Temas: NULIDAD - Defensa técnica: no se configura / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura por la simple disparidad de criterios con los anteriores defensores «Para responder la primera observación de la defensa, referida al trabajo de quien lo precedió en el cargo, basta señalar que el solo cambio de defensor y, por consiguiente, de estrategia defensiva, no da lugar al quebrantamiento de la legalidad de un acto.
La función de los defensores se cumple de acuerdo a criterios propios, sin que al profesional que asuma la defensa en un estado avanzado de la actuación le sea dable censurar per se la gestión realizada por quienes lo precedieron, so pena de atentar contra la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas, en el entendido que las fases procesales son preclusivas.
La sola disparidad de criterios no legitima una posición como la asumida por la actual defensa. Lo contrario implicaría que las actuaciones judiciales fueran interminables y que estuvieran supeditadas al querer de los intervinientes, dando al traste con la garantía que el proceso representa para el implicado en la comisión de un delito». NULIDAD - Aceptación y allanamiento de cargos: vicios del consentimiento y o violación de garantías fundamentales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamientos a cargos: principio de no retractación, salvo vicios del consentimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: audiencia de imputación «La incoherencia de la fiscalía por falta de claridad en el momento de presentar el asunto ante el Juez de Control de Garantías y la falta de ilustración por parte de la autoridad judicial al momento de interrogar imputada aceptante de cargos, amén de la opaca actuación del abogado defensor, se trasluce en desconocimiento de los derechos a la defensa y al debido proceso, y, en cuanto a la forma de terminación anticipada del proceso, en un error de consentimiento, tal y como lo alega el actual defensor».
Fuentes: Artículo 283, 293 de la Ley 906 de 2004. Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de junio de 2014 en sentencia radicada Rad. 41180. Corte Constitucional. Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005. Armenia Quindío, dieciocho (18) de diciembre dos mil veintitrés (2023) Radicado: 63001 60000 00 2023 00184 Delito: Concierto para delinquir agravado Acusado: DAE Acta de aprobación: 187 Lectura: veinticuatro (24) de enero dos mil veintitrés (2023) Hora: 8:00 a.m. Asunto Con el presente proveído la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia resuelve recurso de apelación presentado por la defensa de DAE, contra sentencia condenatoria proferida el diez (10) de noviembre de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia.
Hechos El 15 de septiembre de 2021 dentro del asunto radicado número 2021-00222 seguido contra JONATHAN STEVEN SARMIENTO OROZCO por el delito de porte ilegal de armas de fuego, asignado a la Fiscalía Primera Especializada, se conoció la existencia de una estructura delincuencial denominada “Los del Hueco” que operaba en Armenia desde el 2020, especialmente en los barrios Santander, Colinas, Nuevo Armenia, Bosques de Pinares, Belencito, Acacias Bajo y El Placer.
La estructura se dedicaba al expendio de sustancias estupefacientes y atentados contra la vida por el control territorial, lográndose determinar su modus operandi y la identidad de algunos de sus miembros, entre ellos, DAE, conocida con el alias de “Sara”, esposa de LUIS PINGA, quien fue capturado y ella lo remplazó dentro de la organización. A partir de la detención de LUIS PINGA, DAE se encargó de tareas consistentes en pasar a otros integrantes de la estructura el bazuco en “bombas de 60 cachos”, listos para la venta; asimismo, de cambiar semanalmente las SIMCAR de los teléfonos para que la policía no identifique a los miembros de la banda.
Además, recibía cuentas de las actividades de estupefacientes. Actuación procesal El 19 de septiembre de 2022 el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, libró la orden de captura Nro. 070 contra DAE, la cual se hizo efectiva el 21 de septiembre de 2022 en Bogotá. Del 22 al 29 de septiembre de 2022 el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, llevó a cabo audiencias preliminares contra DAE y 19 personas más. La fiscalía imputó a DAE por el delito de concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso segundo del CP, a título de dolo, en calidad de autora, conducta consumada, verbo rector concertar), cargos que fueron aceptados.
La fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento. El asunto fue asignado al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, para la emisión de la sentencia, la cual se profirió el diez (10) de noviembre de 2023. Sentencia de primera instancia En la sentencia condenatoria el juez de conocimiento indicó que según el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), para condenar se requiere conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en pruebas debatidas en el juicio.
No obstante, en caso de celebración de preacuerdos o en la aceptación unilateral de los cargos, como no se llega a la instancia del juicio oral, las pruebas quedan constituidas por los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida por la Fiscalía. Para el caso, dijo el señor juez de conocimiento, en audiencia de formulación de imputación, la procesada decidió allanarse a cargos por el delito que le fue imputado (Concierto para delinquir agravado).
Precisó que la solicitud de nulidad elevada por la defensa, por presunta violación al debido proceso, derivada de un supuesto vicio del consentimiento consistente en un error al aceptar el cargo, no se presentó, pues, la enjuiciada fue suficientemente ilustrada por la defensa que la asistió y por el juez de garantías, sobre las consecuencias de su decisión. Señaló que con los elementos allegados por la fiscalía se logró establecer la existencia de la organización al margen de la ley conocida como “Los del Hueco”, que operaba en Armenia, allegándose el informe FPJ-11 del 14 de septiembre de 2022, que recoge toda la información que permitió el desmantelamiento de la organización; los informes sobre el resultado de varios operativos, interrogatorios ofrecidos por integrantes de la estructura, búsquedas selectivas en bases de datos e inspección de casos, con los cuales se pudo determinar la participación de la banda “Los del Hueco”, en varias conductas punibles.
Se estableció que DAE, alias “Sara”, se encargaba de administrar los psicoactivos que le daba alias “La Negra” para surtir a diferentes miembros de la estructura; también recibía cuentas del dinero producto de la venta de estupefacientes en las ollas de la 32, la 34 y en el callejón de la Miranda. Afirmó que, con los medios probatorios presentados por la Fiscalía, aunada a la manifestación de voluntad libre, consciente y debidamente informada que hizo la procesada, aceptando el cargo presentado en audiencia de formulación de imputación, se demostró más allá de toda duda la materialidad del delito y la responsabilidad penal de la procesada.
En consecuencia, resolvió negar la solicitud de nulidad elevada por la defensa, por presunta violación al debido proceso, y condenó a DAE a las penas principales de cincuenta y siete (57) meses de prisión y multa de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autora responsable del delito de concierto para delinquir agravado; asimismo, impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad.
Coetáneamente, negó a suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria. Recurso de apelación La defensa denunció existencia de nulidad procesal por violación a derechos fundamentales, conforme a lo consagrado en el artículo 457 del C.P.P. Según el defensor, la aceptación de cargos por parte de DAE se presentó bajo vicio del consentimiento por error.
En efecto, dijo el togado, DAE aceptó los cargos bajo convicción errada de que la imputación era por el delito de concierto para delinquir SIMPLE. Dicha convicción nació de las manifestaciones que la fiscalía hizo en la audiencia de imputación, cuando comunicó que suprimía el agravante en favor de una pluralidad de procesados. Señaló que la modificación aplicó tanto para su representada como para otros siete (7) (Sic) imputados dentro del mismo proceso.
En ese entendido, recalcó, la condena con imposición de pena por el delito de concierto para delinquir AGRAVADO, vulnera el derecho a la defensa, como parte del derecho al debido proceso. Repitió que la relevancia de no suprimir el agravante varía sustancialmente la situación procesal de la acusada, impidiéndole acceder a subrogados. Pidió que se anule la actuación desde la audiencia de formulación de imputación Análisis y consideraciones 1.- Competencia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia es la corporación competente para resolver la apelación presentada por la defensa, de acuerdo a lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.- Problema Jurídico El asunto que concita atención de la Sala es concreto y tiene carácter fáctico probatorio y jurídico.
Consiste en determinar si en la manifestación de aceptación de cargos expuesta por la procesada DAE en la audiencia de imputación, existió vicio de consentimiento y, a partir de ello, establecer si procede la nulidad deprecada por el abogado defensor. 3. Discusión 3.1. Sobre violación de derechos por falencias de la defensa técnica La censura signada por la defensa gira en torno al allanamiento a cargos efectuado por la procesada, aludiendo que el interés de la fiscalía fue elevar imputación por concierto para delinquir simple contra siete (7) de los veinte (20) implicados.
Dice que el motivo por el que su asistida se allanó al cargo fue, justamente, el hecho de que la fiscalía eliminó el agravante al delito imputado. Considera que la falla estuvo en que la agencia acusadora omitió de manera involuntaria nombrar a DAE al momento de precisar a favor de quienes hacía la modificación de la imputación. Al decir que hubo vicio de consentimiento deja entrever, además, inconformidad por la actividad desplegada por quien en otrora fungió como representante judicial de la procesada, pues, no advirtió el error y permitió que las diligencias prosiguieran hasta esta fase.
Para responder la primera observación de la defensa, referida al trabajo de quien lo precedió en el cargo, basta señalar que el solo cambio de defensor y, por consiguiente, de estrategia defensiva, no da lugar al quebrantamiento de la legalidad de un acto. La función de los defensores se cumple de acuerdo a criterios propios, sin que al profesional que asuma la defensa en un estado avanzado de la actuación le sea dable censurar per se la gestión realizada por quienes lo precedieron, so pena de atentar contra la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas, en el entendido que las fases procesales son preclusivas.
La sola disparidad de criterios no legitima una posición como la asumida por la actual defensa. Lo contrario implicaría que las actuaciones judiciales fueran interminables y que estuvieran supeditadas al querer de los intervinientes, dando al traste con la garantía que el proceso representa para el implicado en la comisión de un delito. 3.2.
Sobre invalidez de la aceptación de cargos por vicios en el consentimiento Frente a la validez o invalidez del allanamiento a cargos por presunto vicio de consentimiento inducido por la fiscalía, antes de analizar el caso en concreto, es necesario hacer las siguientes precisiones: La aceptación de responsabilidad por vía de allanamiento a cargos corresponde al: “reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga”.
Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 283 del CPP. Según lo preceptuado en el parágrafo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, la retractación por parte del imputado que acepte los cargos será válida “siempre y cuando se demuestre… que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.
En sentido contrario, cuando no se presenta ninguna de tales irregularidades, la retractación es inadmisible. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia del 11 de junio de 2014 en sentencia radicada Rad. 41180, recordó, frente a este tema: … Acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el imputado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales.
Tales allanamientos y pactos han de ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía es voluntario, libre y espontáneo y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación. En el estudio que realizó la Corte Constitucional del citado precepto al constatar su conformidad con el texto superior, hizo énfasis en que al estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado de las garantías relacionadas con el respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia. De lo precedente se impone para el juez de conocimiento la asunción de un rol especial de verificar el cumplimiento de la libertad en la manifestación del procesado, que su consentimiento esté desprovisto de algún vicio, se hayan respetado sus garantías fundamentales, así como advertirle las consecuencias que ello apareja ante la necesaria emisión de fallo condenatorio con las rebajas punitivas o demás beneficios que legalmente se puedan transar.
Así las cosas, dado el efecto vinculante y obligatorio del allanamiento o del acuerdo, el interés del defensor y del procesado para impugnar el fallo sufre una restricción ante el principio de irretractabilidad, sea expresa por desconocer el convenio celebrado, o tácita cuando discute alguno de sus términos”. 3.3. Discusión del caso Visto el asunto a la luz de los derechos fundamentales debidos a la procesada, tal y como lo enseña la Corte Suprema en la sentencia en cita, encontramos tres (3) aspectos para destacar: 1) Falencias en la precisión de la imputación contra DAE, 2) Falencias en la formalidad y contenido sustancial de la verificación de aceptación de cargos ante el juez de control de garantías, 3) Dudas en cuanto a la coherencia que debe existir entre los hechos aceptados y el contenido de la sentencia. Veamos: 1) Falencias en la precisión de la imputación contra DAE En la audiencia de imputación celebrada ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de Control de Garantías, el 26 de septiembre de 2022 (pie de grabación 40’ 5’’), el señalamiento de la fiscalía contra DAE deja dudas en cuanto a la calificación jurídica de la conducta imputada.
En comienzo, la fiscalía expuso que la imputación contra la procesada en referencia era por el delito de concierto para delinquir AGRAVADO, dado su desempeño como coordinadora, directora y organizadora del tráfico de estupefacientes dentro de la organización conocida como Los del Hueco. No obstante, en momentos previos al interrogatorio por parte del Juez de Control de Garantías la misma fiscalía informó que modificaba la imputación eliminando el agravante del delito de concierto en favor de varios procesados.
En el listado de beneficiarios de la modificación de la imputación no se incluyó a DAE y no se dio explicación explicita de los motivos por los que no se tuvo en cuenta su nombre si, tal y como se anunció de manera inmediatamente siguiente, DAE aceptó cargos después de dialogar con su defensor y con la fiscalía. Si bien la fiscalía había sustentado la agravante de la conducta de concierto para delinquir diciendo que a partir de la detención de LUIS PINGA, esposo de DAE, aquella asumió tareas consistentes en pasar a otros integrantes de la estructura delincuencial denominada Los del Hueco, el bazuco en “bombas de 60 cachos”, listos para la venta; asimismo, en cambiar semanalmente las SIMCAR de los teléfonos para que la policía no identifique a los miembros de la banda y en recibir cuentas de las actividades de venta de estupefacientes; después del diálogo celebrado con el fiscal en momentos previos al interrogatorio sobre aceptación de cargos en la audiencia de imputación no hubo ratificación de dicho señalamiento y en la audiencia de individualización de pena y sentencia celebrada ante el Juez especializado de Armenia, la fiscal se mostró dudosa respecto a confirmar los señalamientos en comento. 2) Falencias en la formalidad y contenido sustancial de la verificación de aceptación de cargos ante el juez de control de garantías No obstante la claridad que la representante del ente acusador trató de dar a la modificación de la imputación, fue muy extraña su afirmación de que la modificación de la imputación era para facilitar el allanamiento o aceptación de cargos.
Raro, si se tiene en cuenta que la salida del caso se dio por allanamiento a cargos y no por preacuerdo entre partes. Recuérdese que el decir del abogado defensor que solicita la nulidad de la audiencia de imputación es que él habló previa y personalmente con la fiscal que hizo la imputación para acordar que su prohijada aceptaría cargos si se modificaba la imputación eliminando la agravante del delito de concierto para delinquir.
Amén que lo dicho por el defensor siembra de dudas el procedimiento, denotaría un procedimiento ilegal porque el acuerdo para el allanamiento a cargos sería, en realidad, un preacuerdo con reconocimiento de doble beneficio: (Eliminación de un agravante y reconocimiento del 50% de rebaja de pena). El proceder irregular es notorio cuando, al regresar al recinto de audiencia, la fiscal expuso: … para el acercamiento con (seis) 6 personas con el deseo de aceptar cargos, la fiscalía pretende hacer una modificación de la imputación realizada a (seis) 6 personas para que se puedan acceder a la aceptación. La fiscalía imputó a JUAN MIGUEL DÍAZ GÓMEZ, BRYAN ALEXANDER GRAJALES ALMANZAR, KEVIN MAURICIO HERNÁNDEZ VALENCIA, FERNANDO RESTREPO ESCALANTE, MARÍA CRECENCIA SALAS MURILLO y LUZ ADRIANA VALENCIA LÓPEZ, concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con el 376 incisos 2 y 3, lo que requiere la fiscalía es modificar la imputación respecto de estas (seis) 6 personas frente al concierto para delinquir y dejarlo a las (seis) 6 personas como concierto para delinquir simple en concurso heterogéneo sucesivo con el porte de estupefacientes incisos 2 y 3, era la aclaración que presenta la fiscalía respeto de estas 6 personas”.
Ahora, después de la comunicación de cargos y de la charla privada entre el abogado defensor, los procesados y la fiscalía, el Juez de Control de Garantías ilustró de manera colectiva a los imputados presentes, de la siguiente manera: Explicó los derechos de los 20 imputados a un juicio público, oral y concentrado. Expuso la posibilidad a renunciar a esas prerrogativas y si ello ocurría se emitiría sentencia de carácter condenatorio, obteniéndose una rebaja del 50% de la sanción como lo explicó la fiscalía en la imputación, exceptuando las conductas de flagrancia por las que solo se brindaría el 12.5%.
Y el interrogatorio individual a DAE, se cumplió así: … desea aceptar los cargos formulados por la fiscalía? Sí acepto. --- ¿Ha entendido los cargos? Si. --- ¿ha recibido la asesoría jurídica por parte del defensor? Si señor”. También indagó al defensor respecto a si se cumplieron los requisitos de la imputación o si requerían alguna explicación. La defensa de DAE dijo que entendió la imputación y no objetó la eliminación del agravante del delito de concierto para delinquir en favor de seis (6) procesados.
Como puede verse, el interrogatorio individual deja espacio inmenso al error, pues, no especifica el nombre jurídico y común de la conducta imputada, tampoco ilustra o precisa detalles sobre el alcance punitivo de la aceptación de cargos por parte de la imputada, las consecuencias atinentes a la privación de la libertad y la renuncia a los derechos a guardar silencio y a un juicio oral, publico, con inmediación probatoria y defensa técnica. 3) Dudas en cuanto a la coherencia que debe existir entre los hechos aceptados y el contenido de la sentencia En un proceso donde la fiscalía acudió a la eliminación de la agravante del delito de concierto para delinquir sin contar con base fáctica de sustento y con el único propósito de incentivar la aceptación de cargos, es incomprensible que solo a una de entre siete (7) personas procesadas se la excluyera del beneficio, si, al fin y al cabo, a ninguno de ellos se le exigió base fáctica para desvirtuar los cargos iniciales.
La incoherencia de la fiscalía por falta de claridad en el momento de presentar el asunto ante el Juez de Control de Garantías y la falta de ilustración por parte de la autoridad judicial al momento de interrogar imputada aceptante de cargos, amen de la opaca actuación del abogado defensor, se trasluce en desconocimiento de los derechos a la defensa y al debido proceso, y, en cuanto a la forma de terminación anticipada del proceso, en un error de consentimiento, tal y como lo alega el actual defensor. 4.
Conclusiones De acuerdo con los registros de la audiencia que interesan, se colige que la fiscalía no fue clara al precisar cargos contra DAE. Si bien en comienzo le dijo que la imputación era por el delito de concierto para delinquir agravado, señalando en el artículo 340 inciso segundo (2º) del Código Penal y, para el efecto, explicó que la concertación fue para tráfico de estupefacientes, después de sostener charlas con el defensor en orden a conseguir que la procesada aceptara cargos, no explícito de manera suficiente los términos en que convinieron dicha aceptación. No puede desconocerse que en la segunda sesión de la audiencia de imputación se hizo una variación de la calificación jurídica y que dicha variación tuvo por objeto lograr que los imputados aceptaran cargos.
Amén que ello es jurídicamente inaceptable, porque no se trataba de un preacuerdo entre partes sino de un allanamiento simple a cargos, no se entiende porqué el arreglo no benefició a DAE y, lo más contundente, por qué no se le advirtió de manera personalizada y clara que la aceptación de cargos no le aportaba ningún beneficio punitivo o procesal.
Si bien se declaró que la procesada entendió la formulación de imputación y su abogado no manifestó inconformidad respecto a la variación efectuada por la fiscalía, no es seguro descartar un error de comprensión y una mala asesoría defensiva. Ciertamente, no es posible excluir de manera certera que la procesada ARBELAÉZ ESPINEL haya aceptado cargos bajo la convicción errada de que la variación efectuada por la fiscalía también se extendía a ella.
NO fue suficientemente claro que a la enjuiciada se le mantenía incólume la imputación inicial, cuando su aceptación de cargos fue precedida de un diálogo donde el fiscal convenció a los procesados interesados en aceptar cargos a cambio de la eliminación de la agravante del delito de concierto para delinquir y una rebaja adicional del 50% de la pena.
En ese orden de ideas, a la luz de lo ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, queda duda para afirmar que el consentimiento de DAE no estuvo viciado por error de consentimiento. Definitivamente, sin profundizar análisis de la situación de la procesada en cita, no es posible pregonar ausencia de vulneración a sus derechos. La confusión la deja, cuando menos, impedida para pre acordar una futura aceptación de cargos o para asistir a un juicio oral, público y con inmediación de pruebas.
De lo actuado surge, en consecuencia, que el consentimiento de la acusada no estuvo libre de error y, en tal caso, amerita adopción de medidas para brindar garantías plenas a sus derechos. La Sala, de acuerdo con las anteriores razones decretará NULIDAD de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación. Decisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, Resuelve PRIMERO: Decretar NULIDAD procesal a partir inclusive del interrogatorio para aceptación de cargos formulado por el Juez de Control de Garantías en audiencia de imputación contra DAE, celebrada el 26 de septiembre de 2022 SEGUNDO: Por secretaría devuélvase la actuación al despacho de origen.
TERCERO: Contra la presente decisión no proceden recursos. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑO