Temas: SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor objetivo (Ley 1709) / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia: cuando la condena sea por hurto calificado « En el caso presente, se advierte que aunque concurre el requisito objetivo exigido para la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, pues la sanción impuesta fue de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, no ocurre lo mismo con el segundo presupuesto, toda vez que uno de los delitos por los que se emitió fallo de responsabilidad penal se encuentra incluido en el artículo 68A que consagra la proscripción de beneficios y subrogados para personas condenadas, entre otros delitos, por hurto calificado.
Surge ahí, entonces, la imposibilidad de disponer la concesión del mencionado subrogado. Así las cosas, la petición del defensor apelante, en cuanto se refiere a la concesión del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena, no puede atenderse porque contra ello hay una casual objetiva de improcedencia. Ello, además, impide consideraciones sobre antecedentes familiares, sociales y/o personales invocados por el defensor.
Por demás, es de advertir que las condiciones de marginalidad del condenado no constituyen presupuesto para conceder o no el subrogado. Los requisitos legales para el efecto, son material y sustancialmente diferentes». PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: improcedencia, respecto del cónyuge, compañero o compañera permanente, cuando no se acredita que sea incapaz o incapacitado para trabajar «Para satisfacer requisitos legales necesarios para reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia, no basta demostrar parentesco y mencionar incapacidades económicas y ausencia de otros familiares o allegados; lo indispensable es probar la inexistencia de familiares extensos que puedan asumir el cuidado; además, para el caso particular, demostrar que la progenitora a cuyo cargo quedan las menores se encuentra en incapacidad física o psicológica de proveer el cuidado y manutención de sus hijas.
De esta manera, se descarta que el acusado sea la única persona que pueda hacerse cargo de sus menores hijas, desdibujándose, entonces, el ingrediente esencial para que sea procedente el subrogado pedido, como lo es el riesgo de un inminente desamparo por la privación de la libertad de su familiar, ya que, se reitera, la progenitora y la familia extensa de esta o del acusado, son los llamados a velar por el bienestar y protección de las niñas, por virtud del principio de solidaridad».
Fuentes: Artículos 38, 38B, 63, 68A Código Penal. Artículo 447 del C.P.P.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: AP3185-2016 de 25 mayo de 2016, rad Nº 47297; AP3358-2015, jun. 17, rad. 46031. Armenia Quindío, siete (07) de diciembre dos mil veintitrés (2023) Radicado: 63001 6000 033 2017 03682 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y hurto calificado y agravado Acusado: MSR Acta de aprobación: 181 Lectura: dieciocho (18) de diciembre dos mil veintitrés (2023) Hora: 11:00 a.m. Asunto Con el presente proveído la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia resuelve recurso de apelación presentado por la defensa de MSR, contra sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el veinte (20) de noviembre de 2023.
Hechos Según constancias procesales, los hechos materia de juicio ocurrieron a eso de las 11:48 horas del 15 de diciembre de 2017, cuando funcionarios de la Policía Nacional adscritos al CAI San Diego de Armenia que patrullaban por el barrio “La Miranda” observaron que un sujeto que lucía pasamontañas negros sobre el rostro, intimidaba con arma de fuego a un hombre.
Al ser requerido, el sujeto disparó el arma y trató de huir. Capturados metros más adelante, fue identificado como MSR. Al sitio llegó entonces CRISTIAN ADRIÁN GIRALDO PÉREZ quien dijo que el sujeto capturado en compañía de otra persona, le había hurtado pertenencias avaluadas en cuatrocientos mil pesos ($400.000). Para cometer el atraco lo amenazó poniéndole un arma de fuego a la altura del cuello.
El adminículo incautado al capturado fue descrito como un arma de fuego tipo revolver, calibre.38 Especial, marca Llama, modelo Escorpio, con número interno 07285 y número serial borrado. Los tres (3) cartuchos y las tres (3) vainillas que tenía el arma incautada corresponden a calibre.38 especial, clase común, – Industria Militar Colombiana.
El técnico policial determinó que el arma y las municiones eran aptos para disparar y para ser disparados, respectivamente. Actuación procesal Ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, el 16 de diciembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura e incautación de elementos.
El juez declaró legal todo el procedimiento: La captura de MSR y la incautación del arma y las municiones. El 22 de ese mismo mes y año, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, se formuló imputación contraMSR. La fiscalía le atribuyó cargos por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones con circunstancias de agravación punitiva y hurto calificado y agravado.
El imputado no aceptó cargos y la fiscalía no solicitó medida de aseguramiento. El ocho (8) de marzo de 2018, la fiscalía presentó escrito de acusación, por los delitos de delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, y hurto calificado y agravado; conforme a lo establecido en los artículos 365, numerales 4º y 5º, 239, 240, numeral 2º, y 241, numeral 10º, del Código Penal.
El conocimiento del caso correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el cual adelantó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, los días 18 de noviembre de 2021 y 28 de junio de 2023, respectivamente. El 18 de agosto de 2023 se dio inicio el juicio oral. En la misma fecha se finalizó el debate probatorio y se anunció sentido de fallo condenatorio.
Sentencia de primera instancia El juzgado de primera instancia declaró cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, para la emisión de sentencia de carácter condenatorio. Indicó que se acreditó que CRISTIAN ADRIÁN GIRALDO PÉREZ instauró denuncia por hechos ocurridos el 15 de diciembre de 2017 en el Barrio La Miranda de esta ciudad.
Que el denunciante dijo que mientras cumplía funciones como supervisor de una ruta de cobros a crédito, sobre la vía, por la calle 35 No. 30, fue abordado por un sujeto que utilizando un pasamontaña y en compañía de otro, lo intimidó con un arma de fuego, y le hurtó sus pertenencias. Asimismo, acotó que al percatarse de la presencia de la Policía, los asaltantes emprendieron la huida por caminos distintos, siendo capturado apenas uno de ellos.
La jueza a quo también señaló que quedó demostrado que el arma que portaba el acusado era un revolver, calibre.38 Especial, cuyas características quedaron acreditadas en el informe de investigador de laboratorio -FPJ-13- del 15 de diciembre de 2017, donde también quedó acreditada la realización estudio y la aptitud del arma para hacer disparos.
También dijo que durante el juicio se demostró que MSR no tenía permiso para porte, tenencia, colección o uso deportivo de armas de fuego. Ello según datos registrados en el sistema de información SIAEM y certificados mediante constancia de no lector emitida por la Octava Brigada con No. 0621 y por oficio S-2017-/ SUBIN-GRUIJ 25.10 del Ministerio de Defensa Nacional.
Precisó que la coparticipación criminal que se tuvo en cuenta para la adecuación típica del delito de porte ilegal de armas de fuego, al tenor del N° 5 del art. 365 del Código Penal, también se tuvo en cuenta en la acusación por el delito contra el patrimonio económico, pues, la fiscalía tipificó el hurto calificado y agravado conforme al art. 241.10.
Como las dos normas hacen alusión a la coparticipación criminal, resolvió suprimir el agravante del delito con la pena más grave, esto es, el de porte ilegal de armas de fuego, quedado la agravación de esa conducta solamente por el N° 4, esto es, por el uso de pasamontañas. La decisión en comento se fundamentó con los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de la pena.
Dijo que, atendiendo lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, en virtud a la condición de marginalidad debidamente acredita y en cabeza del procesado MSR, la pena a imponer no sería no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la infracción básica, quedando los extremos punitivos para el delito con la pena más alta, esto es, el porte de armas agravado, de tres (3) a 12 años.
En consecuencia de todo lo dicho, condenó a MSR a tres (3) años y seis (6) meses de prisión como responsable de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y hurto calificado y agravado en calidad de autor; asimismo, impuso las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un término igual al de la sanción principal.
Además, ordenó el comiso del arma y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, por expresa prohibición del Código Penal. Por tanto, dispuso la captura del procesado. Recurso de apelación La defensa solicitó el mecanismo consagrado en el artículo 63 del C.P., suspensión de la ejecución de la pena, o, en su defecto, la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 del CP.
Adujo que el despacho no concedió los subrogados aduciendo que uno de los delitos por los que se profirió condena se encuentra enlistado en el inciso segundo (2) del artículo 68 del Código Penal; sin embargo, dicha norma ha tenido cambios en cuanto a la comisión de las conductas cuando el sujeto ha ejercido o ejecutado las mismas bajo la influencia de marginalidad y pobreza, lo que sirve para efectos de la valoración de la gravedad y la concesión de subrogados.
Acotó que, si bien el artículo 68 A del Código Penal contempla consagra un listado de delitos para los que no es viable otorgarle los subrogados o beneficios y entre ellos se encuentra el hurto calificado, no se puede negar la obligación judicial de analizar las condiciones sociales y familiares del procesado, para determinar la razonabilidad y necesidad de ejecución de la pena.
Consideró que no es sensato privar de la libertad a un infractor primario de cara a las condiciones actuales de los centros carcelarios, que no permiten la protección, curación, tutela y rehabilitación efectiva; además, lo ocurrido fue un hecho aislado que se presentó bajo condiciones de marginalidad y extrema pobreza. Agregó que el procesado vela por núcleo familiar compuesto por sus dos (2) hijas menores de edad y la madre de estas.
Es él quien las protege y cuida en todos los ámbitos, pues, la progenitora no tiene trabajo ni familia extensa que le pueda ayudar. Que es el acusado quien trabaja para el sustento del hogar y, por ello, tiene calidad de padre cabeza de familia. En ese contexto, solicitó que se conceda alguno de los subrogados pedidos a favor de su representado.
Análisis y consideraciones 1.- Competencia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia es la corporación competente para resolver la apelación presentada por la defensa, de acuerdo a lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.- Problema Jurídico El Tribunal analizará si es viable reconocer a favor de MSR la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B del Código Penal.
También se verificará si procede el reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia, al tenor de la Ley 750 de 2002. 3. Discusión MSR fue condenado a la pena principal de tres (3) años y seis (6) meses de prisión como responsable de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, y hurto calificado y agravado.
Todo en calidad de autor. 3.1 De la suspensión de la ejecución de la pena El artículo 63 del Código Penal, modificado por el canon 29 de la Ley 1709 de 2014, establece los requisitos para acceder al mentado subrogado y los precisa, así: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68A de la ley 599 de 2000, el Juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo. 3 Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena…” Por otra parte, el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, establece un listado de delitos por los cuales no proceden los subrogados penales.
Sobre los alcances de dicha norma, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, precisó y explicó lo siguiente: … Atendiendo al sentido literal del numeral 2º de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto.
La confusión del censor surge de la remisión que el mentado canon realiza al inciso 2º del artículo 68A modificado, que prohíbe la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural a «quienes hayan sido condenados por delitos dolosos…», relacionando a continuación un catálogo de ilícitos que dada su especial gravedad y superlativa ofensa a los bienes jurídicos tutelados, excluye a quienes sean condenados por esas conductas para ser favorecidos con el supra-citado subrogado penal, prohibición que también cobija al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de otros beneficios judiciales o administrativos.
Ese reenvío legal obliga al intérprete a realizar un análisis sistemático de las normas que regulan el respectivo mecanismo sustitutivo o beneficio penal, con la finalidad de establecer su procedencia, por cuanto el verdadero alcance de un determinado instituto puede estar dado, (…), por la articulación de varios preceptos. (Negrillas y subyugado fuera de texto).
En otra decisión, la misma Corporación recordó: … Frente a la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: … la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2°) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez… En el caso presente, se advierte que aunque concurre el requisito objetivo exigido para la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, pues la sanción impuesta fue de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, no ocurre lo mismo con el segundo presupuesto, toda vez que uno de los delitos por los que se emitió fallo de responsabilidad penal se encuentra incluido en el artículo 68A que consagra la proscripción de beneficios y subrogados para personas condenadas, entre otros delitos, por hurto calificado.
Surge ahí, entonces, la imposibilidad de disponer la concesión del mencionado subrogado. Así las cosas, la petición del defensor apelante, en cuanto se refiere a la concesión del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena, no puede atenderse porque contra ello hay una casual objetiva de improcedencia. Ello, además, impide consideraciones sobre antecedentes familiares, sociales y/o personales invocados por el defensor.
Por demás, es de advertir que las condiciones de marginalidad del condenado no constituyen presupuesto para conceder o no el subrogado. Los requisitos legales para el efecto, son material y sustancialmente diferentes. 3.2 La prisión domiciliaria establecida en el artículo 38 B del Código Penal El beneficio de prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros, se encuentra instituida en el artículo 38 de la Ley 599 del 2000.
En efecto, se trata de un mecanismo sustitutivo de la prisión que, involucra la restricción efectiva del derecho a la libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el sitio que el funcionario judicial ordene en la sentencia. En consecuencia, la autoridad judicial debe remitirse a lo establecido en el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014.
Para el caso, el primer presupuesto enunciado en el artículo 38 B del Código Penal, correspondiente en que: “la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, no se configura en el presente caso, porque MSR fue condenado por conductas punibles cuyos mínimos punitivos superan ampliamente el límite de los ocho (8) años de prisión. Al excederse el monto punitivo señalado por la norma respectiva, declina la configuración del subrogado y, por ende, no prospera la solicitud del defensor. 3.3 De la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia El carácter de madre o padre cabeza de familia no solo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad; el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando la relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”.
En consecuencia, la prisión domiciliaria bajo la modalidad de madre o padre cabeza de familia opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud, siempre y cuando, se verifiquen los requisitos consagrados en el artículo primero de la Ley 750 de 2002.
De allí se puntualiza que, en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia: … Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre”.
De cara a la prevalencia del interés superior del menor, es importante recordar que su observancia no releva al juez de verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados por el legislador en relación con el sustituto de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, en tanto, no existen derechos absolutos. Volviendo al caso concreto se encuentra que, contrario a lo manifestado por el recurrente, los requisitos de necesaria acreditación no fueron demostrados.
Veamos: El solicitante aportó los registros civiles de nacimientos 1092864389 y 1091888790 de las menores M.I.S.Y., y V.X.Y.S en los cuales se indica que la primera de sus hijas nació el 16 de julio de 2020 y la segunda el cinco (5) de junio de 2018. La declaración extra juicio de la compañera permanente del acusado, señora LAURA ESTEFANÍA YEPES HURTADO, del 20 de noviembre de 2023, dice que convive conMSR desde hace aproximadamente ocho (8) años, que son padres de las referidas niñas, que ella no trabaja, ni recibe pensión o subsidio alguno, por lo dependen de su compañero.
También presentó una factura o recibo de pago de servicio de energía. La Sala considera que los elementos probatoritos aportados por el solicitante del reconocimiento de calidad de padre cabeza de familia, no demuestran ausencia o abandono de las menores que se afectarían con la privación de libertad de MSR. En efecto, las niñas cuentan con la presencia de su progenitora, quien, a pesar de sus afirmaciones respecto a que no cuenta con apoyo diferente al de su compañero marital, no demostró y, por ende, no descartó, la existencia de otros familiares tanto de línea materna como paterna.
Además, es evidente que LAURA ESTEFANÍA YEPES HURTADO, al contar con 23 años de edad y no sufrir discapacidad o enfermedad alguna que la limite para laborar, puede garantizar el bienestar y el desarrollo de las menores, mientras el acusado purga la sanción de prisión que le fue judicialmente impuesta. Para satisfacer requisitos legales necesarios para reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia, no basta demostrar parentesco y mencionar incapacidades económicas y ausencia de otros familiares o allegados; lo indispensable es probar la inexistencia de familiares extensos que puedan asumir el cuidado; además, para el caso particular, demostrar que la progenitora a cuyo cargo quedan las menores se encuentra en incapacidad física o psicológica de proveer el cuidado y manutención de sus hijas.
De esta manera, se descarta que el acusado sea la única persona que pueda hacerse cargo de sus menores hijas, desdibujándose, entonces, el ingrediente esencial para que sea procedente el subrogado pedido, como lo es el riesgo de un inminente desamparo por la privación de la libertad de su familiar, ya que, se reitera, la progenitora y la familia extensa de esta o del acusado, son los llamados a velar por el bienestar y protección de las niñas, por virtud del principio de solidaridad.
Por las razones anteriormente expuestas, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada. Decisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, Resuelve PRIMERO: CONFIRMAR de manera íntegra la sentencia del veinte (20) de noviembre de 2023, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó a MSR y dispuso su remisión a centro penitenciario para cumplimiento de la pena impuesta.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, que podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO