Temas: DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con anterior apoderado / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura, ante la falta de solicitudes probatorias o por dejar de alegar de conclusión / DEFENSA TÉCNICA – Nulidad: requisitos «(…) con referencia a los reproches del apelante, no se puede ocultar que sus inconformidades vienen rodeadas de afirmaciones generales de las cuales se extracta que la base de inconformidad está en que el abogado que lo precedió en el cargo se aprovechó económicamente del procesado y no veló por defender su inocencia. Paradójicamente, también es notorio que la estrategia defensiva actual consiste en alegar que el acusado se encontraba en lugar diferente a aquel en que ocurrieron los hechos materia de juicio, tal y como lo venía sosteniendo el abogado anterior.
(…) De tal manera, las falencias y carencias que el apelante alude de manera genérica con respecto a la solicitud de pruebas, no resultan admisibles, pues no es cierto que hubo indiligencia del entonces defensor en la obtención de medios de convicción. La prueba testimonial solicitada, tiene que ver, precisamente, con personas que presuntamente estuvieron con el procesado el día en que se presentaron las conductas punibles investigadas. para que haya trasgresión al derecho de defensa técnica, como el impugnante reclama con vehemencia, es imprescindible probar que las acciones u omisiones de los profesionales del derecho que asumieron tal compromiso, fueron manifiestamente equivocadas y de manera concluyente quebrantaron la pretensión del investigado, situación que no se observa en el caso».
TESTIMONIO ÚNICO - Valoración probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: no está sometida a tarifa legal respecto del testigo único de cargo «El testimonio de CARLOS AUGUSTO CASTAÑO es prueba directa y su valoración se hace con base en las reglas de la sana critica. Su cuestionamiento no puede basarse en el argumento de que no existen medios que refrenden sus dichos y que en tal caso sus afirmaciones son subjetivas.
Exigir pruebas de refrendación sería crear una tarifa probatoria, cuando lo esencial y determinante es que la credibilidad y certeza del testigo provengan de un análisis riguroso y de un escrutinio de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Para la Sala no es razonable restar poder suasorio al testimonio de CARLOS AUGUSTO CASTAÑO cuando su versión no es desatinada o inverosímil si se tiene en cuenta que fue claro al explicar que la identificación de los dos ocupantes de la moto, en especial a su conductor a quien conocía como “Rivera”, se facilitó porque él era testigo en un proceso penal contra uno de aquellos.
(…) Olvida el impugnante que en el juicio oral CARLOS AUGUSTO CASTAÑO describió al agresor y lo señaló sin dubitación. El señalamiento se hizo diciendo que fue aquel, es decir, FACM, quien atentó contra su vida y segó la vida BRAHIAN ALEJANDRO URIBE RAMÍREZ. Tal señalamiento despeja cualquier duda acerca de la persona vinculada en calidad de acusado, por lo que no es cierto que al juicio no ingresó información que condujera a concluir que el procesado fue quien cometió las conductas materia de juicio».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: Imputación jurídica, claridad en cuanto a las circunstancias de agravación (homicidio agravado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación) / INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Agravantes específicas / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: las circunstancias de agravación deben estar expresamente incluidas en la acusación «Revisados de manera puntual los actos de imputación y acusación, así como la sentencia de primera instancia, la Sala no encuentra precisión respecto a la imputación de la agravante por estado de indefensión. En uno u otro acto la referencia es general, es decir, en términos literales correspondientes al numeral séptimo del artículo 104 de Código penal, eso es: Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación. No se encuentran análisis sobre estructuración de la agravante, en cualquiera de las cuatro formas posibles: colocando en situación de indefensión, colocando en situación de inferioridad, aprovechándose de situación de indefensión o aprovechándose de situación de inferioridad.
(…) En el caso objeto de estudio la acusación, y aún la imputación, se hicieron de manera genérica diciendo que el homicidio, tanto como la tentativa de homicidio materia de juicio, tuvieron calidad de conductas agravadas porque se cometieron “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación”.
En términos del artículo 448 del C.P.P. y en medida que el acusado fue declarado responsable por conductas agravadas de acuerdo a una causal que la fiscalía apenas mencionó en la imputación y en la acusación, la Sala no puede afirmar que no hubo vulneración o violación del principio de congruencia. Al contrario, en lo referente a la agravante del homicidio y la tentativa de homicidio por las que fue condenado FACM, la Sala considera que la sentencia condenatoria de primera instancia es incongruente.
La agravante incluida en la condena no se podía tener en cuenta, porque, en términos reales, no hizo parte de la acusación. La fiscalía no describió hechos, ni recurrió a teoría alguna para sustentarla. En consecuencia, la Sala eliminará la agravante del homicidio y de la tentativa de homicidio por las que se condenó al procesado, condenará por homicidio simple, tentativa de homicidio simple y re-dosificará la pena».
Fuentes: artículo 104 del Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP154-2017 del 18 de enero de 2017, Radicación N.º 48128; sentencia SP13451-2017 del 30 de agosto de 2017, radicado N.º 48231; sentencia SP6411-2016 del 18 de mayo de 2016 con radicado No. 41758. Armenia Quindío, catorce (14) de noviembre dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00033 2019 01353 Procesado: FACM Delitos: Homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes o municiones Aprobado Según Acta N.º 167 de la fecha Lectura: veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Hora: 10:30 a.m Objeto La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de FACM, contra sentencia del 26 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia.
Con la sentencia apelada se condenó a FACM por las conductas punibles de Homicidio agravado, Tentativa de homicidio agravado y Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes o municiones. Hechos Los hechos materia de juicio se especificaron de la siguiente manera: el 18 de junio del año 2019 CARLOS AUGUSTO CASTAÑO y BRAHIAN ALEJANDRO URIBE, a eso de las 16:50 horas, se encontraban en un taller de motos ubicado en la carrera 20 con calle 15 de Armenia, cuando fueron abordados por dos (2) sujetos que se transportaban en motocicleta.
El automotor estaba piloteado por alias “Rivera”. Fue entonces que el parrillero exhibió un arma de fuego e inmediatamente disparó contra la humanidad de CARLOS AUGUSTO CASTAÑO, impactándolo en el pecho y en el brazo. BRAHIAN ALEJANDRO intentó quitarle el arma al victimario, pero fue lesionado mortalmente; su deceso se produjo en la Clínica La Sagrada Familia de Armenia.
A CARLOS AUGUSTO CASTAÑO se le fijó incapacidad médico legal de 25 días y una deformidad física corporal de carácter permanente. Por labores de investigación se estableció que quien disparó contra las víctimas fue FACM, conocido como “puchis”, persona que no tiene permiso para portar armas de fuego. Actuación procesal El cinco (5) de septiembre 2019 ante el Juez Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, se realizaron las audiencias de legalización de captura, cancelación de la orden, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
La imputación contra FACM fue por la conducta punible de homicidio (Artículo 103 del Código Penal), agravado por el numeral 7° del artículo 104 numeral séptimo, en concurso homogéneo con el delito de homicidio tentado artículos 103 y 27, agravado por el numeral séptimo del artículo 104 del Código Penal, y en concurso heterogéneo con el tipo penal, descrito en el canon 365 referente a la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en la modalidad de “portar”, con circunstancias de mayor punibilidad por obrar en coparticipación criminal, de acuerdo con el artículo 58 N°10 del C.P. La agravante del homicidio se citó en forma general, es decir, en términos literales del numeral séptimo del artículo 104 de Código penal: Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. El escrito de acusación fue presentado el 13 de mayo de 2020, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, el cual, el 17 de enero de 2020 adelantó la audiencia de formulación de acusación y el dos (2) de marzo de 2020 la audiencia preparatoria.
El juicio oral se desarrolló en sesiones del 22 de febrero, 27 de septiembre, siete (7) de diciembre de 2021 y 24 junio de 2022. El 26 de septiembre de 2022, después de escuchar los alegatos de partes e intervinientes, la autoridad juzgadora emitió sentido de fallo de carácter condenatorio y fijó fecha para lectura de sentencia. Sentencia de primera instancia La sentencia condenatoria inicia diciendo que se reúnen los requisitos para emitir fallo condenatorio, ya que fue acreditada la ocurrencia del atentado criminal del 18 de junio de 2019 en el centro de la ciudad, donde perdió la vida BRAHIAN ALEJANDRO URIBE RAMÍREZ y quedó al borde de la muerte CARLOS AUGUSTO CASTAÑO. Aseguró que el testigo CARLOS AUGUSTO CASTAÑO, fue elocuente en declaración rendida en la audiencia de juicio oral.
Que de manera clara y contundente señaló el lugar donde se encontraba, las razones, los motivos y la forma cómo se presentaron los hechos. Que tanto en las indagaciones, como en la investigación y en la audiencia pública de juzgamiento afirmó que fue el procesado el autor del homicidio de su amigo BRAHIAN ALEJANDRO URIBE RAMÍREZ y de la tentativa de homicidio del que fue objeto él. Asimismo, que el testigo vaticinó que el atentado fue por haber sido testigo de otro homicidio en cuya investigación se encontraba involucrado alias “Rivera”, conductor de la moto de la cual descendió el victimario FACM.
Por último, que el testigo aseguró que no tuvo problemas para identificar y retener en su mente los rasgos físicos del agresor. Explicó que los policiales investigadores corroboraron las aseveraciones CARLOS AUGUSTO CASTAÑO, con evidencias recogidas durante el desarrollo de actos urgentes e investigación de campo. Precisó que, en el testimonio de CARLOS AUGUSTO CASTAÑO, no se advirtió animadversión hacia el procesado o que tuviera algún interés particular para perjudicarlo o que tratara de favorecer a alguien.
Dijo que las falencias que advirtió la defensa no diezmaron el poder suasorio de la prueba testimonial, máxime cuando el implicado y su progenitora tuvieron graves inconsistencias al tratar de ubicar al acusado en un lugar diferente al de los hechos. En consecuencia, condenó a FACM como autor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y le impuso una pena de principal de 440 meses de prisión. Asimismo, derivó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años.
Negó la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, en consecuencia, dispuso que el procesado continúe cautivo en el lugar donde determine el INPEC. Recurso de apelación La defensa basó la apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, en dos puntos estructurados de la siguiente manera: Primero: Indicó que el proceso tuvo un desarrollo inadecuado, transgrediendo de manera flagrante el debido proceso y el derecho de defensa, pues, el enjuiciado careció de una defensa técnica que propugnara por demostrar su inocencia. Afirmó que, como representante del procesado, asumió la defensa cuando el proceso se encontraba en audiencia de juicio oral y percató que el acusado había sido víctima de un abogado inescrupuloso cuyo único interés fue beneficiarse del dinero de su asistido.
Él, como nuevo defensor, está convencido de la inocencia de FACM. En síntesis, como cree que el acusado no estuvo debidamente defendido, depreca nulidad para enderezar la actuación. Segundo: Precisó que en caso de no accederse a la nulidad, debe revocarse la sentencia condenatoria y emitirse fallo absolutorio por falta de certeza o convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado.
Advirtió que durante el juicio no hubo consideraciones de fondo sobre antecedentes delincuenciales de los protagonistas. Exactamente, no se tuvo en cuenta asesinatos anteriores con incidencia en el caso. Agregó que su prohijado no fue señalado desde el primer momento como autor de los hechos, lo cual resulta sospechoso y diezma credibilidad al reconocimiento posterior.
Manifestó que CARLOS AUGUSTO CASTAÑO, al parecer, ha sido obligado a declarar contra el procesado, con el fin de ocultar a los verdaderos responsables del hecho. Agregó que no se estableció lo que realmente aconteció; además, la fiscalía únicamente investigó los hechos que involucraban a su defendido y no indagó sobre pruebas que lo benefician.
Acotó que el Juez no hizo referencia al planteamiento relacionado con que el reconocimiento del procesado por parte del testigo de cargos no se efectuó con rigurosidad; además, el señalamiento de la víctima no constituye, por sí sola, prueba de responsabilidad suficiente para aniquilar el derecho a la presunción de inocencia. Afirmó que se enteró con posterioridad de que el testigo que iba a declarar sobre el lugar donde se encontraba FACM el día de los hechos, no acudió porque fue requerido para que no lo hiciera, debido al entorno criminal en el sector donde reside.
Además, el señor FACM siempre ha sido reiterativo en manifestar su inocencia. Agregó que no se profundizó en los indicios y hechos concomitantes y anteriores para establecer la verdadera autoría de los hechos, en consecuencia, solicitó la revocatoria del fallo condenatorio. Fiscalía: No se encontró intervención de la fiscalía como parte no recurrente.
Consideraciones de la sala 1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver la impugnación incoada por la defensa, de acuerdo con lo contemplado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2. Problema jurídico Según lo planteado por el recurrente, las preguntas a resolver por el Tribunal de segunda instancia serían: ¿es procedente la nulidad invocada por el censor, en razón a la presunta falta de defensa del acusado? y ¿si, con el único testigo presencial de los hechos se logra establecer la responsabilidad penal de FACM? Por otra parte, la Sala considera necesario evaluar la imputación contra FACM frente al principio de congruencia cuyo cumplimiento es necesario verificar ante la agravante del homicidio.
Ello porque en el acto de imputación como en el de acusación, la fiscalía se limita a citar la agravante, sin ofrecer y desarrollar fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten la existencia y forma de la indefensión. En este caso, el interrogante a resolver sería: ¿El ente acusador aportó elementos para fundamentar la acusación y condena por la agravante descrita en el numeral séptimo del artículo 104 del Código penal? 3.
Acerca de la ausencia de defensa técnica El recurrente asegura que hubo falta de defensa técnica, puesto que el profesional del derecho que representó al acusado durante la etapa de juicio, antes que él asumiera el cargo, denotó falencias para resguardar la hipótesis de inocencia. Vista la primera interpelación del abogado apelante, la Sala considera necesario precisar que, según constancias procesales, el profesional que hace la denuncia asumió la defensa del acusado en plena audiencia de juicio oral, en fase de prácticas probatorias y ad portas de la presentación de los alegatos de conclusión. Ahora sí, con referencia a los reproches del apelante, no se puede ocultar que sus inconformidades vienen rodeadas de afirmaciones generales de las cuales se extracta que la base de inconformidad está en que el abogado que lo precedió en el cargo se aprovechó económicamente del procesado y no veló por defender su inocencia. Paradójicamente, también es notorio que la estrategia defensiva actual consiste en alegar que el acusado se encontraba en lugar diferente a aquel en que ocurrieron los hechos materia de juicio, tal y como lo venía sosteniendo el abogado anterior.
Lo dicho quiere decir que el abogado nuevo recogió la coartada de los defensores que lo antecedieron, que, valga recordar, no fueron uno sino tres. Además, como se advierte en el decurso de la audiencia preparatoria, la defensa solicitó la práctica de cuatro (4) testimonios, a saber: MARLENY MONTES, progenitora del procesado; WILMAR GUERRERO y JAVIER BAENA, empleadores del mismo; y, el acusado.
Todos ellos fueron autorizados. De tal manera, las falencias y carencias que el apelante alude de manera genérica con respecto a la solicitud de pruebas, no resultan admisibles, pues no es cierto que hubo indiligencia del entonces defensor en la obtención de medios de convicción. La prueba testimonial solicitada, tiene que ver, precisamente, con personas que presuntamente estuvieron con el procesado el día en que se presentaron las conductas punibles investigadas.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, SP154-2017, Radicación N.º 48128 del 18 de enero de 2017, con ponencia del magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, al referirse a la vulneración al derecho de defensa, señaló: … La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.
En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado.
En jurisprudencia reciente, esta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto: « […] [impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria.
De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano. Del criterio jurisprudencial transcrito, se deduce que para que haya trasgresión al derecho de defensa técnica, como el impugnante reclama con vehemencia, es imprescindible probar que las acciones u omisiones de los profesionales del derecho que asumieron tal compromiso, fueron manifiestamente equivocadas y de manera concluyente quebrantaron la pretensión del investigado, situación que no se observa en el caso.
El censor acude a afirmaciones de carácter ambiguo, sin determinar por qué se llevó al traste las exigencias del rol que debían desempeñar, esto con referencia a la realidad fáctica y jurídica del asunto particular. Por manera que no basta, se repite, que el nuevo defensor cuestione la actitud profesional de sus colegas a través de enunciados y críticas, sin precisar en qué se fundamenta la violación del derecho al debido proceso y la defensa, máxime cuando ni siquiera se advierte la existencia de una simple disparidad de criterio con sus antecesores, ya que la teoría del caso estuvo direccionada a sustraer al procesado del lugar del suceso, motivo suficiente para que no se encuentre demostrada la irregularidad de carácter sustancial para resquebrajar la legalidad del proceso 4.
Testigo único La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de agosto de 2017, proferida dentro del radicado N.º 48231, SP13451-2017, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, frente a la figura del testigo único, señaló: Ahora bien, con ocasión a la crítica frente al valor suasorio del testigo único, sea la oportunidad para precisar, a manera de ilustración, que un sólo deponente de cargo, perfectamente, puede afianzar la certidumbre de una sentencia de condena, pues, conforme a los parámetros del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, lo esencial y determinante es que proporcione credibilidad y certeza en virtud, ineludiblemente, del rigor e imperioso escrutinio de las reglas de la sana crítica.
Debe indicarse que, nuestro sistema probatorio no guarda correspondencia con los de estirpe tarifada, en los cuales la regla del «testigo único, testigo nulo», admite desestimar el valor persuasivo del declarante singular, de suerte que, ese principio carece de vigor en nuestro régimen de juzgamiento, porque la valoración de los elementos de conocimiento en materia penal se gobierna por la libre y racional apreciación del juez.
El ejercicio argumentativo de estimación testimonial, impone al funcionario judicial evaluar la eficacia probatoria de la versión, de acuerdo a las condiciones particulares de la fijación fáctica, dentro de las que se destaca, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del testigo y las singularidades de sus manifestaciones, que deben ser ponderadas a efectos de establecer la idoneidad, de acuerdo a la regla expuesta en precedencia…” De acuerdo a lo anterior, no hay lugar a invalidar el juicio o a menospreciar las conclusiones del a quo, con fundamento en la observación de que la acusación tiene como prueba directa única el testimonio de la víctima sobreviviente.
Máxime cuando el testimonio de aquel fue acompañado por de pruebas indirectas de carácter técnico y testimonial, ofrecidas tanto por la fiscalía como por la defensa. 5. Estipulaciones probatorias Entre la fiscalía y la defensa acordaron tener como probados los siguientes hechos y circunstancias: La ausencia de autorización para portar o tenencia de armas de fuego por parte de FACM, lo cual fue informado por el Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante Octava Brigada, mediante radicado N°0431/ MDN -CGFM-JEMC-SEMCA-DCCAE-SCC31-1.9, del ocho (8) de septiembre de 2019, en el que indicó que, verificado el Sistema de Información Nacional de Armas Explosivos y Municiones, aquel no registra permiso como titular de armas de fuego.
La identificación del procesado, tal y como consta en tarjeta preparatoria de registro civil de FACM. Las lesiones corporales de la víctima, de acuerdo a lo consignado en el acta de inspección técnica de cadáver y el protocolo de necropsia No 2019-01016300100260 correspondiente a BRAHIAN ALEJANDRO URIBE RAMÍREZ, efectuada el 18 de junio de 2019, donde se consignan hallazgos, así: 1.
Hemotórax izquierdo de aproximadamente 1000 c.c.; 2. Hemo-pericardio coagulado de aproximadamente 100 c.c.; 3. Laceración del corazón; 4. Laceración de lóbulo pulmonar izquierdo; 5. Laceración de Pleura, pericardio y músculos intercostales; y, 6. Trauma de tejidos blandos. Siendo la causa de muerte: Laceración de corazón por proyectil de arma de fuego de carga única.
El arraigo del encartado, la disposición del lugar de los hechos y la imagen del procesado, como constan en las tomas fotográficas del lugar donde ocurrieron los hechos y el álbum fotográfico que sirvió de base para el reconocimiento. 6. Valoración probatoria Para la Sala no hay duda en cuanto a que, en la tarde del 18 de junio de 2019, BRAHIAN ALEJANDRO URIBE RAMÍREZ y CARLOS AUGUSTO CASTAÑO fueron objeto de un atentado con arma de fuego en el cual perdió la vida el primero, mientras el segundo fue mortalmente herido y que, de no haber recibido atención médica oportuna, hubiese perdido la vida.
La inconformidad del recurrente frente al fallo conclusivo de instancia está dirigida a cuestionar la valoración probatoria del a quo, para de allí deducir que, contrario a lo concluido, el plenario no cumple las exigencias detalladas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un pronunciamiento condenatorio contra el implicado.
Para cumplir obligaciones como autoridad juzgadora de segunda instancia y satisfacer las demandas del recurrente, la Sala retomará el estudio de las pruebas practicadas en el juicio, valorándolas con sujeción a lo previsto en el canon 380 del estatuto penal adjetivo, es decir, apreciándolas en conjunto a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, concurren elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad del acusado frente a las conductas punibles investigadas y que, por tanto, dan lugar a la imposición de la condena, o sí, por el contrario, no hay mérito para discernir responsabilidad penal.
Emprendiendo el análisis anunciado, lo primero que se advierte es que la fiscalía, a fin de demostrar que FACM es autor de los delitos objeto de acusación, trajo como testigo principal y único directo a CARLOS AUGUSTO CASTAÑO. CARLOS AUGUSTO CASTAÑO, sobreviviente del atentado, describió que es comerciante y que, para horas de la tarde del 18 de junio de 2019, entre 5:00 o 5:20 p.m., estaba en la calle 15 con carrera 20 en compañía de BRAHIAN y un ahijado.
Fue entonces cuando lo llamó un muchacho para darle un dinero. Cuando bajó el andén sintió un primer disparo que le pegó en el pecho, vio a quien le disparaba e inmediatamente recibió otro impacto en el brazo. En ese momento intervino BRAHIAN ALEJANDRO URIBE RAMÍREZ, quien, abalanzándose contra el agresor intentó quitarle el arma, pero, desafortunadamente, recibió unos tres disparos y murió. Adujo que, previo al suceso, vio la moto conducida por alias Rivera, Camilo o Luis Carlos, a quien conocía porque él era testigo en un proceso contra aquel.
En el momento en que los observó, FACM iba como parrillero. Afirmó que el sujeto que le disparó tenía jean azul y chaqueta con capota, pero la cara estaba descubierta; además, era blanco, de 1.70 de estatura y tenía el rostro como rosado. Afirmó que Rivera, o Camilo o Luis Carlos, como lo conocía, había matado unos meses atrás a un amigo suyo, y que conocía a este sujeto porque había ido a su negocio de motos y sabía que vivía en el barrio Simón Bolívar.
Precisó que no había obstáculo para observar al victimario, por eso pudo grabar su rostro mientras le disparaba; además, porque previamente había visto pasar a los dos actores a bordo de una moto negra. En la audiencia señaló a FACM como el autor material de los atentados y dijo que, pese a que no lo había observado días antes, sí logró su reconocimiento desde los albores de la actuación, por ello pudo efectuar su señalamiento fotográfico y en fila de personas.
Con este testigo se introdujeron las actas de las diligencias de reconocimiento, con fecha cinco (5) de septiembre y ocho (8) de octubre de 2019, en su orden. Narró que debido a las heridas recibidas se le determinó incapacidad médico legal de 25 días y deformidad de carácter permanente por afectación del cuerpo, situación ratificada por el médico RAMSÉS ALBARÁN HIDALGO, quien explicó las lesiones aludiendo, además, que hubo compromiso de tejidos blandos y que era muy difícil determinar cuáles hubieran sido los resultados si no hubiera recibido una oportuna atención médica, por la cercanía de las heridas con los órganos vitales.
La versión de CARLOS AUGUSTO CASTAÑO trató de ser desacreditada por la defensa aludiendo que se trata de testigo único; además, que fue deshilvanada en la medida que no hizo el reconocimiento del procesado desde el inicio de la actuación, sino con posterioridad. Bien. El testimonio de CARLOS AUGUSTO CASTAÑO es prueba directa y su valoración se hace con base en las reglas de la sana critica.
Su cuestionamiento no puede basarse en el argumento de que no existen medios que refrenden sus dichos y que en tal caso sus afirmaciones son subjetivas. Exigir pruebas de refrendación sería crear una tarifa probatoria, cuando lo esencial y determinante es que la credibilidad y certeza del testigo provengan de un análisis riguroso y de un escrutinio de acuerdo a las reglas de la sana crítica Para la Sala no es razonable restar poder suasorio al testimonio de CARLOS AUGUSTO CASTAÑO cuando su versión no es desatinada o inverosímil si se tiene en cuenta que fue claro al explicar que la identificación de los dos ocupantes de la moto, en especial a su conductor a quien conocía como “Rivera”, se facilitó porque él era testigo en un proceso penal contra uno de aquellos.
Tal situación, además, fue ratificada por el investigador-testigo FULVIO ANDRÉS LÓPEZ CASTRO cuando indicó que estuvo a cargo de una investigación por el homicidio de LEÓNIDAS EDUARDO LOZANO, sucedido en el sector de la “Che”, atribuido a LUIS CARLOS RIVERA y donde se tuvo como testigo de cargos a CARLOS AUGUSTO CASTAÑO. Francamente, no hay lugar para desconocer que CARLOS AUGUSTO CASTAÑO tuvo siempre la misma versión sobre el suceso materia de este juicio.
Constancias procesales permiten verificar que la versión en comento fue trasmitida a los investigadores desde el comienzo y que éstos, con base en dicha noticia, lograron la plena identificación del procesado conocido con el remoquete de “puchis”. Olvida el impugnante que en el juicio oral CARLOS AUGUSTO CASTAÑO describió al agresor y lo señaló sin dubitación. El señalamiento se hizo diciendo que fue aquel, es decir, FACM, quien atentó contra su vida y segó la vida BRAHIAN ALEJANDRO URIBE RAMÍREZ.
Tal señalamiento despeja cualquier duda acerca de la persona vinculada en calidad de acusado, por lo que no es cierto que al juicio no ingresó información que condujera a concluir que el procesado fue quien cometió las conductas materia de juicio. Asimismo, queda en meras especulaciones la afirmación de que la identificación que CARLOS AUGUSTO CASTAÑO realizó en contra del procesado, fue, “al parecer”, coaccionada, pues, frente a esa hipótesis no se presentó soporte alguno que permitiera inferir que no se trató de un señalamiento espontáneo, tampoco se demostró que sufriera de algún trauma físico o mental que le impidiera evocar los acontecimientos o que hubiera tenido alguna limitación visual para identificar a su victimario y a quién lo acompañaba.
Además, fue claro al indicar que ante ese hecho traumático pudo fijar en su memoria el rostro y la fisonomía del agresor, tal y como lo describió en la audiencia, situaciones que pasa por alto el impugnante. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 18 de mayo de 2016 con radicado No. 41758, SP6411-2016, frente al reconocimiento directo en el juicio, señaló: … El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.
Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el testigo presencial identifique claramente al agresor…” (…) Tales particularidades exigen del interrogador el empleo de una técnica acorde a los presupuestos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, debiendo en ese cometido sentar las bases o fundamentos no solamente en torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el testigo aprehendió su conocimiento personal sobre la persona objeto de identificación, sino también sobre las mismas características físicas que lo individualizan.
Por su parte, es función del juez, ejercer el control debido en el desarrollo de ese procedimiento. Situados en este plano de análisis, es preciso subrayar que desde el punto de vista de su valoración, la identificación visual del procesado llevado a cabo por la testigo hace parte de los procesos de percepción y rememoración, que como componente del interrogatorio directo en el marco del juicio oral y público, se encuentra condicionado en su apreciación a los mismos criterios previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, pues al fin de cuentas no es más que un segmento de su declaración, cuya técnica está asociada básicamente a la corroboración de la base testimonial rendida por el deponente…” De otro lado, frente a unas presuntas irregularidades en el reconocimiento fotográfico y en fila de personas, emerge que el censor ni siquiera precisó en qué consistían; además, lo dicho desentona de cara con la realidad probatoria, ya que el testigo fue conteste y claro al indicar, sin vacilación, a su agresor y al de su compañero.
Además, en esos reconocimientos se contó con la presencia del Ministerio Público y del defensor, quienes no sentaron ninguna observación frente al desarrollo de las mismas, por lo cual no tiene fundamento la inconformidad. Ahora, la versión ofrecida por el procesado, quien declaró en su propio juicio con el propósito de ubicarse en lugar diferente al de los hechos, aspecto entendible debido a la crudeza y a la gravedad de los actos investigados, resulta infructuosa, pues, refulgen serías inconsistencias y no se concatena con las circunstancias de tiempo, modo y lugar aducidas por la señora MARÍA MARLENY MONTES BUITRAGO, con quien intentó apoyar su teoría. En efecto, el enjuiciado indicó que trabajaba cargando y descargando plátanos con WILMAR GUERRERO y que en vista que el día de los hechos no hubo trabajo se fue a jugar “maquinitas” al lugar acostumbrado por quienes laboran en el sector.
Que a eso de las 3:00 de la tarde llegó WILMAR y después cada uno se fue para su casa. Luego, a eso de las 6:00 de la tarde, se fue a jugar fútbol a la cancha conocida como “el talego”. Manifestó que no tiene relación con los hechos, pues de estarlo aceptaría cargos o hubiera negociado con la fiscalía. Dijo que su captura se produjo porque le dijeron que no cumplía con una obligación alimentaria, cuando lo cierto es que no tiene hijos.
Precisó que a las víctimas las conocía porque vivían en el mismo barrio y que el único elemento en su contra es el testimonio de CARLOS AUGUSTO CASTAÑO, quien le quiere dañar la vida. Afirmó que alias “Rivera” vivía en el barrio y lo mataron, y era con él con quien CARLOS AUGUSTO tenía problemas. La señora MARÍA MARLENY MONTES BUITRAGO, progenitora del implicado, aseguró que para el 18 de junio de 2019 FACM no tuvo trabajo y que recordaba la fecha porque el patrón lo tenía anotado en un cuaderno. Asegura que su hijo se quedó en casa, luego se fue a jugar “maquinitas” en una tienda que queda a dos, a tres, o a cuatro cuadras de su casa, como hasta las cinco o cinco y treinta de la tarde, y después salió a jugar fútbol en la cancha “el talego”.
Indicó que no conocía a las víctimas. Estas versiones, aunque pretenden revestirse de similitud, no logran convencimiento. A pesar de que su intención es diluir la presencia de FACM en el lugar de los hechos, no logran su cometido. Las aserciones de la señora MONTES BUITRAGO se notan insulares en cuanto generales e imprecisas. La aseveración de que en la tarde del 18 de junio de 2019 su hijo estuvo jugando maquinitas y luego fútbol no se respalda ni precisa más que con su propio decir.
A diferencia del testimonio del ofendido CARLOS AUGUSTO CASTAÑO, cuyo decir se contrastó con lo dicho por testigos como el investigador FULVIO ANDRÉS LÓPEZ CASTRO que certificó la existencia de otra investigación penal donde CASTAÑO sirve como testigo contra alias Rivera, se justificó por su presencia indudable en el lugar donde fue atacado por los mismos que mataron a BRAHIAN ALEJANDRO URIBE y explicó CLARAMENTE la forma en que vio a los agresores, las versiones del procesado FACM y el de su progenitora no tuvieron corroboración alguna.
Ni siquiera precisaron a qué distancia está la tienda en que FACM estuvo jugando maquinitas y las horas concretas de su estadía en los diferentes sitios. La madre pretende señalarlo, pero no puede porque es obvio que no andaba con su hijo. En síntesis, entonces, la prueba de la fiscalía no se controvirtió de manera satisfactoria por la defensa, máxime cuando no se demostró qué interés podría asistir a CARLOS AUGUSTO CASTAÑO para involucrar al procesado en los hechos, si su animadversión o enemistad no era con FACM sino con alias Rivera.
Ciertamente, la versión de CARLOS AUGUSTO CASTAÑO es creíble y exacta porque, en primer lugar, aporta explicaciones sobre el motivo y oportunidad que tuvo para observar de frente y a corta distancia a los autores del atentado, así como para reconocerlos por tratarse de personas relacionadas con un testimonio que rendiría posteriormente en un juicio penal y por haberlos visto pasar a bordo de una moto en momentos previos al suceso criminal, y,en segundo lugar, describe con detalles el suceso, precisando las circunstancias en que observó a los agresores y las consecuencias de sus actos, en forma coincidente con lo consignado en los informes policivos de quienes intervinieron en la investigación y en los análisis técnicos del caso.
Bajo ese derrotero, la teoría de que el acusado estuvo en lugar diferente al del hecho criminal no es creíble, porque, a diferencia de las pruebas que lo ubican en el lugar del atentado, su coartada no tiene apoyo en otras evidencias. Solo la madre del acusado indicó de manera superficial que su hijo estuvo en otro lugar. Si bien es cierto que el encartado se declaró inocente alegando que ese día no hubo trabajo y se quedó en la casa, luego jugó “maquinitas” y fútbol en la cancha “el talego”, no fue preciso en la hora de concretar la línea de tiempo y no hay prueba que lo ubique físicamente en esos lugares.
Ahora, respecto a que un testigo que demostraría tal aspecto no concurrió al juicio, esto es, WILMAR GUERRERO, no es viable trasladarse esa responsabilidad a la fiscalía o al despacho, dado que es la defensa la encargada de velar por la salvaguarda de su hipótesis factual, por lo cual debió solicitar, en un eventual caso, se tomaran las medidas correctivas para que el testigo se presentara; empero, ello no acaeció, ya que según se colige del audio, el abogado de ese momento, desistió de dicho testimonio porque el declarante no pudo ser encontrado.
Es desacertado, entonces, que el impugnante predique como irregular esa actuación, acudiendo a situaciones reforzadas como lo es que el testigo no concurrió en razón a algún constreñimiento y porque el lugar donde reside es peligroso. Nada de ello se advirtió al momento de declinar la practica de esa prueba. E igualmente, tampoco existe duda que en cabeza del enjuiciado se estructura el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, dado que quedó decantado que fue este quien accionó el adminículo en contra de la humanidad de las víctimas; y, además no cuenta con permiso para el porte o tenencia de armas, situación acreditada con la estipulación de lo consignado en el oficio radicado N°0431/ MDN -CGFM-JEMC-SEMCA-DCCAE-SCC31-1.9, del ocho (8) de septiembre de 2019, signado por el Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante Octava Brigada. 7.
Principio de congruencia y agravante por colocar o aprovechar situación de indefensión o inferioridad Revisados de manera puntual los actos de imputación y acusación, así como la sentencia de primera instancia, la Sala no encuentra precisión respecto a la imputación de la agravante por estado de indefensión. En uno u otro acto la referencia es general, es decir, en términos literales correspondientes al numeral séptimo del artículo 104 de Código penal, eso es: Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación. No se encuentran análisis sobre estructuración de la agravante, en cualquiera de las cuatro formas posibles: colocando en situación de indefensión, colocando en situación de inferioridad, aprovechándose de situación de indefensión o aprovechándose de situación de inferioridad.
La máxima alusión verificable en los documentos en referencia, la hace el señor juez de primera instancia cuando, en página nueve (9) de la sentencia condenatoria, aduce: “… FACM fue convocado a juicio, (por hechos) que no son otros que los anunciados en precedencia, agravados por las circunstancias específicas del estado de indefensión en el cual se encontraban las víctimas”.
Tan corta alusión mal puede tenerse como argumentación suficiente para la imponer una agravante que puede llegar a duplicar la pena al procesado. La breve referencia no aporta elementos mínimos para hacer un juicio frente a los elementos que contiene la causal de agravación del homicidio, tal como la consagra el numeral séptimo del artículo 104 del Código penal.
En efecto, el numeral séptimo del artículo 104 del Código Penal fundamenta un catálogo de hechos con cuatro (4) alternativas según se trate de condiciones de indefensión o inferioridad, y diferenciando entre las que se refieren a colocar y las que se refieren a aprovecharse: Artículo 104. Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: (…) 7.
Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. La pluralidad de posibilidades tiene que ver con la descripción de los hechos relevantes en que se basa la acusación, por tanto, se relaciona totalmente con el principio de congruencia. En el caso objeto de estudio la acusación, y aún la imputación, se hicieron de manera genérica diciendo que el homicidio, tanto como la tentativa de homicidio materia de juicio, tuvieron calidad de conductas agravadas porque se cometieron “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación”.
En términos del artículo 448 del C.P.P. y en medida que el acusado fue declarado responsable por conductas agravadas de acuerdo a una causal que la fiscalía apenas mencionó en la imputación y en la acusación, la Sala no puede afirmar que no hubo vulneración o violación del principio de congruencia. Al contrario, en lo referente a la agravante del homicidio y la tentativa de homicidio por las que fue condenado FACM, la Sala considera que la sentencia condenatoria de primera instancia es incongruente.
La agravante incluida en la condena no se podía tener en cuenta, porque, en términos reales, no hizo parte de la acusación. La fiscalía no describió hechos, ni recurrió a teoría alguna para sustentarla. En consecuencia, la Sala eliminará la agravante del homicidio y de la tentativa de homicidio por las que se condenó al procesado, condenará por homicidio simple, tentativa de homicidio simple y re-dosificará la pena. 6.
Redosificación de la pena Tal y como se lee en la sentencia de primera instancia, la pena impuesta a FACM corresponde a la pena mínima del cuarto medio inferior del marco de tasación punitiva. Es decir, cuatrocientos cuarenta meses (440) (Sic) de prisión (Artículo 104 del Código Penal), más diez (10) meses por el concurso con tentativa de homicidio agravado y tráfico porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes o municiones (Artículo 365 C.P.) Total 450 meses de prisión (En la parte resolutiva condena a 440).
La redosificación se hará cambiando la pena del homicidio agravado por la del homicidio simple (Artículo 103 del Código Penal) y dejando como parte de la sumatoria los diez (10) meses por el concurso con tentativa de homicidio y porte de armas. Artículo 103 (Modificado por el art. 14, Ley 890 de 2004). Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.
La nueva pena oscilaría entre 208 y 450 meses de prisión. Los cuartos de movilidad serían: Cuarto mínimo: Entre 208 meses y 268.5 Cuartos medios: Entre 268 meses y 16 días, y 389.5 Cuarto máximo: Entre 389 meses y 16 días, y 450 meses de prisión Siguiendo los parámetros de primera instancia, la pena redosificada equivaldría a la pena mínima del cuarto medio inferior del marco de tasación punitiva.
Es decir, doscientos sesenta y ocho (268) meses y dieciséis (16) días, más diez (10) meses por el concurso con tentativa de homicidio y tráfico porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes o municiones (Artículo 365 C.P.) Total 278 meses y dieciséis (16) días de prisión. Conclusiones y decisión La Sala CONFIRMARÁ la sentencia condenatoria contra FACM, MODIFICANDO el quantum punitivo porque los delitos de homicidio y tentativa de homicidio no fueron agravados.
La confirmación de la sentencia condenatoria obedece a haberse desvirtuado la presunción de inocencia de FACM, con las pruebas legalmente aportadas a la actuación. Decisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, Resuelve PRIMERO: MODIFICAR la sentencia condenatoria emitida el veintiséis (26) de septiembre de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, en el sentido de establecer que los delitos por los que se condena a FACM son HOMICIDIO SIMPLE, TENTATIVA DE HOMICIDIO SIMPLE y TRÁFICO, PÓRTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
La pena a purgar por el sentenciado, de acuerdo a redosificación determinada con el presente fallo, es de 278 meses y dieciséis (16) días de prisión.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria emitida el veintiséis (26) de septiembre de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia contra FACM en todas aquellas partes no modificadas de acuerdo a lo dispuesto en el numeral inmediatamente anterior.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO