas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas que se logró establecer que los dictámenes anexos a las solicitudes de reconocimiento de la prestación económica de los cincuenta y dos (52) ciudadanos, no correspondían a los que reposaban en los archivos de la entidad, máxime cuando se aclaró incluso por parte de aquellas que ni siquiera registraban como usuarios de esas Juntas, es decir, que no habían sido calificados en otras oportunidades.
Ahora, tampoco tiene fundamento que se desacredite la función desplegada por la investigadora, relacionada con que no es perito para establecer la autenticidad de los documentos, ya que, se itera, los dictámenes no fueron incorporados y frente a los otros documentos, como son las resoluciones de Colpensiones y las certificaciones, no es viable poner en entredicho su autenticidad.
De un lado, porque fueron los representantes de las mismas entidades quienes afirmaron que la documentación que fue base para el reconocimiento de la pensión era espuria; además, la información que reposa en el sistema no tiene reserva y es pública de ahí que no se exigiera su control de legalidad previo ni posterior, por lo que la investigadora pudo acceder al sistema y recaudar una documentación que es pública, motivo suficiente para considerar insustancial la postura de la defensa relacionada con que no se demostró el permiso para que la testigo tuviera acceso al sistema, pues no maneja datos sensibles.
Por otro lado, de forma reforzada el censor aduce que todas la resoluciones que revocaron la pensión de invalidez no cuentan con ejecutoria, es decir, la defensa está imponiendo una tarifa probatoria, cuando se demostró por diversos medios documentales y testimoniales que la prestación económica fue reversada, entonces en nada incide que no se presente el sello de ejecutoria, habida cuenta que fueron los mismos receptores de la pensión quienes adujeron la situación en audiencia, por lo cual nuevamente el censor incurre en imprecisiones.
En el mismo hilo conductor se puede considerar el disenso frente a la falta de cadena de custodia en la recopilación de la documentación y el manejo que se le dio por la investigadora, ya que ese aspecto no fue criticado por la representación del enjuiciado en el momento oportuno; es más, quien alega la falta de mismidad debe demostrar cuál fue la falencia presentada, situación que no se advierte en el memorial de apelación, simplemente se esbozan hipótesis sin soporte.
Entonces, sin necesidad de mayores disquisiciones no tiene fundamento la postura del impugnante Por último, también surgen serías imprecisiones del censor frente a los testimonios de INÉS SALAZAR, FERNANDO DE JESÚS VINASCO BLANDÓN, JOSÉ JAIR GARCÍA FORERO y JOSÉ FERNANDO PEÑA MORENO. Lo anterior porque señaló que INÉS SALAZAR y FERNANDO DE JESÚS VINASCO BLANDÓN entregaron los dictámenes al abogado, queriendo significar que fueron dichos poderdantes quienes le suministraron toda la documentación al acusado.
Tal consideración riñe con lo expuesto por los mandantes, ya que ambos dijeron que entregaron copias de las cédulas e historias clínicas y que no fueron valorados para el trámite que desplegaría FAMC por un médico, pero, sin embargo, empezaron a recibir las mesadas pensionales. Misma situación se presenta cuando el impugnante aduce que JOSÉ JAIR GARCÍA FORERO no reclamó el dinero y que por lo tanto no se presentaba alguna actividad anómala, pues en audiencia dicho testigo informó un aspecto diverso, toda vez que señaló que él no sabía que estaba pensionado pero cuando acudió a la entidad le informaron que el señor FAMC había reclamado la suma de treinta y cuatro (34) millones de pesos por concepto de la actividad que había desplegado en su nombre para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Al mismo tiempo, no es cierta la manifestación de que JOSÉ FERNADO PEÑA todavía disfruta de la pensión, ya que, conforme a la constancia del 15 de mayo de 2016, Colpensiones informó que dicha prestación estaba suspendida. Análisis del dolo del procesado por el delito de fraude procesal El tipo penal de fraude procesal es un comportamiento exclusivamente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes: el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla.
Para que haya dolo el sujeto activo debe saber que está empleando un medio fraudulento para inducir en error al servidor público, con la finalidad de obtener una decisión, resolución o acto administrativo contrario a la ley, y querer realizar el comportamiento. Ambos aspectos deben acreditarse más allá de toda duda razonable. Recordemos que el órgano de cierre de nuestra jurisdicción, en decisiones SP2011-2018, Rad. 50950;
SP1281-2021, Rad. 56718; SP1866-2021, Rad. 57979, SP072-2023, Radicado N° 58706, entre otras, ha sostenido que la prueba del dolo como categoría jurídica que califica objetivamente un fenómeno eminentemente interno, difícilmente encuentra acreditación a través de medios de prueba directos, por lo cual debe sustentarse en la valoración de los actos externos, a través de los que esa voluntad y querer de trasgredir la norma se materializan y salen a la luz, lo que debe analizarse bajo los postulados de la sana crítica.
En ese sentido, emerge claro que no es necesario demostrar que la persona procesada fue la responsable de alterar el documento que se predica espurio, ya que lo relevante es la intención de provocar un error en el servidor público con el fin de obtener acto administrativo, como en este caso, el reconocimiento de unas prestaciones económicas, a las cuales de acuerdo con los elementos allegados no se tenía derecho.
En el caso, bien puede decirse que las actividades descritas como actos realizados por el enjuiciado ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario, orientado a inducir en error a un servidor público. Para hacer tal aseveración basta revisar el poder otorgado en los casos vistos: se verifica que los poderes otorgados fueron para iniciar y llevar hasta su culminación los trámites de reconocimiento de pensión de invalidez.
Aunado a que los actos administrativos fueron notificados al enjuiciado y, de cuya lectura se advierte que en su contenido hacía referencia a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral que motivaron la expedición de tales resoluciones, sin que el señor FAMC se opusiera; al contrario, cobró el valor pactado por concepto de honorarios, situación dilucidada con los mandantes que acudieron al juicio.
Por lo cual, contrario a lo indicado por la defensa, sí era obligación del profesional del derecho, en virtud al mandato a él conferido y a sus conocimientos, efectuar la revisión de la resolución expedida y verificar que los datos plasmados correspondieran a la realidad, y en dicho evento alertar al usuario, a la entidad o iniciar las acciones legales pertinentes, máxime cuando la situación no se presentó de forma esporádica sino reiterada.
En suma, para llevar a término la gestión encomendada el acusado debía conseguir y entregar los documentos establecidos en la Ley 100 de 1993, entre ellos, el elemento que se reputa apócrifo. Cabe señalar que no fueron sus poderdantes quienes le suministraron el referido documento, como desatinadamente lo expone el censor frente a varios deponentes, pues estos señalaron que solo le entregaron al acusado las copias de sus historias clínicas y de sus cédulas, y en momento alguno fueron valorados por el médico en el desarrollo del trámite pensional, es más como lo aseveraron algunos, ni siquiera sabían que la auscultación médica era prerrequisito para solicitar la prestación. Ahora bien, si en gracia de discusión, los dictámenes hubiesen sido alterados en Colpensiones, esa suposición que resulta reforzada, por un lado, no se evidencia qué beneficio le reportaba a esa entidad reconocer el pago de las prestaciones económicas referidas; además, fueron precisamente los acudientes de Colpensiones y de la Junta Regional de Calificación de Invalidez los que aclararon la situación y tomaron medidas para deshacer el error o fraude cometido por un tercero. Tampoco es de recibo como forma de defensa que se indique que Colpensiones tuvo la culpa porque no efectuó la revisión de la documentación. Si bien no se desconoce que tanto el ISS como Colpensiones presentaron falencias para efectuar el filtro de idoneidad de la documentación, también lo es que fue precisamente esa incapacidad de manejo administrativo la usufructuada por el acusado para presentar la documentación apócrifa y llevar al engaño a las entidades para el pago de las pensiones y sus retroactivos.
Nótese que tan premeditada fue su conducta que, en varios casos, como se evidencia, pidió la reliquidación a sabiendas que el dictamen base del reconocimiento era al margen de la realidad. Así las cosas, se itera que, aunque no se demostró quién efectuó la adulteración de la información contenida en los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que quien estaba facultado para adelantar las gestiones correspondientes era FAMC, encontrando como sustento de ello los diferentes documentos radicados ante el Instituto de los Seguros Sociales y Colpensiones.
Con la prueba de cargo se logró acreditar la responsabilidad del señor FAMC en los hechos a través de los cuales se indujo en error al entonces Instituto de los Seguros Sociales y Colpensiones para obtener el reconocimiento de la prestación económica de invalidez con documentos adulterados, esto aprovechándose de las fallas y esguinces existentes en el sistema para la verificación de la documentación. Además, si los documentos espurios no fueron los que el apoderado incorporó con su solicitud, ¿cuáles son los que realmente entregó? ¿Dónde están las certificaciones fehacientes que el abogado entregó para sustentar la reclamación pensional? En un alegato defensivo basado en sostener que los documentos propios fueron cambiados por ajenos, lo mínimo exigible es que se hagan conocer copias de los documentos reales.
Tal exigencia no es caprichosa; si se trataba de aportar elementos para pedir reconocimiento de pensiones por invalidez, bien sabido es que lo mínimo que se debe contar es con un dictamen de pérdida de capacidad superior al 50%. Claro resulta afirmar entonces, que, dada la pretensión, el abogado no iba a presentar un dictamen que no alcanzaran el tope establecido en la ley; además, resulta extraña su actitud porque varios de los poderdantes que acudieron al juicio indicaron que inicialmente, cuando revisó su historia laboral, les afirmó que no podría solicitar la pensión, empero, posteriormente los llamó para comunicarles que Colpensiones había reconocido la prestación económica, lo que reafirma que toda la actuación fue desplegada por él a sabiendas de las falencias que tenía la documentación. En ese orden de ideas, es incontrastable la responsabilidad del acusado en los hechos a través de los cuales se indujo en error a Colpensiones con la utilización de documentos con contenido aparente, en los que se establecía que sus mandatarios contaban con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.
De ahí, que no sea creíble la posición relacionada con su desconocimiento de la falsedad en el instrumento utilizado para hacer inducir en engaño al ISS y a Colpensiones Estas situaciones permiten concluir que el enjuiciado tenía pleno conocimiento que los conceptos aportados no eran auténticos, lo que acredita el elemento subjetivo del tipo de la conducta de fraude procesal que fue endilgada, el cual es determinante para atribuirle responsabilidad.
Conclusiones del análisis del delito de fraude procesal El procesado FAMC utilizó un medio fraudulento, representado en los certificados de pérdida de capacidad laboral, para obtener reconocimiento de pensión de invalidez a favor de cincuenta y dos (52) de sus clientes. Tales dictámenes constituyen objeto del delito, porque, las autoridades a cuyo nombre aparecen expedidos, dígase Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas, se declararon ajenas a su expedición. Además, en varios casos, los mismos examinados confirmaron que no fueron auscultados por los galenos correspondientes.
Por medio de los documentos espurios indujo en error al ISS y a Colpensiones - toda vez que con base en la información fraudulenta que contenían, los poderdantes y él se beneficiaron con el otorgamiento de la prestación económica, al consignarse una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. La actividad desplegada tenía como fin obtener las resoluciones de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor de sus mandantes, cuyo valor de honorarios era lo que se reconociera por concepto de retroactivo en cada caso.
La información alterada presentada ante el ISS y Colpensiones, y que supuestamente provenía de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas, tuvo la capacidad de inducir en error a las AFP, muestra de ello es el reconocimiento de la prestación económica. 8.2. Análisis del delito de uso de documento falso - Concurso con la conducta de fraude procesal Hasta este punto se tiene claro que el fraude procesal probadamente cometido por FAMC se ejecutó mediante uso de dictámenes apócrifos sobre pérdida de capacidad laboral, supuestamente emitidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas a nombre de los 52 ciudadanos mencionados a lo largo de este escrito.
Los documentos falsos fueron agregados a las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez radicadas ante el ISS y Colpensiones para suscitar error y lograr reconocimiento de las pensiones tantas veces mencionadas. En ese contexto surge el interrogante respecto a sí el uso del documento falso constituye conducta punible autónoma, tal y como lo consideró la señora jueza de primera instancia, o sí apenas alcanza calidad como medio para la ejecución del delito de fraude procesal.
Es decir, si el concurso entre las conductas punibles de fraude procesal y uso de documento falso fue real o material, o simplemente aparente. La Sala de Casación Penal ha declarado que una de las condiciones para predicar existencia de concurso aparente de tipos penales es que las conductas inmiscuidas vulneren el mismo bien jurídicamente tutelado por la ley.
En el caso que se analiza, los delitos que concursan protegen bienes jurídicos distintos: La Fe Pública y la Administración de Justicia, es decir, según la jurisprudencia, no sería posible predicar el concurso aparente de tipos penales. La Sala de Casación Penal, en auto AP3161-2018, recordó lo expresado en sentencia SP, 28 ene. 1989, rad. 11192, en relación con el concurso entre Falsedad en documento privado y fraude Procesal: (…) la demandante parte del supuesto de que al abogado (…) se le atribuyó el concurso delictual de falsedad en documento privado y fraude procesal por el hecho de haber cobrado ejecutivamente una letra de cambio falseada;
(…) pretende demostrar que el acto que habría dado lugar al fraude procesal es el mismo ‘uso’ que permitió la estructuración de la falsedad de documento privado y que, por tanto, aquél ilícito está subsumido en éste; vale decir que el concurso delictual que se imputó a su patrocinado, es apenas aparente. La razón por la cual esa hipótesis pierde toda consistencia, se encuentra en el hecho de que en este fenómeno del aparente concurso de tipos se encara varios comportamientos que lesionan diferentes bienes jurídicos y que se subsumen en distintos tipos penales excluyentes, partiéndose así de una unidad de acción que se ajusta a varias descripciones típicas de las cuales sólo una de ellas resulta aplicable.
(…) ante una pluralidad de acciones, desaparece el supuesto básico que permitiría pensar en la tesis del aparente concurso de tipos, por cuanto, frente a varias acciones, es evidente que se produzca la adecuación a diversas descripciones típicas. Por lo demás, bajo la concepción expuesta en el libelo, tampoco se dan los restantes elementos que concurren a estructurar el fenómeno de interpretación legal denominado, entre otras nominaciones, como aparente concurso de tipos, pues en la falsificación del título valor se advierte la finalidad de crear una obligación inexistente y en su cobro judicial, el objetivo era engañar al funcionario judicial.
Así mismo, se observa que el proceder del implicado significó la vulneración de dos bienes jurídicos distintos; el primero el de la fe pública, por cuanto resultó traicionada la confiabilidad del conglomerado social sobre la veracidad con que son extendidos los títulos valores; y a la vez se lesionó a la administración de justicia, en la medida en que se le condujo a declarar una verdad procesal distinta de la realidad, rompiendo los principios de verdad, equidad y justicia que a través de ella se garantizan.
Finalmente, se debe reiterar que la alocución ‘uso’ que el artículo 221 del Código Penal impone como segundo acto que estructura la falsead de documento privado, no alude a cualquier empleo que se pueda dar al escrito alterado, sino estrictamente a la utilización que les es propia. La letra de cambio es un título valor y como tal, constituye la prueba de existencia de una obligación; por tanto, está destinado a ser intercambiado por el valor que representa a su presentación ante el legítimo tenedor, sea que se trate de su girador o de un tercero que lo haya adquirido en cualquier negociación. Esto significa que cuando, como en este caso, se presenta el título para su cobro judicial se le está justamente dando el uso inherente a su naturaleza (uso jurídico) y que describe típicamente el artículo 221 citado, de donde no queda duda que la falsificación de la letra de cambio y su utilización para promover un proceso de ejecución, involucra dos acciones jurídicamente relevantes para el derecho penal.
(CSJ SP, 28 ene. 1989, rad. 11192). En la referida providencia, la alta Corporación también aludió lo precisado en el auto AP, 20 nov. 2013, rad. 42180, en lo atinente al concurso entre falsedad en documento público y el fraude Procesal. En ese sentido, recordó: … De otro lado, la existencia de medios fraudulentos comunes –uso de documento público falso y conducta engañosa- conforme con los cuales la conducta agravada de falsedad material de particular en documento público contiene una característica que también se encuentra en el fraude procesal, no significa que el contenido de injusto de aquella sea inferior al de éste o viceversa, en razón a que ambos comportamientos manifiestan un contenido de injusto propio.
En consideración al contenido material de la prohibición de cada una de las conductas, su concurrencia se resuelve como un supuesto de concurso ideal y no como un caso de consunción, bajo el entendido que la comunidad de medios fraudulentos de ninguna manera constituye un juicio desvalorativo tendiente a la exclusión de uno de los tipos penales que se encuentran en relación concursal.
Una razón adicional que la Corte siempre ha tenido en cuenta para negar la existencia del concurso aparente de tipos en estos casos, estriba en el hecho de la separación material de las conductas (…). (CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 30148). De haber realizado una más juiciosa y fidedigna labor de rastreo jurisprudencial en aras de establecer si las conclusiones jurídicas que censura a los juzgadores son o no contrarias a sus dictados, habría encontrado la demandante que la cuestión que ella problematiza es una situación más bien común sobre la cual se ha pronunciado la Corte de manera pacífica para definir el punto a favor de la concurrencia delictiva del fraude procesal, entre otras conductas, con las de falsedad documental, falso testimonio e incluso estafa, en circunstancias fácticas similares a las aquí contempladas.
(CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 42180).” El órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia SP887-2021, también señaló que el concurso aparente de conductas se presenta cuando confluyen las siguientes circunstancias: unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí. Bien. Considerando los elementos específicos del caso objeto de estudio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia se aparta del criterio jurisprudencial transcrito en párrafos precedentes y considera que es posible la ocurrencia de un concurso aparente de delitos, aún cuando cada uno de ellos proteja bienes jurídicos diversos.
Veamos: El desvalor de la conducta descrita como punible es criterio necesario para poder determinar la existencia de la antijuridicidad. La antijuridicidad, como lo pregona el artículo 11 del Código Penal, debe ser material; es decir, que la vulneración del bien jurídico sea efectiva o que su puesta en peligro sea real. Como lo enseña la doctrina, concretamente el profesor ROMERO SOTO, la figura jurídica del concurso de delitos se rige por tres principios fundamentales: No puede quedar impune ningún delito (a cada uno debe corresponder la sanción adecuada El Estado no puede exceder el ejercicio de su poder punitivo de modo que resulte castigando dos veces un mismo delito (prohibición de doble incriminación) Los hechos se presentan como lo muestra la forma ordinaria de su acontecer, formando un conjunto.
Sobre el último principio, el profesor ROMERO SOTO afirma que el intérprete “no debe tratar de dividir lo que la común experiencia cuando hace que un hecho venga a convertirse en la premisa natural de otro, lo que implica que el desvalor de uno está incluido en el del otro.” La doctrina enseña que la Fe Pública no puede considerarse en abstracto, sino representada en el tráfico jurídico; esto es, ilustra el profesor ROMERO SOTO, “un conjunto concreto de derechos, singularmente de aquellos que se refieren a las pruebas, es decir, el tráfico jurídico probatorio el cual aparece perfectamente definido como objeto jurídico del delito al mencionar el legislador, en cada una de las disposiciones sobre falsedad documental, que se debe tratar de documentos que puedan servir como prueba.” El profesor ARENAS SALAZAR expone que “la fe pública se puede entender como la credibilidad que las personas le dan a determinados signos que poseen especial fuerza demostrativa en virtud de un privilegio que, mediante norma positiva, les otorga el Estado para probar relaciones con trascendencia en el tráfico jurídico”; por ello, agrega que “el documento se protege en cuanto pueda servir de prueba” y no por sí solo, ya que “el medio de prueba tiene valor o es valioso en la medida en que pueda servir para afectar las relaciones jurídicas materiales o sustanciales” Por su parte, el tratadista PABÓN PARRA expresa que el bien jurídico de la Administración de Justicia comprende múltiples especificaciones, como toda actividad declarativa del derecho ejercida por vía de autoridad y con rango de fallo emitido por el Estado, el deber imperativo de colaboración con la justicia, el debido proceso, el derecho a la prueba lícita, el derecho a la prueba legalmente recaudada, el derecho a la obtención de decisiones imparciales y objetivas por parte de la autoridad estatal, entre otras.
Este autor hace énfasis en que con el delito de fraude procesal se vulnera especialmente el bien jurídico de la recta administración de justicia, por lo que el juicio de desvalor de la conducta se debe centrar en la maniobra fraudulenta perpetrada dentro del proceso judicial o administrativo con la finalidad de engañar al servidor público.
En este caso específico se cuestiona a FAMC por haber usado unos dictámenes de pérdida de capacidad laboral signados por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas, los cuales fueron adosados a 52 solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez radicadas ante el ISS y Colpensiones, todo con el fin de que las citadas entidades reconocieran la prestación económica de la pensión de invalidez, así como el retroactivo.
El comportamiento fue sistemático y revela un modus operandi dirigido a defraudar económicamente al sistema de seguridad social, como lo revela el prolijo número de investigaciones que se adelantan por hechos similares Por ello, fue acusado como autor de dos delitos: uso de documento y fraude procesal. El acusado obró con unidad de acción. Como también lo ha explicado la Sala de Casación Penal, el concepto de unidad de acción no es sinónimo de ejecución de un solo acto, sino que puede comprender un conjunto de conductas.
La unidad de acción es la “realización de una misma acción - una o varias conductas - u omisión dentro de igual contexto (espacio-temporal) e idéntico objetivo o finalidad voluntaria, dando lugar, en esas circunstancias, a un mismo tipo penal o a varios…” (SP2339-2020). El tratadista FERNÁNDEZ CARRASQUILLA explicó que “es el tipo el que determina los conjuntos de actos que conforman una acción voluntaria”, lo cual, en criterio de este Tribunal, corresponde con el principio de tipicidad estricta que rige nuestro derecho penal (artículo 10 del Código Penal).
Así las cosas, el acusado era la persona que se encontraba facultada para realizar todos los trámites para el reconocimiento y pago de pensión de invalidez de los beneficiarios y la recolección y presentación de los documentos ante la entidad, usando para conseguir tal propósito, dictámenes espurios y creó una presunción de veracidad sobre el hecho declarado que no era otro que sus mandantes contaban con una disminución de la capacidad laboral superior al 50%, lo cual determinó su capacidad probatoria y su utilización con claras repercusiones negativas para el sistema de seguridad social en pensiones.
Existe una clara relación de medio a fin entre las dos conductas realizadas por el acusado. Se probó, más allá de duda razonable, que FAMC utilizó los documentos apócrifos acudió tanto al ISS como a Colpensiones con el fin de obtener las resoluciones administrativas de reconocimiento de la prestación económica, cuyo cobro sería mensual a favor de los beneficiados y el retroactivo liquidado sería el pago de su gestión. Así las cosas, el uso (medio) fue indispensable para inducir en error a las AFP señaladas para que emitieran los actos administrativos contrarios a la ley.
Lo anterior porque emerge diáfano que las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, informaron que los dictámenes aportados en los diferentes casos no fueron emitidos por la entidad y que incluso los ciudadanos aparentemente examinados no habían sido valorados en otras oportunidades. En igual sentido, en las resoluciones a través de las cuales se revocaron los actos administrativos que en principio reconocieron y ordenaron el pago de las prestaciones económicas, se alude a la falsedad de los dictámenes de invalidez de los ciudadanos apoderados por el acusado.
Uno de los elementos esenciales del delito del uso de documento falso forma parte de la estructura fundamental del delito de fraude procesal, en las circunstancias de este caso. Artículo 291 Uso de documento falso. “El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba (…). Artículo 453.
Fraude Procesal. “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)” En este caso, si bien se desconoce quién realizó la falsificación y/o adulteración de los certificados incorporados a las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez, pues dicha circunstancia no se acreditó, es claro que los documentos fueron utilizados por el enjuiciado, para lograr el reconocimiento y posterior pago de las prestaciones tantas veces referidas.
De tal manera, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP3211-2020, destacó que en el delito de Fraude Procesal “(e)l propósito buscado por el sujeto activo -ingrediente subjetivo del tipo- es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica, con el fin de acreditar en el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa (CSJ SP 18 jun. 2008, rad. 28.562).” La esencia de la falsedad en documentos es el engaño. El documento falsificado se usa para sustentar una mentira.
Entonces, al usar los citados dictámenes, el acusado alteró la verdad y buscó acreditar en el trámite administrativo el cumplimiento de unos requisitos establecidos en la ley laboral para reconocimiento de sendas prestaciones económicas. En este orden de ideas, el uso del documento falso fue el medio fraudulento para inducir en error al ISS y a Colpensiones, medio que hace parte esencial de la estructura del delito de fraude procesal.
Se vulnera el principio de prohibición de doble incriminación cuando a una persona se le sanciona por el uso del documento falso, por sí solo, y, además, también se le sanciona porque ese mismo hecho de usarlo fue el medio fraudulento para hacer incurrir en error a un servidor público para que emitiera, en este caso, la resolución contraria a la ley.
La Constitución Política, en su artículo 29, prohíbe esa doble incriminación y el Código Penal hace concreta esa proscripción, en su artículo 8:
ARTICULO
8. PROHIBICION DE DOBLE INCRIMINACION. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.” (Destaca el Tribunal). El uso del documento falsificado no puede ser sancionado de manera independiente cuando ese uso es el medio fraudulento para consumar el delito de fraude procesal.
Aunque los delitos que concursan aparentemente en este caso se han tipificado para proteger dos bienes jurídicos diferentes, en este evento particular, el juicio de desvalor del delito de fraude procesal consume el juicio de desvalor del uso de documento falso. En las circunstancias fácticas que se han estudiado en esta sentencia, se insiste, si el desvalor de acción en el delito de fraude procesal debe hacerse en relación con el medio fraudulento, ese juicio recae sobre el uso del documento falsificado; es decir, sobre la acción que el legislador ha descrito de manera expresa como la que configura el delito de uso de documento falso.
En este orden de ideas, esa conducta solo puede valorarse una vez, porque ontológicamente es una sola y, si se tiene en cuenta en dos ocasiones, se vulnera el principio de prohibición de doble incriminación. Este Tribunal considera que, en apoyo de esta posición, puede tenerse en cuenta lo expresado por la Sala de Casación Penal en providencia de agosto 17 de 1995, sobre el desvalor de la conducta de Falsedad en documento privado: Por lo tanto, lo que define y sanciona la norma, a más de la mutación de la verdad, es el engaño al hacer creer al conglomerado social, o a una parte de él, o a una persona en particular, que el documento que se exhibe como válido representa de manera indiscutible la voluntad de su creador y que, por ello, debe ser tenido como medio de prueba del acto o contenido de voluntad que en él se incluye.
En otras palabras, si el documento falsificado tiene una precisa vocación probatoria, es ésta la que determina el uso que define el legislador, y no la utilización que le quiera dar de manera diferente el sujeto de la conducta. Pensar lo contrario, sería desconocer el alcance de este tipo penal con el que se pretende proteger la fe pública, pues, se sancionaría no la utilización para el engaño, sino, simplemente, cualquier alteración de la verdad documental sin finalidad.
Si lo que se debe desvalorar es la utilización del documento falsificado para el engaño, interpreta este Tribunal, tal juicio queda superado cuando se valora la maniobra fraudulenta en el delito de fraude procesal consumado con el uso de un documento privado falsificado como prueba para obtener de las Resoluciones contrarias a la ley. En suma, la descripción del delito de fraude procesal incluye la del delito de uso de documento falso (el uso del mismo como prueba –maniobra fraudulenta--); es decir, este último se convierte en un hecho anterior co-penado, a tal punto que el uso no tiene sentido para el agente sino en la medida que cometa el fraude procesal.
De acuerdo con lo anterior, el delito de fraude procesal subsume o consume al uso de documento falso en este caso específico. En consecuencia, se modificará la sanción impuesta por ese ilícito para que sea subsumida en el fraude procesal, lo que quedará establecido en el epígrafe que trate de la redosificación de la sanción. 8.3. Análisis del delito de estafa agravada: Estudio de la tipicidad objetiva de la conducta – Intervención y responsabilidad del procesado El delito de estafa se encuentra establecido en el artículo 246 del Código Penal y es conducta de resultado.
Se configura cuando un sujeto activo indeterminado singular induce o mantiene a otro en error por medio de artificios o engaños, y obtiene provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante sentencia SP4800-2020 del 2 de diciembre de 2020, radicado No. 56031, M.P., frente a los presupuestos del delito, señaló: … Sobre el particular, es pertinente recordar que los elementos estructurales del delito de estafa son: (i) el despliegue de artificios o engaños sobre un tercero;
(ii) que por causa directa y consecuencial de esos artilugios incurra en un error; (iii) que a raíz del error de la víctima voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste, y (iv) que quien desplegó la maquinación artificiosa o fraudulenta logre para sí, o para otro, un beneficio económico correlativo Para que se configure el ilícito, en el caso concreto, se debe acreditar: El artificio o engaño;
La inducción en error al extinto Instituto de los Seguros Sociales (ISS) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), La obtención del provecho ilícito; La sucesión causal de estos elementos estructurales de la conducta punible. Al acusado se le endilgaron las causales de agravación contenidas en el artículo 247, numerales 5 y 6 del C.P., porque la conducta tuvo relación con bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de este y con el Sistema General de Seguridad Social Integral.
Sabido es que Colpensiones es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, organizada, vinculada al Ministerio del Trabajo y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia cuyo objetivo principal es la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida y de los Beneficios Económicos Periódicos -BEPS- de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005.
En el caso objeto de estudio, Colpensiones fue afectada en su patrimonio debido a los engaños en la documentación para que a unas personas les fuera reconocida una prestación económica. En cuanto a la materialidad del delito y la responsabilidad que se configura en el procesado FAMC, se demostró que unos ciudadanos contrataron sus servicios con el fin que adelantara los trámites para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante el Instituto de los Seguros Sociales -ISS- y Colpensiones, para tal efecto se ocupó de la recolección de la documentación correspondiente, para cumplir los presupuestos establecidos en la ley, como quiera que sus mandantes solo signaron el poder y le entregaron las historias clínicas y fotocopia de sus cédulas.
Por lo anterior, se radicó por parte del acusado en calidad de apoderado, los formatos de solicitud de prestaciones económicas ante las AFP, anexando los documentos que se requerían para el efecto, por lo que la entidad atendió favorablemente la solicitud, en consecuencia desembolsó diferentes mesadas pensionales y ordenó el pago del retroactivo, el cual fue cobrado por el procesado, prestación que después se revocó, al conocerse que los certificados esencia de la pretensión, eran adulterados, dado que no fueron expedidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.
Así las cosas, hay claridad en cuanto a que en los casos objeto de investigación, se configuró la conducta enrostrada - artículos 246 y 247 del Código Penal -, ya que el procesado indujo en error a Colpensiones a través de documentos con contenido espurio, con el fin de acreditar que los ciudadanos cumplían con los requisitos para reconocer a su favor la pensión de invalidez, lo que a la postre generó pagos en franco detrimento del patrimonio económico de la entidad y a que correlativamente FAMC obtuviera un provecho ilícito al cobrar el retroactivo como concepto de honorarios.
Asimismo, es palmario la configuración del elemento subjetivo del dolo, ya que el acusado presentó la documentación adulterada y fue notificado personalmente de las resoluciones por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago de las prestaciones económicas, por lo que si su actuar hubiese sido ajeno al delito, fácilmente se hubiera podido percatar que el reconocimiento de la prestación había sido con base en dictámenes que nunca fueron expedidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas, máxime cuando de plano sabía que sus poderdantes no habían aportado ese requisito y que en el transcurso de la gestión tampoco fueron valorados.
Empero, de forma reprochable se aprovechó de las falencias en el control administrativo de la entidad frente a la documentación y consiguió en los 52 casos investigados el reconocimiento de las mesadas pensionales y el retroactivo, tornándose más evidente su actuar irregular cuando acudió a las instalaciones del banco con algunos de sus mandantes a cobrar el dinero depositado por retroactivo. 9.
Análisis específico de las pruebas aportadas por la defensa del procesado Respecto a los testigos que comparecieron como prueba de descargo la Sala tiene las siguientes consideraciones: JUAN CARLOS MAZUERA BAENA dijo que laboró unos 17 años y seis (6) meses en el extinto Instituto de los Seguros Sociales -ISS- en diferentes dependencias.
Su salida fue el 25 de junio del 2013. Explicó el procedimiento que al interior de la entidad se surtía para el reconocimiento y pago de pensiones por invalidez, y contó que su experiencia devenía de cursos en derecho laboral y administrativo que adelantó, y de su trabajó en el ISS de Pereira en el área de archivo, centro de atención al pensionado y distintas oficinas de abogados que litigaban en la materia.
Adujo que el dictamen para reconocimiento de la prestación económica objeto de investigación no podía ser aportado por el usuario sino por la Junta Regional de Calificación correspondiente. El aporte probatorio del señor MAZUERA BAENA es prácticamente inexistente. En primer lugar, porque no se refiere a ninguno de los cincuenta y dos (52) casos en los que intervino el procesado y, mucho menos, al contenido espurio de los dictámenes presentados para esos trámites.
En segundo lugar, su afirmación de que los dictámenes de invalidez eran directamente remitidos por las juntas de calificación no tiene sustento diferente a su propia convicción o creencia, máxime cuando tal manifestación no tiene eco en lo atestiguado por el médico calificador JAIME ALBERTO FAJARDO BETANCOURT y del abogado JUAN CARLOS TORO CARDONA, adscritos a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez de Risaralda y Caldas, que, sin dubitación alguna, precisaron que si bien la calificación de pérdida de capacidad laboral podía ser solicitada por la administradora de pensiones, EPS y ARL; y en algunos casos los usuarios también podían acudir de forma particular a fin de que fueran valoradas por dichas entidades, sobre ello debía dejarse constancia, toda vez que eran casos esporádicos.
En este asunto, es claro que la documentación fue aportada de manera completa por el ahora penalmente procesado y que sus poderdantes jamás fueron valorados, razón por la cual las aserciones del testigo no aportan ningún elemento significativo para desdibujar la responsabilidad penal. Por otra parte, el testigo no acreditó la calidad de perito experto, pues si bien laboró 17 años en el Instituto de los Seguros Sociales, su conocimiento fue en asuntos de trámites documentales y mensajería, lo que no lo hace experto en un tema, su condición no encaja en las circunstancias previstas en el numeral segundo del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal que establece que si bien una persona puede carecer de título en una materia, su experiencia lo hace idóneo, pero aquí ello brilló por su ausencia, ya que ante pregunta de la fiscalía sobre el Decreto 917 de 1999 – Manual Único para la Calificación de Invalidez- el declarante lo desconocía, pese a que adujo ser especialista en pensiones por invalidez y su respectivo trámite; además, dicho testigo no tramitó ninguna actuación pensional para que se tuviera como un experto.
Bajo esa misma línea se analiza el testimonio de MARÍA HELENA PIEDRAHÍTA MARÍN, quien compareció a audiencia en calidad de perito en medicina laboral, pero nada aportó para marginar la responsabilidad de FAMC en las conductas investigadas, pues su intervención se basó en referir el marco normativo que rige el sistema de seguridad social integral, el trámite para el reconocimiento de pensión, la calificación de pérdida de capacidad laboral y la organización y/o funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, situaciones que no son objeto de debate, dado que es un tema normativo y de estructura.
La declarante MARÍA VICTORIA RESTREPO PALACIO precisó tener estudios en derechos humanos, atención a la infancia, medicina holística, esencias, cristales y manejo de velas. Afirmó que realizó la valoración a 48 de los poderdantes del procesado, en los cuales plasmó entre otros aspectos las diferentes patologías que padecían; sus falencias afectivas, emocionales, cognitivas y de los sentidos; las conclusiones a las que arribó y sus recomendaciones en cada caso y que fueron verbalizados en su intervención, es que los ciudadanos atendidos, debían estar pensionados.
Este testimonio carece de relevancia, puesto que las condiciones para obtener la pensión de invalidez legalmente están establecidas en la ley y preceptúa requisitos específicos y, entre ellos, no está una valoración como la que efectuó esta testigo, por lo cual sus manifestaciones relacionadas en lo que en su parecer debió ser, no son transcendentales.
El señor PAULO ANDRÉS LÓPEZ POSADA adujo ser médico cirujano con especialidad en medicina ocupacional, derecho laboral y seguridad social, y con doctorado en medicina orto-molecular, de manera similar a la testigo anterior, verbalizó 52 informes médicos que rindió respecto de los ciudadanos que fueron beneficiados con el otorgamiento de la pensión de invalidez.
Explicó en que consistían las diferentes enfermedades que padecían los usuarios, e indicó que, en su criterio y conforme a la valoración efectuada, los mismos cumplían con los requisitos para que se les reconociera su discapacidad laboral. El testigo no examinó de manera presencial a los diferentes pacientes sobre los cuales rindió su concepto médico, pues para el efecto sólo le fueron aportadas sus historias clínicas; sin recordar de qué fecha eran las mismas.
Esta intervención tiene escaso valor probatorio, por varias razones: Las valoraciones efectuadas fueron en agosto de 2022 según los diferentes informes que se incorporaron al proceso lo que no tiene correlación para la fecha en que se reconocieron de manera anómala las pensiones investigadas, pues corresponden a los años del 2011 al 2014.
Aunado a que no auscultó de manera directa a las personas y se basó en las historias clínicas de las cuales ni siquiera recordó si correspondían a las fechas en que fue otorgada la pensión, es decir, 10 años atrás. Por último, es claro que para el reconocimiento de la prestación se requiere el dictamen del médico de la Junta Regional de Invalidez, lo cual no se cumplió en el caso, por lo que nada sustancial aporta que un médico señale que en su criterio las personas podían ser acreedoras de la pensión, cuando efectivamente no fueron calificadas por la entidad certificada, para el momento en que se pidió la prestación, que es lo realmente relevante en este aspecto.
Además, cabe precisar que no es materia de discusión si los poderdantes del acusado estaban enfermos o no, sino ya que lo que objeto de investigación es el aporte de los documentos que soportaron los trámites pensionales adelantados ante el Instituto de los Seguros Sociales y Colpensiones, por el togado, ya que no fueron expedidos por las entidades correspondientes, y por ende carecían de autenticidad.
Por lo cual el testimonio de PAULO ANDRÉS LÓPEZ POSADA en nada desvirtúa que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral que motivaron la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez eran apócrifos y que, por lo tanto, el procesado no incurrió en ninguna conducta delictiva. Así las cosas, no existe duda, con la prueba que fue debidamente practicada e incorporada al proceso se demostró que el enjuiciado FAMC indujo en error a Colpensiones, mediante la utilización de dictámenes de pérdida de capacidad laboral con contenido espurio a nombre de quienes figuraron como sus poderdantes, a fin de que emitiera a su favor actos administrativos contrarios a la ley, obteniendo finalmente un provecho ilícito con las sumas de dinero que le fueron canceladas por concepto de honorarios en atención a la gestión jurídica por él adelantada. 10.
Observaciones adicionales El presente caso hace parte de un cúmulo mayor de imputaciones. Bajo el número de radicación 63001 60000 59 2014 01146 se acumularon juicios por hechos correspondientes a imputaciones formuladas en 2015 y 2017. En el curso procesal se profirieron varias sentencias de preclusión por prescripción de la acción penal llegando a decisión de fondo no más que el caso correspondiente a FAMC.
En este caso fue notorio que, durante la etapa de juicio, especialmente a partir de la audiencia celebrada el 30 de junio de 2023, se promovieron actuaciones virtualmente infundadas, exageradas y dilatorias por parte del procesado y de su defensor. También es notorio que el despacho de primera instancia adoptó medidas serias para evitar la prescripción total de la acción penal.
Entre las actuaciones del procesado y de su defensor se enlistan las siguientes: Interposición de la acción de tutela número 63001 22 04 000 2023 00068 contra del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, la Procuradora 38 Judicial Penal II, la Defensoría del Pueblo y los abogados FRANCISCO BERNATE OCHOA, DENNYS ESPEJO y JOSÉ ALEJANDRO MORENO. La petición al juez constitucional fue de que anule la última de las sesiones de juicio oral.
En decisión del 19 de julio de 2023, fue declarada improcedente. Interposición de la acción de tutela número 63001 22 04 000 2023 00090 contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia y la Defensoría del Pueblo, solicitando nuevamente que se ampararan sus derechos al debido proceso, que se reprograme la audiencia de lectura de fallo del seis (6) de septiembre y que se conceda plazo para buscar defensor de confianza dado que no estaba de acuerdo con la representación de la defensoría pública.
En determinación del cinco (5) de septiembre la corporación se pronunció declarando la improcedencia de la acción constitucional. Recusación contra la Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia alegando existencia de enemistad grave, dado que en la audiencia del 30 de junio de 2023 no aceptó petición de aplazamiento para búsqueda y designación de abogado defensor de confianza.
Con auto del ocho (8) de agosto de 2023 esta Sala declaró infundada la denuncia e indicó que el actor confundía los actos procesales a cargo de la funcionaria con una actividad amañada en su contra. En la audiencia del seis (6) de septiembre de 2023 solicitó aplazamiento a fin de contratar un defensor de confianza, no obstante, en la misma diligencia se hizo presente el actual abogado situación que permite vislumbrar que se estaba pidiendo un aplazamiento infundado, ya que el procesado contaba con un defensor disponible.
Otra vez el procesado, pero a través de su nuevo defensor, recusaron a la Jueza bajo argumento de que era imparcial y, además, que como afiliada a Colpensiones estaba impedida para intervenir en el juicio. Con auto del doce (12) de septiembre de 2023 la Sala se declaró infundada esta nueva denuncia. El siete (7) y 13 de septiembre de 2023, cuando ya se había leído el fallo de primera instancia, el defensor presentó sendas demandas de nulidad por violación al debido proceso, argumentando que la jueza no permitió sustentar una demanda de recusación que él elevó en la audiencia de lectura del fallo (Seis de septiembre).
Asimismo, presentó nulidad contra la decisión del 12 de septiembre de 2023, por medio de la cual esta Corporación se pronunció respecto de la recusación presentada contra de la jueza, aludiendo que “Se genera una anómala motivación del TRIBUNAL, debido a que la RECUSACION SE PRESENTÓ EN AUDIENCIA, la judicatura denegó, la posibilidad de SUSTENTAR EN LA AUDIENCIA, y simplemente, se permitió referirse en una clara DENEGACIÓN DE JUSTICIA, que debe ser sancionada, mediante auto escritural, que se permitió enviar incompleto, sin enviar la AUDIENCIA DE FECHA SEIS (6) DE SEPTIEMBRE DE 2023, donde en forma NOTORÍA Y PÚBLICA, se observa, que la judicatura ACTUÓ EN VÍAS DE HECHO, vulnerando y cercenando a todas luces LOS DERECHOS DE LA DEFENSA TÉCNICA Y DEFENSA MATERIAL del ciudadano FAMC” Mediante Oficio 1432 de septiembre ocho (8) de 2023, el juzgado de instancia, le comunicó a la defensa que: “menester aclarar que por la etapa en la que se encuentra el proceso, esto es, habiéndose emitido ya una sentencia de primera instancia, quedando pendiente la presentación de los recursos de alzada presentados, la solicitud de nulidad invocada debe realizarse en el escrito a través del cual se sustente el recurso de apelación, por cuanto, y tal como lo ha dicho en reiteradas ocasiones la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, e incluso lo ha reiterado la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, independientemente que con posterioridad se acceda a la misma y se deje sin efectos lo actuado; ya se superó el escenario de la formulación de acusación y la oportunidad para presentar los respectivos alegatos de conclusión, quedando únicamente vigente la oportunidad para sustentar los recursos ordinarios y/o extraordinarios” La defensa, el 13 de septiembre presentó recurso de queja contra el citado oficio.
Esta Corporación, mediante constancia del 25 de septiembre, le informó al defensor que “En la presente actuación ya se profirió sentencia de primera instancia, razón por la cual, ante dicho escenario procesal, cualquier pedimento de nulidad o de otra naturaleza que pretenda postular la defensa o el procesado a favor de sus intereses o cualquier otra parte o interviniente, debe hacerlo a través del ejercicio del recurso de apelación según el trámite previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004”.
(…) “Las recusaciones sometidas recientemente a conocimiento de la Sala se resolvieron mediante autos del 8 de agosto y del 12 de septiembre de 2023; actualmente, no se encuentra pendiente por atender ningún asunto en esta sede y, por lo tanto, las diligencias deben retornar de inmediato al juzgado de origen para el trámite subsiguiente”.
Culminado el lapso para interponer el recurso de apelación (28 septiembre de 2023), y estando en el término de traslado para los no recurrentes presentó un escrito señalando que solicitaba correcciones gramaticales de la sentencia, el despacho corrió traslado del mismo. El acusado, el tres (3) de octubre le solicitó al despacho que le corriera traslado como no recurrente, no obstante, los términos culminaran el cuatro (4) de octubre, esto con el fin de que se le habilitara el lapso de los cinco (5) días para contestar.
El tres (3) de octubre, en el término de traslado a los no recurrentes, presentó solicitud de nulidad aludiendo que el contenido textual de la sentencia en su contra correspondía a una sentencia ajena, proferida en un proceso diferente El seis (6) de octubre de 2023 presentó otra solicitud argumentando que no se le concedió lapso para presentar apelación. En ese momento el proceso se encontraba en esta Corporación surtiendo trámite de segunda instancia. Frente a lo descrito, la Sala considera necesario pronunciarse diciendo que las manifestaciones del procesado y del defensor presentadas fuera de términos procesales no ameritan pronunciamiento judicial explícito.
La cadena de actuaciones fuera de tiempo y lugar se entienden como maniobras para retrasar y alterar el curso normal del asunto. Su desatino y contrariedad con el procedimiento es tan evidente que preocupa a la judicatura, máxime cuando en algunos casos, como en lo sucedido en desarrollo de la audiencia del seis (6) de septiembre de 2023, el abogado del procesado se notó agresivo con la jueza.
Tampoco debe olvidarse que las únicas imputaciones que permanecen vigentes por denuncias de fraude a Colpensiones, como son las que atañen a este proceso, tienen fecha de prescripción cercana. Por los motivos expuestos se dispondrá la compulsa de copias contra el abogado FERNANDO RODRÍGUEZ BERNIER, para ante la Comisión de Disciplina Judicial Armenia, a fin de que determine dentro de su competencia, si dicho incurrió en alguna falta disciplinaria. 11.
Redosificación de la pena Como quiera que en el juicio de segunda instancia se encontró que entre las conductas de fraude procesal y uso de documento falso atribuidas a FAMC se dio concurso aparente, es decir que el delito de Uso de documento falso está fácticamente subsumido por el de Fraude procesal, la Sala reajustará la pena en el sentido de eliminar la sanción impuesta en primera instancia por el delito de Uso de documento falso.
Para el efecto se tiene en cuenta, en primer lugar, que la pena impuesta por el delito de Uso de documento falso solo fue privativa de libertad. Ello porque la descripción de penas principales que hace el artículo 291 de código penal no incluye más que la pena de prisión. En segundo lugar, se tiene en cuenta la forma en que el juzgado a quo dosificó la pena de prisión para el procesado FAMC: Delito base: Fraude procesal Pena impuesta por el delito de Fraude procesal: Diez (10) años y cuatro (4) meses, correspondientes a seis (6) años por el primer delito y 52 meses por el concurso homogéneo (Total por el delito de fraude procesal: Diez (10) años y cuatro meses).
Primer delito secundario: Uso de documento falso Pena por el delito de Uso de documento falso: 58 meses correspondientes a seis (6) meses por el primer delito y 52 meses por el concurso homogéneo. (Total por el delito de uso de documento falso: Cuatro (4) años y diez (10) meses). Segundo delito secundario: Estafa agravada Pena por el delito de Estafa agravada: 58 meses correspondientes a seis (6) meses por el primer delito y 52 meses por el concurso homogéneo.
Total, por el delito de Estafa agravada: Cuatro (4) años y diez (10) meses). Sumada la pena privativa de la libertad por los tres (3) delitos por los que fue enjuiciado y condenado FAMC tenemos que el total de pena impuesta fue de Veinte (20) años de prisión. Ahora, como se trata de restar la pena correspondiente al delito de Uso de documento falso, la pena redosificada sería de QUINCE (15) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISIÓN. 12.
Conclusiones En el proceso penal 63001 60000 59 2014 01146 se conocieron por conexidad, hechos primigeniamente imputados bajo tres (3) números de radicación diferentes: El primero corresponde justamente al número 63001 60000 59 2014 01146. En él, la imputación fue contra FAMC, CACD y 23 personas más, por los delitos de fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada.
La imputación se llevó a cabo el tres (3) de noviembre de 2015 y el 22 de febrero de 2022 se dictó sentencia de preclusión por vencimiento del término de prescripción para el ejercicio de la acción penal. El número de poderdantes (Estafas, falsedades o fraudes procesales), era veintitrés (23) El segundo grupo de hechos ingresó bajo número de radicación 63001 60000 59 2014 01616.
La imputación fue contra FAMC por los delitos de fraude procesal, uso de documento falso y estafa agravada. El número de hechos presuntamente punibles, estafas, falsedades o fraudes procesales, es de cincuenta y dos (52). La imputación se llevó a cabo el 21 de noviembre de 2017 y, como hasta el momento no ha operado la prescripción de la acción penal, corresponde al asunto por el que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia condenatoria contra el procesado en mención. Vale aclarar que por vicisitudes procesales el número con que llegó a la parte final del juicio es 63001 60000 59 2014 01146.
El tercer asunto fue el 63001 60000 59 2017 00377. La imputación se presentó contra CACD por los delitos de fraude procesal y falsedad material en documento público por hechos cometidos a sazón de un poder conferido por la señora MARÍA LUCILA CHAVARRÍA DE MUÑOZ. La imputación de cargos se llevó a cabo el 25 de septiembre de 2017. En febrero de 2020 se dictó sentencia de preclusión por el delito de falsedad material en documento público.
La preclusión por prescripción de la acción penal, en lo correspondiente al delito de fraude procesal, está anunciada como una de las decisiones oficiosas para la parte resolutiva de la presente sentencia de segunda instancia. En el caso que sigue vigente, que atañe a hechos atribuidos a FAMC por conductas relacionadas con el trámite de cincuenta y dos (52) solicitudes reconocimiento y pago de prestaciones pensionales por invalidez, la Sala encontró que la conducta del procesado se enmarca en las descripciones típicas contenidas en los artículos 453, 246 y 247 numerales 5º y 6º del Código Penal, es decir: Fraude procesal y estafa agravada.
Se aclaró que en la conducta de fraude procesal se encuentra subsumida la de uso de documento falso (concurso aparente). Para la Sala no hay duda en cuanto a la materialidad de los hechos e intervención del procesado, y a que la fiscalía demostró la existencia de los elementos cognoscitivo y volitivo en las conductas, pues hubo conocimiento de la infracción a la ley penal y la voluntad de ejecutar los comportamientos; asimismo, contaba con la capacidad de comprender tanto la ilicitud de su comportamiento como su carácter injusto, y autodeterminarse conforme a derecho, y sin embargo optó por contrariar la ley penal.
La falsedad de documentos, que se considera elemento columnar para establecer la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, fue probada con testimonios de poderdantes, dignatarios de las Juntas de Calificación de Invalidez, servidores del ISS y Colpensiones y la investigadora que recaudó documentación en las bases de datos de Colpensiones.
En todo ello se encontró fundamentos para concluir que los dictámenes de invalidez presentados para hacer las reclamaciones pensionales ilícitas correspondían a usuarios diferentes a aquellos por los que abogaba o a quienes representaba FAMC. A juicio no se trajeron, y por tanto no se sometieron a análisis técnicos y jurídicos, los dictámenes sobre incapacidad laboral o invalidez y las historias clínicas de los clientes del procesado.
Dichos documentos fueron excluidos como practica probatoria por protección a los derechos fundamentales a la intimidad de los afectados. Asimismo, se configuró la antijuridicidad formal y material, porque FAMC con su comportamiento lesionó sin justa causa la eficaz y recta impartición de justicia, la fe pública y el patrimonio económico, bienes jurídicos tutelados, lo cual permite realizar el correspondiente juicio de reproche.
También quedó claro que la actuación judicial se cumplió dentro de los marcos jurídicos adecuados, que no hubo vulneraciones de derechos y garantías procesales fundamentales, y que la señora jueza de primera instancia no estuvo inmiscuida en causal alguna de recusación. En síntesis, entonces, la Sala COFIRMARÁ la sentencia condenatoria contra FAMC, MODIFICANDO el quantum punitivo por lo correspondiente al reconocimiento de existencia de concurso aparente entre las conductas de Fraude procesal y Uso de documento falso.
Se DECLARARÁ la prescripción de la conducta de Fraude procesal por la que fue juzgado y condenado CACD y, en consecuencia, se DECRETARÁ preclusión a su favor. Se ordenará compulsar copias procesales para investigación disciplinaria del abogado FERNANDO RODRÍGUEZ BERNIER. 13. Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve PRIMERO: DECLARAR la prescripción y consecuente extinción de la acción penal por el delito de fraude procesal en favor de CACD.
Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR la sentencia condenatoria y, en su defecto, PRECLUIR la actuación que por la aludida conducta se tramitó contra el procesado CACD. Cesa la persecución penal contra dicho ciudadano, con efectos de cosa juzgada.
SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia condenatoria emitida el seis (6) de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia contra FAMC en el sentido de establecer que la pena a purgar por el sentenciado es de QUINCE (15) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISIÓN. La modificación de la pena obedece a que la Sala encontró que el delito de Uso de documento falso está subsumido en el de Fraude Procesal.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria emitida el seis (6) de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia contra FAMC en todas aquellas partes no modificadas de acuerdo a lo dispuesto en el numeral inmediatamente anterior.
CUARTO: ORDENAR compulsar y remitir copias procesales para investigación disciplinaria de las conductas procesales del abogado FERNANDO RODRÍGUEZ BERNIER, ante la Comisión de Disciplina Judicial Armenia. Ello, de acuerdo a lo consignado en el acápite número diez (10) de esta providencia.
QUINTO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO