Temas: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, transportar, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración «(…) la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes exige como ingrediente subjetivo de la conducta, el ánimo doloso del sujeto que porta las sustancias.
En consecuencia, la demostración de la tipicidad de la conducta de llevar consigo sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye el elemento subjetivo especial, esto es, la finalidad de tráfico o distribución, la cual le corresponde demostrar a la fiscalía». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, la carga de la prueba radica en la Fiscalía General de la Nación «Para resolver el asunto, se debe tener en cuenta la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es decir, que la carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo corresponde a la Fiscalía General de la Nación. De lo dicho fluye la convicción de que la carga probatoria que compete al ente fiscal no se reduce a la identificación y cuantificación de la sustancia ilícita, sino, también, a la determinación de su destino, el propósito u objeto de la tenencia o porte.
En el presente asunto, la fiscalía no demostró que los 928.9 gramos de cannabis tenían finalidad de venta o comercialización, prueba que era de su exclusiva competencia y, como lo reiteró la jurisprudencia citada en el epígrafe tres, no puede invertirse, por tanto, con el decir que la defensa no haya demostrado la condición de consumidor o adicto, no la relevaba (fiscalía) de esa carga probatoria».
Fuentes: artículo 11, 376 del Código Penal. Corte Suprema de Justicia. Artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Sala de Casación Penal, sentencia SP2940 de 2016, radicación 41760; SP2296 de 2021, radicación 52830. Corte Constitucional Sentencia C-574 de 2011 Armenia Quindío, primero (1) de diciembre dos mil veintitrés (2023) Radicado: 63001 60000 33 2021 01522 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acusado: AMIT Acta de aprobación: 178 Lectura: doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Hora: 11:00 a.m Asunto Con el presente proveído la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia resuelve recurso de apelación presentado por el fiscal, contra sentencia absolutoria proferida el veintitrés (23) de octubre de 2023 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia.
La absolución beneficia a AMIT, persona acusada y procesada por la presunta comisión del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Hechos El 10 de junio de 2021, aproximadamente a las 14:20, cuando funcionarios de la policía de vigilancia en el municipio de Circasia estaban en la estación de servicios Cootracir, fueron informados, que había una persona que se movilizaba en una motocicleta de placas UAD-90, marca Suzuki, de color azul, que tenía una bolsa negra y había llamado a otro sujeto para entregársela, razón por la que los servidores se trasladaron al lugar y observaron a un hombre con idénticas características sentado en una moto, lo identificación como AMIT y procedieron a requisar la bolsa que tenía en la mano, hallando dos (2) paquetes plásticos transparentes contentivos de una sustancia vegetal de características similares a la marihuana, motivo por el cual procedieron a la incautación de la sustancia y de la moto, y a la captura del sujeto.
La prueba de P.I.P.H determinó que el peso neto del psicoactivo es de 928.9 gramos positivo para marihuana. Actuación procesal El 11 de junio de 2021 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Circasia, llevó a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, de incautación con fines de comiso de una motocicleta de placa AUD-90, de un celular HTC y formulación de imputación. La Fiscalía formuló imputación en contra AMIT por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de que trata el artículo 376-2 del Código Penal, a título de autor, en los verbos rectores de llevar consigo y transportar, conducta que no fue aceptada.
El conocimiento del escrito de acusación, correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, donde el cinco (5) de abril de 2022 llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. Como hecho relevante está que, al formular la acusación, la fiscalía cambio la imputación específica del tráfico de estupefacientes dejándola solo en la modalidad de transportar.
El 31 de agosto de 2021 se realizó la audiencia preparatoria; el juicio oral se practicó el 23 de octubre de 2023 y en esa misma sesión se anunció fallo de carácter absolutorio y se emitió sentencia favorable al acusado. Sentencia de primera instancia La decisión absolutoria tuvo fundamento en que si bien es cierto en el caso se comprobó que al señor AMIT el 10 de junio de 2021 fue sorprendido por agentes de la policía con 928.9 gramos de marihuana, también lo es que la fiscalía no demostró que el acusado se dedicara a la venta, comercialización o transporte de la sustancia incautada; asimismo, que AMIT perteneciera a una organización criminal dedicada al mercadeo de estupefacientes.
Por ello, concluyó que el bien jurídico tutelado de la salud pública no sufrió menoscabo, dado que no se legró demostrar el ingrediente subjetivo necesario para predicar que se está frente a un tráfico de estupefacientes. Añadió que lo realmente probado fue la materialidad de la conducta, ya que la dosis supera la cantidad permitida, pero no se acreditó que el fin fuera la venta, motivo por el cual absolvió a AMIT.
Recurso de apelación El Fiscal insistió en que durante el juicio aportó pruebas suficientes y contundentes para demostrar la materialidad de la conducta, por lo que cumplió con la exigencia del artículo 381 CPP. Dijo que el caso reúne los elementos y requisitos para imponer sentencia de carácter condenatorio. Repitió que, con base en el material incorporado al juicio, y con lo acreditado con el testimonio del funcionario captor, quien adujo que para el 10 de junio de 2021 en el municipio de Circasia sorprendió a una persona transportando sustancia estupefaciente, se comprobó la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta del procesado.
Adujo que la marihuana incautada supera cualquier consideración sobre dosis para uso personal y el procesado trató de eludir la responsabilidad indicando que llevaba un queso, acreditándose no solo la tipicidad de la conducta, sino su antijuridicidad y culpabilidad. Adujo que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes enmarcado en el artículo 376 del Código Penal, es un tipo penal de mera conducta alternativa, que se consuma con el inicio de cualquiera de las modalidades previstas, por lo que se encuentra acreditado el verbo rector endilgado al acusado.
Manifestó que no hay duda respecto a la materialidad del delito que se acreditó con la estipulación respecto a la cantidad y calidad de estupefaciente incautado; cree que el juez no tuvo en cuenta los hechos indicadores probados que de manera inequívoca conducen a inferir razonablemente el compromiso del enjuiciado en la actividad de distribución onerosa o gratuita del estupefaciente que transportaba.
Esos hechos indicadores parten del peso del alucinógeno: 928,9 gramos positivo para cannabis, cantidad superior a la dosis personal conforme al artículo segundo de la Ley 30 de 1986 o la dosis de aprovisionamiento como lo ha reseñado la Corte Suprema de Justicia; además, no fue acreditada la calidad de farmacodependiente o consumidor del acusado; su presencia extraña en zona rural del municipio de Circasia; y, la justificación dada a los policiales, pues no es una situación cotidiana que un mototaxista se desplace varios kilómetros para hacer entrega de un producto de consumo de ordinario adquisición en el lugar de destino y menos aún en la cantidad hallada.
Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su defecto se condene a AMIT como autor del delito atentatorio contra la salud pública que define el artículo 376 inciso segundo (2°), esto es: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Análisis y consideraciones 1.- Competencia. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia es la corporación competente para resolver la apelación presentada por la defensa, de acuerdo a lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.- Problema Jurídico El asunto que concita la atención de la Sala es determinar: ¿si la fiscalía logró demostrar que el estupefaciente transportado por AMIT tenía como fin la venta o la distribución, es decir, si el actuar del agente procesado fue antijurídico y culpable? 3.
Precisiones y evolución jurisprudencial de la adecuación típica del delito del artículo 376 del Código Penal (En modalidad de llevar consigo) De acuerdo con el Acto Legislativo 02 de 2009, los parámetros establecidos en la sentencia C-574 de 2011 de la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, desde la sentencia SP2940 de 2016, radicación 41760 de la Sala de Casación Penal, la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes exige como ingrediente subjetivo de la conducta, el ánimo doloso del sujeto que porta las sustancias.
En consecuencia, la demostración de la tipicidad de la conducta de llevar consigo sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye el elemento subjetivo especial, esto es, la finalidad de tráfico o distribución, la cual le corresponde demostrar a la fiscalía. Ahora bien, de acuerdo con la sentencia SP2296 de 2021, radicación 52830 de la Sala de Casación Penal, se pueden resumir las siguientes características: i).
Se debe diferenciar si quien porta la sustancia es un mero consumidor o adicto o si el comportamiento está relacionado con su tráfico, solamente en este último evento es punible. ii). Si el portador de la sustancia lo hace con el único propósito de su consumo personal, es considerado como sujeto de protección constitucional reforzada, merecedor, por lo tanto, de una discriminación positiva, la que riñe con el contenido de injusto de una conducta punible. iii).
El asunto problemático es la determinación de la dosis permitida para el consumo personal y del principio de lesividad como factor de protección del bien jurídico de la salud pública tutelado por el legislador. iv). El principio de lesividad frente a la antijuridicidad material- art. 11 del CP, si la conducta no trasciende la órbita personal del sujeto activo, ésta será entendida como no idónea para afectar el bien jurídico de la salud pública, inexistencia de antijuridicidad. v).
La cantidad deja de ser el único factor determinante a efectos de establecer la lesividad de la conducta. vi). Lo trascendental para justificar la pena del porte de estupefacientes es su destinación o finalidad. vii). Por lo tanto, el consumidor o adicto puede portar una cantidad ligeramente diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo. viii).
Si la finalidad del sujeto activo es el de portar o llevar consigo drogas para su propio consumo, su comportamiento es atípico, más aún si se trata de una persona adicta. ix). Si el porte va unido a la intención de comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos, este es punible sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos límites regulados en la ley. x).
En el proceso de la adecuación típica, lo importante es identificar y acreditar la finalidad o propósito del porte para determinar la antijuricidad material de la conducta. xi). En el tipo penal del artículo 376 del Código Penal existe un elemento subjetivo del tipo que en la doctrina lo denomina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. xii).
La cantidad de la sustancia no es el único factor que determina la tipicidad de la conducta –siendo la intención la que lo determina— puede ser relevante junto con otros datos demostrados en juicio; como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, se incautan instrumentos para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; o se constata la existencia de cantidades de dinero injustificadas, etc., para deducir de manera razonable el propósito que tenía al portador. xiii).
La demostración del dolo específico, en los casos de porte de estupefacientes, le corresponde siempre al ente acusador, la carga de probar toda la estructura de la conducta punible, esto es, que el acusado tenía la intención de comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos y en ninguna circunstancia esta carga se podrá invertir. xv).
La condición de adicto, quien no es adicto, puede ser un consumidor ocasional o principiante, o, por el contrario, quien, sí es adicto, así mismo, puede realizar actos de narcotráfico o distribución ilegal. 4. Caso concreto Atendiendo lo argumentado por la fiscalía, encontramos que su inconformidad está dirigida a cuestionar la valoración que hiciera el a quo del artículo 11 del Código Penal y de la línea jurisprudencial vigente en relación a la antijuridicidad en el delito de tráfico fabricación y porte de estupefacientes, ya que decidió absolver a AMIT, no obstante, no se haya acreditado su calidad de adicto, por lo cual debió derivar en fallo condenatorio.
De las pruebas practicadas en juicio se evidencia que, entre la fiscalía y la defensa se estipuló: (i) que la sustancia incautada tiene un peso neto de 928.9 gramos positivo para marihuana o cannabis sativa, lo que está soportado en la prueba PIPH y en el informe de laboratorio de química; (ii) que la conducta estuvo influenciada por un circunstancia de marginalidad lo que se acredita con el estudio socioeconómico; y, (iii) que AMIT no pertenece a un grupo de delincuencia organizada, lo que se demuestra con la búsqueda al sistema SPOA.
El tipo penal imputado a AMIT en el acto complejo de la acusación fue el descrito en el artículo 376 inciso segundo (2°) del Código Penal, en la modalidad de transportar. En lo correspondiente al tipo objetivo del delito, este está demostrado: De un lado, con el agente captor GIOVANNY ALBEIRO RODRÍGUEZ, cuando manifestó que en momentos que realizaba labor de patrullaje y control sobre la estación de servicio Cootracir en Circasia una persona que no se identificó, le informó que en la vereda hojas anchas frente a la caseta comunal una persona de sexo masculino que vestía buzo color vino tinto y jean color azul que se movilizaba en una motocicleta de placa UDA90 marca Suzuki color azul se había detenido frente de la caseta y se encontraba portando una bolsa negra y comunicándose por teléfono para entregar sustancia estupefaciente.
Agregó que en razón a ello se dirigió con su compañero al lugar indicado y observó a un sujeto con las características suministradas sentado al lado de una motocicleta de placas UDA90 y que conforme a lo manifestado provenía del municipio de Montenegro, Quindío, al registrar la bolsa que tenía se hallaron dos paquetes plásticos transparentes contentivos de una sustancia vegetal de características similares a la marihuana, motivo por el cual procedió a la incautación de la sustancia, de la moto y a la captura del sujeto identificado como AMIT.
Y, en segundo término, la prueba pericial en punto de la naturaleza y cantidad de la sustancia incautada, pues en efecto, el procesado transportaba la sustancia estupefaciente, correspondiente, lo que supera la dosis mínima. El debate planteado surgió en lo relacionado con el elemento subjetivo distinto al dolo, esto es, la intención de distribuir o comercializar, concluyendo que la fiscalía no cumplió con la carga de demostrar ese elemento, esa intención en la conducta realizada por el acusado.
Por su parte, la fiscalía precisa que el acusado es culpable porque durante el juicio no se demostró la calidad de consumidor o adicto del acusado, además, el juez debió analizar todos los aspectos que rodearon la captura del procesado, lo que conduce a inferir que se configura la ilicitud dispuesta en el artículo 376 del CP, por tanto, están demostrados los requisitos de la conducta punible y por ende depreca condena del enjuiciado.
Para resolver el asunto, se debe tener en cuenta la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es decir, que la carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo corresponde a la Fiscalía General de la Nación. De lo dicho fluye la convicción de que la carga probatoria que compete al ente fiscal no se reduce a la identificación y cuantificación de la sustancia ilícita, sino, también, a la determinación de su destino, el propósito u objeto de la tenencia o porte.
En el presente asunto, la fiscalía no demostró que los 928.9 gramos de cannabis tenían finalidad de venta o comercialización, prueba que era de su exclusiva competencia y, como lo reiteró la jurisprudencia citada en el epígrafe tres, no puede invertirse, por tanto, con el decir que la defensa no haya demostrado la condición de consumidor o adicto, no la relevaba (fiscalía) de esa carga probatoria.
El aporte probatorio del acusador solo permite determinar el procedimiento de registro del acusado, el hallazgo del alucinógeno y la captura; empero, no hubo labores de búsqueda y, menos, reporte de resultados referentes al propósito que el actor tenía al llevar consigo la marihuana. Asimismo, no se descartó que el acusado estuviera cumpliendo simple labor de entrega de un paquete debido a su labor como mototaxista y de ahí fuera el desconocimiento que mostró frente al contenido del paquete, al referir que se trataba de un queso.
Ahora, dice la fiscalía que las explicaciones que ofreció el acusado dan cuenta que pretendía engañar a los gendarmes frente al contenido de la bolsa, por lo que se convierte en premisa indicativa de responsabilidad, pues no es razonable que se desplace desde Montenegro a Circasia a entregar un producto lácteo. No obstante, esta afirmación no es más que conjetura o especulación, es decir, carece de respaldo probatorio.
Por lo que al no ser desvirtuadas las situaciones que rodearon el suceso prevalecen como elementos fundantes de la decisión absolutoria. Sintetizando lo dicho hasta este punto tenemos que AMIT no puede ser responsabilizado por el delito por el que fue llamado a juicio porque las pruebas aportadas por la fiscalía, como son el testimonio del oficial captor y los hechos y circunstancias estipulados, no permiten edificar la responsabilidad subjetiva o personal del acusado, la demostración de la fiscalía no supera aspectos objetivos.
Finalmente, en caso de duda se deben aplicar los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. En este sentido: “Al respecto, la Sala debe precisar que desde la perspectiva de la lesividad como principio protector del bien jurídico, ninguna consideración diferente se puede dispensar al concepto que desde antaño se ha denominado jurisprudencialmente como dosis de aprovisionamiento, según el cual la sustancia no es destinada a la ingesta inmediata sino que se adquiere con la finalidad de aprovisionarse de ella para luego en el futuro, sin especificar el tiempo, emplearse para consumo propio.
De manera que las porciones portadas y empleadas para el propio consumo inmediato y aquellas otras que se reservan para intensificar, prolongar o repetir su inicial aplicación o uso, tienen en principio la misma finalidad de consumo personal, sin que pueda presumirse en uno o en otro caso un propósito de suministro a terceros gratuitamente, por dinero o por cualquier otra utilidad, razón por la cual, en aplicación del principio de favor rei, corresponde al Estado demostrar en todos los casos que su porte es ilegal, es decir, que tiene la potencialidad de afectar derechos ajenos.¿ En conclusión, el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con el propósito de consumo inmediato o con fines de aprovisionamiento para futuras ingestas es una conducta penalmente atípica, mientras que si se desvirtúa ese ingrediente subjetivo o finalidad específica contenida en el tipo penal, la acción corresponde a la ilicitud descrita en el artículo 376 del Código Penal».
En ese sentido, el fallo de primera instancia debe ser confirmado. Decisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, Resuelve PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veintitrés (23) de octubre de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia absolvió a AMIT de la comisión de la conducta punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, que podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑO