Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: negada la solicitud, la participación de la defensa es propia de la coadyuvancia, en calidad de no impugnante «(…) cuando la Fiscalía solicita la preclusión en las fases de indagación e investigación, las demás partes e intervinientes solo están facultadas para coadyuvar u oponerse (C-648 de 2010).
Ahora, si la Fiscalía es la única facultada para deprecar la preclusión en las fases de indagación e investigación, también es la única que tiene interés jurídico para recurrir su negativa. Eso sí, aclarando que si la preclusión solicitada por la fiscalía es concedida, el recurso de apelación lo pueden presentar la víctima y el Ministerio Público.
No existe entonces discusión en que la Fiscalía General de la Nación es la única legitimada para recurrir la negativa de preclusión durante la fase la investigación, en tanto, se reitera, es la única facultada para solicitarla en esa etapa procesal, quedando en ese evento, la posibilidad a las demás partes e intervinientes de coadyuvar o no la posición del ente acusador.».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: rechazada «La Sala no comparte los argumentos aducidos por el fiscal tanto en la demanda de preclusión como en la apelación de la decisión que negó la solicitud, porque es evidente que al ente investigador le falta desplegar labores investigativas para despejar las múltiples hipótesis de solución que tiene el caso.
Si se mira los elementos de prueba con interés diferente al denotado por el solicitante de la preclusión se ve, entre otros detalles, que los dos implicados se encontraban en el lugar donde se estaba cometiendo un delito grave, es decir, ante un estado evidente de flagrancia. Es que no existe discusión en cuanto a que los dos estaban al interior del inmueble y que la policía sorprendió a quienes allí se encontraban, en labores de dosificación y empacado de sustancias ilícitas.
Así consta en las actas de allanamiento y en las de imposición de derechos a los capturados. Por lo menos en principio, entonces, no es viable sostener que la presencia de los investigados fue circunstancial». Fuentes: artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: sentencia del 17 de junio de 2009, proferida dentro del proceso N°31537;
AP818-2020 del 4 de marzo de 2020 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Arturo Salas Portilla Armenia Quindío, diecisiete (17) de agosto dos mil veintitrés (2023). Radicación: 63470 6008 765 2023 00034 Procesados: KRG y JSGP Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Aprobado Según Acta N.º 115 de la fecha Lectura: veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Hora: 8:00 a.m La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y por las defensas de los procesados, contra auto del 21 de julio de 2023, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia negó solicitud de preclusión elevada por la fiscalía.
HECHOS RELEVANTES Atendiendo información ofrecida por fuente no formal referida a que en la manzana cuatro (4), casa 17, primer piso del barrio “Villa Marlen” de Montenegro, se conservaba, se empacaba y se distribuía sustancias estupefacientes, la Fiscalía Local ordenó práctica de diligencia de allanamiento. En efecto, el 19 de abril de 2023 a las 16:20 horas, agentes de la SIJIN DEQUI ingresaron a la vivienda en referencia, donde encontraron a los señores YENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ, KRG y JSGP, a los menores K.O.F. y J.A.R.S de 14 y 15 años y a dos (2) infantes de cinco meses, hijos de YENNY ALEXANDRA. En la segunda habitación del inmueble hallaron estupefacientes en cantidad de 2.217,5 gramos de peso neto para cocaína y 4.739,4 gramos de peso neto para marihuana.
Los moradores fueron capturados bajo argumento de sor-prendimiento en estado de flagrancia respecto a la posible comisión de una conducta punible que amerita detención preventiva. ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de abril de 2023 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Montenegro declaró legal la captura de YENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ, KRG y JSGP.
La fiscalía les imputó calidad de autores frente a la posible comisión de una conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en modalidad de conservar, adquirir y almacenar con fines de venta (artículo 376 inciso primero del C.P.). La conducta imputada se calificó como agravada de acuerdo a lo dispuesto en el numeral primero del artículo 384 del código penal, es decir, por valerse de actividades de menores de edad, aunada a la circunstancia genérica de mayor punibilidad del canon 59 del C.P.: Obrar en coparticipación criminal.
Los imputados no aceptaron cargos. El juez les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 17 de junio de 2023 la fiscalía presentó escrito de acusación contra YENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ y anunció que pediría preclusión en favor de KRG y JSGP. El caso de YENNY ALEXANDRA terminó en aprobación de un preacuerdo con aceptación de cargos.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN El seis (6) de julio de 2023 el fiscal presentó y sustentó solicitud de preclusión en favor de KRG y JSGP. El fundamento jurídico de la petición se ubicó en el numeral quinto (5) de artículo 332 del código de procedimiento penal, correspondiente a ausencia de intervención de los imputados en el hecho investigado. No obstante afincar la petición de preclusión en el contenido del numeral quinto del artículo 332, el señor fiscal también ofreció argumentos referidos a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, cuya referencia normativa corresponde al numeral sexto del artículo en cita.
El representante del ente acusador explicó que: (i) A los procesados se les imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbos rectores conservar, “adquirir” o almacenar con fines de venta. Tal imputación es incorrecta en lo que se refiere al verbo adquirir porque la descripción típica del delito de tráfico de estupefacientes, según el art. 376 del código penal, no contempla el verbo adquirir.
Una imputación ajustada a derecho y a los hechos pertinentes, debería incluir no más que el verbo conservar. (ii) La fuente no formal que dio la información en que se basó el fiscal para abrir investigación, señaló que quien conservaba el estupefaciente en la vivienda era JENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ en compañía de dos menores de edad. En ninguna forma reportó participación de otras personas.
(iii) El hecho de que los señores KRG y JSGP se encontraran en el lugar al momento del allanamiento es accidental. No existe evidencia que corrobore que aquellos participaran en la conservación de los estupefacientes. (iv) Los que conservaban la sustancia eran los moradores de la vivienda. Según los formatos de arraigo, los imputados no residen en el lugar del allanamiento.
No tienen vínculo residencial, apenas lazos de amistad con YENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ quien refirió que la sustancia encontrada en su vivienda es de ella y aceptó cargos por ese hecho. (v) Los elementos materiales probatorios recolectados permiten concluir que los procesados no participaban en la conservación de estupefacientes y, por ende, no se les puede endilgar responsabilidad.
La representante del Ministerio Público pidió que se atendiera favorablemente la petición de la Fiscalía. Dijo que contra los imputados no se ha presentado acusación, por tanto, la Fiscalía estaba facultada para solicitar preclusión por cualquiera de las causales enlistadas en el art. 332 del CPP. Indicó que en los elementos materiales probatorios se constata que KRG y JSGP no residen en la vivienda allanada; además, los informes de la policía judicial dan cuenta de la realización de la conducta punible por parte de la mujer de nombre ALEXANDRA, quien fue capturada el día del allanamiento y la Fiscalía acreditó que los imputados no intervinieron en los hechos.
Los defensores de los imputados esbozaron los mismos argumentos y solicitudes de la Fiscalía y de la representante del Ministerio Público. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La jueza, con auto del 21 de julio de 2023, negó la solicitud de preclusión. Señaló que, al analizar la intervención del fiscal, así como los elementos materiales probatorios aportados como sustento de la solicitud, no se encuentra fundamentos para estructurar la causal de preclusión aducida.
Dijo que la información aportada por la fuente humana no fue corroborada a pesar del tiempo que contó la fiscalía después de hacer la imputación y antes de presentar la solicitud de preclusión. Dada la falta de actividad investigativa, no puede descartarse que entre las personas reclutadas por alias “Nene” para realizar actividades de tráfico de estupefacientes estuvieran los procesados.
Recordó que es la misma fiscalía la que señala que la actividad realizada por YENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ hacía parte de actividades de un grupo liderado por el alias en mención. Además, tampoco se desvirtuó que los procesados estuvieran relacionados con los grupos denominados “Los Ogros” o los “Chukys” que tienen injerencia en el municipio de Montenegro y se dedican al tráfico de estupefacientes.
Recalcó que la solicitante de la preclusión tampoco tuvo en cuenta que los servidores de policía que realizaron el allanamiento manifestaron, bajo gravedad de juramento, que en la vivienda encontraron a cinco personas, tres mayores y dos menores de edad, en actividades de conservación, dosificación o empacado de estupefacientes. Entre esos cinco estaban los imputados a favor de quienes se pide la preclusión de investigación. Insistió en que no existe certeza sobre ausencia de compromiso de los imputados, por lo que no se puede predicar que su presencia en el lugar fuese circunstancial.
RECURSO DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN 1.- La Fiscalía alegó que KRG y JSGP no residían en la vivienda allanada; además, los policiales dicen que cuando arribaron tocaron varias veces y como nadie respondió ingresaron haciendo uso de la fuerza, por lo que es imposible que luego de esa actividad vayan a encontrar a las personas cometiendo el delito, porque la lógica es que se escondan o huyan, pero aquí supuestamente estaban con la sustancia, por lo que hubo un exceso en la información consignada en el informe.
La vivienda es pequeña por lo que la visita puede entrar a todas las habitaciones; además, la fuente no formal no mencionó a KRG y JSGP, por lo que puede estimarse que ellos estaban allí para ayudar a la mujer con sus menores hijos para llevarlos al hospital. Los elementos interpretados en conjunto sostienen la causal deprecada, correspondiente a que los imputados no intervinieron en la comisión del hecho, el arraigo los aleja del lugar, la dueña de la droga es ALEXANDRA PERDOMO, quien indicó que aquellos no tenían relación con el psicoactivo.
El verbo rector conservar con fines de distribución es para el dueño de la vivienda, razón por la que no existe prueba de que los imputados estuvieran cometiendo delito. En fin, el señor fiscal pidió que se reponga la decisión y, en caso de no hacerlo, que se conceda el recurso de apelación. 2.- El defensor de KRG insistió en que su prohijado no tiene relación con el tráfico de estupefacientes por el que aceptó cargos ALEXANDRA PERDOMO.
Redundó en que las evidencias materiales, los relatos y antecedentes del caso solo comprometen a ALEXANDRA y a los dos menores que la acompañaban. La presencia de KRG en la vivienda allanada fue circunstancial, estaba de visita y no hay elemento que advierta lo contrario. Afirmó que su defendido estaba ayudando a arreglar a los menores hijos de ALEXANDRA para llevarlos al médico; además, las reglas de la experiencia indican que si se está en una actividad delictiva lo normal es que las personas se escondan cuando adviertan la presencia de la policía. Por tanto, no se configura el verbo conservar, ya que KRG reside en otro lugar; asimismo, no está determinado que su asistido perteneciera a alguna banda delincuencial y que alias “Nene” lo estuviera reclutando.
Por ello, solicitó que se revoque la decisión, que se precluya la investigación. 3. El defensor de JSGP afirmó que la negación de la preclusión dificulta el trabajo al ente acusador, obligándolo a presentar un escrito de acusación sin elementos materiales probatorios que lo sustenten. Advirtió que es el fiscal quien está manifestando que no cuenta con evidencia para demostrar la posible responsabilidad de los imputados.
La información inicial provino de una fuente humana no formal, que no indicó que JSGP u otras personas vivieran en esa casa, y que “Nene” los hubiera reclutado para el negocio de estupefacientes. Aseguró que no hay elementos que vinculen a su representado con los “Ogros” o los “Chukis”. Su estadía en el inmueble fue accidental; además, el informe de la policía presenta inconsistencias frente a cómo se encontró a los imputados.
No recurrentes La representante del Ministerio Público dijo que debe accederse a la preclusión, pues el fiscal desde un principio tuvo la intención fundada de no presentar acusación contra los encartados. Así lo hizo saber en el escrito presentado contra ALEXANDRA PERDOMO. La captura de los dos imputados obedeció a que estaban en el sitio objeto de allanamiento.
Su captura fue circunstancial pues ellos residen en otras viviendas y barrios, son ajenos al hallazgo ilícito. La exigencia de la jueza en el sentido de investigar más afondo sobre la pertenencia a una banda, podría ser para un tipo penal distinto. La fiscalía no cuenta con elementos para acusar a los procesados. DECISIÓN DE LA REPOSICIÓN La jueza no repuso la decisión recalcando los argumentos ofrecidos al emitir la decisión de no precluir.
Señaló que, si al momento de recibir las diligencias la fiscalía tenía dudas respecto a la manifestación de los servidores de policía, tuvo la posibilidad de corroborar la información y no lo hizo. Advirtió que la imputación se realizó el 20 de abril de 2023 y los elementos que le sirvieron para formularla son los mismos que sustentan la petición de preclusión. Ello denota que la fiscalía no adelantó ninguna otra actividad tendiente a esclarecer la situación para obtener un grado de convencimiento mejor respecto a que los dos implicados no tenían compromiso en la conducta delictiva.
Además, frente al decir que la presencia de los imputados fue circunstancial porque no residen en el inmueble, dijo que ello no es óbice para indicar que no estaban ejecutando o colaborando en la conducta delictiva. Resolvió negativamente el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es competente para resolver la apelación, de acuerdo con lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
Problema jurídico En primer lugar, la Sala se ocupará en determinar si en cabeza de los abogados defensores radica interés jurídico legítimo para recurrir la negación de la preclusión invocada por la fiscalía. Luego se establecerá si los elementos de prueba aportados hasta el momento, así como los argumentos ofrecidos por las partes e intervinientes, permiten concluir que los procesados no intervinieron en la conducta materia de juicio o si hay imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. La imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia se estudiará frente al eventual vencimiento del término de investigación y a los estándares de verdad exigibles de acuerdo a la etapa procesal, porque se basa en la posibilidad de profundizar las actividades de investigación. 3.
Interés para recurrir la negación de preclusión solicitada por la fiscalía La línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dice que solo la fiscalía puede recurrir la negación de preclusión cuando la petición se basa en una causal que solo puede invocar el representante del ente persecutor. Dijo la Corte: “La Sala ha tenido oportunidad de precisar que la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes, ya coadyuvando, ya oponiéndose a las pretensiones del ente acusador, en tanto en las fases de indagación e investigación la ley confirió exclusivamente a este la potestad de postular ese tipo de decisiones; de tal forma que de permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal (autos del 1º y 15 de julio de 2009, 15 de febrero y 27 de julio de 2010, radicados 31.763, 31.780, 31.767 y 34.043, respectivamente).
Así, la regla general respecto de que las providencias interlocutorias, carácter que ostenta la que niega la preclusión solicitada por la Fiscalía, admiten el recurso, debe ser valorada de conformidad con el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, de donde resulta que ese medio de gravamen solamente puede ser propuesto por el sujeto procesal legitimado para hacer la solicitud, en tanto si por mandato legal solamente la Fiscalía puede hacer lo último y esta declina recurrir la negativa del juez, esto es, muestra conformidad con lo resuelto, mal podría permitirse que un interviniente diverso impugnase con la pretensión de que la segunda instancia disponga la preclusión, pues en tal supuesto lo que acontecería en la práctica sería la habilitación de ese recurrente para reclamar y lograr la preclusión, cuando ello solamente está permitido al “dueño” de la acción penal, que lo es la Fiscalía”.
(Negrillas fuera de texto). 4. Sobre la preclusión Los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal. En virtud de ello la fiscalía tiene la obligación de investigar, recaudar elementos de prueba y acusar a los infractores de la ley penal.
De otro lado, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación según las causales previstas en el artículo 332 ibídem. Por su parte, los artículos 335 de la Ley 906 de 2004 establecen las características de la preclusión de la investigación, las fases en que puede ser solicitada, los sujetos procesales que pueden hacerlo y bajo qué supuestos puede pedirse.
De tal suerte, es necesario e imperioso que la causal invocada se demuestre de manera fehaciente, máxime cuando los efectos de la preclusión son de cosa juzgada, tal y como lo establece el canon 334 de la ley 906 de 2004. 5. Preclusión con base en los numerales 5to y 6to del artículo 332 del CPP La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 17 de junio de 2009, proferida dentro del proceso N°31537, frente a la causal consagrada en el numeral quinto del artículo 332 del CPP, señaló: La ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, como casual de preclusión, supone la presencia de evidencia física o elementos probatorios que trasmitan la certidumbre sobre la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigación, esto es, que a partir de esos medios de cognición se pueda inferir con suficiente certeza que el indiciado no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, cómplice o interviniente en la conducta punible, vale decir, que es totalmente ajeno a ella (Subrayado del tribunal).
La misma corporación en providencia AP818-2020 del cuatro de marzo de 2020, proferida dentro del proceso 55834, refiriéndose a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia dijo que: 4.4 Una de las causales de preclusión contempladas en el artículo 332 del C.P.P. es la «Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia» (num. 6), respecto de la cual, en el auto AP2431-2019, jun. 18, rad. 50082, se explicó: …, el ente acusador probará que realizó una investigación profunda y, a pesar de ello, no fue posible reunir los elementos demostrativos sobre la materialidad o la autoría y responsabilidad del investigado, prevaleciendo la garantía fundamental de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.
Ahora bien, en materia de preclusión, hay que determinar si la investigación adelantada por la Fiscalía alcanzó el estándar probatorio exigido normativamente, conforme el principio de progresividad del proceso penal. Significa lo anterior que, en etapa de indagación, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia estará atada a que, de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información lícitamente obtenida, se infiera razonablemente que el implicado es autor o partícipe del delito que se investiga, nivel de conocimiento imperioso para imputar [art. 287].
Si, evaluada la indagación, no se logra el grado demostrativo forzoso para que la Fiscalía acceda al siguiente estadio procesal, procederá la preclusión por el 6° motivo, dado que es constitucionalmente inadmisible mantener a una persona vinculada a una actuación penal que no tenga forma de resolverse para imputar o para precluir por una causal diversa a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia (Negrillas nuestras). 6.
Caso concreto 6.1 Frente al recurso propuesto por las defensas La Sala anuncia que el recurso de alzada interpuesto por las defensas es improcedente. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene establecido que solo en la fiscalía recae el interés jurídico para recurrir la negación de la solicitud de preclusión cuando la petición se basa en alguna causal que solo puede invocar el representante del ente persecutor.
Si bien la defensa como parte del proceso penal y, en términos generales, está legitimada para postular el recurso de apelación contra las decisiones que lo afecten, hay casos en los que debe analizarse si está realmente legitimada para interponer el recurso de apelación o si tal prerrogativa pertenece no más que a la fiscalía. En ese sentido, el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal establece que el fiscal es el único legitimado para solicitar la preclusión durante las fases de indagación e investigación, por la totalidad de las causales consagradas en el artículo 332 ibidem.
Otra cosa es que “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión” (parágrafo art. 332). Así, entonces, cuando la Fiscalía solicita la preclusión en las fases de indagación e investigación, las demás partes e intervinientes solo están facultadas para coadyuvar u oponerse (C-648 de 2010).
Ahora, si la Fiscalía es la única facultada para deprecar la preclusión en las fases de indagación e investigación, también es la única que tiene interés jurídico para recurrir su negativa. Eso sí, aclarando que si la preclusión solicitada por la fiscalía es concedida, el recurso de apelación lo pueden presentar la víctima y el Ministerio Público.
No existe entonces discusión en que la Fiscalía General de la Nación es la única legitimada para recurrir la negativa de preclusión durante la fase la investigación, en tanto, se reitera, es la única facultada para solicitarla en esa etapa procesal, quedando en ese evento, la posibilidad a las demás partes e intervinientes de coadyuvar o no la posición del ente acusador.
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la Fiscalía presentó la solicitud de preclusión dentro de la fase de investigación, la cual fue negada y el ente acusador interpuso recurso de apelación. De lo cual se entiende que las defensas no estaban facultadas para interponer el recurso, por lo que es improcedente. 6.2. Frente a la solicitud de preclusión La Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación diciendo que de los elementos con que cuenta se extracta ausencia de intervención de los imputados en el hecho investigado, es decir, invocó la causal establecida en el artículo 332 numeral 5º de la Ley 906 de 2004.
Y, sin mencionar la causal, pero en forma expresa, también habló de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Estudiando el caso con detenimiento encontramos que el 20 de abril de 2023 la fiscalía imputó a KRG y a JSGP en los términos del artículo 287 de la Ley 906 de 2004. En ese escenario indicó que contaba con elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, de la cual se podía inferir razonablemente que los dos tenían responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Como elementos de incriminación expuso: a) El informe de investigador de campo del 19 de abril de 2023, en que los servidores de policía pusieron en conocimiento información suministrada por fuente humana, indicando que la casa 17, manzana cuatro, piso uno del Barrio “Villa Marlen” de Montenegro, era utilizada como bodega por parte de “Nene” para guardar y empacar estupefacientes; además, que en dicha vivienda residía una mujer de nombre ALEXANDRA con dos muchachos menores de edad reclutados por alias “Nene”.
Esas personas estaban encargadas de guardar, empacar y distribuir la droga por todo el municipio. El informante conocía la situación porque había ingresado al inmueble en varias oportunidades. (b) En las labores de verificación y de vecindario que realizó la policía judicial se obtuvo información por parte de ciudadanos que residen en el sector, que efectivamente en dicha vivienda residía ALEXANDRA y dos menores de edad que la acompañan, y que al mismo llegaban personas desconocidas a comprar estupefaciente en grandes cantidades.
(c) Con fundamento en ese informe, se expidió orden de allanamiento y registro para el inmueble en mención, es decir, para la casa 17, manzana cuatro, piso uno del Barrio “Villa Marlen” de Montenegro. La diligencia se llevó a cabo el 19 de abril a las 16:20 horas. En desarrollo de la misma se capturó en flagrancia a JENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ, KRG y JSGP, adicionalmente se aprehendió a los menores de edad K.O.G y J.A.R.S, de 14 y 15 años, respectivamente.
En la habitación N°2 de la vivienda se encontró sustancia estupefaciente dosificada y sin dosificar en cantidad de 2217.5 grs de cocaína y 4739.4 grs de marihuana, además dos (2) grameras y una licuadora. Todo ello quedó registrado en actas de incautación de elementos e identificación preliminar homologada. En la habitación N°1 se hallaron dos bebés de cinco meses de nacidos, hijos de JENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ.
(d) La policía judicial indicó que las cinco personas fueron sorprendidas en la habitación No. 2, conservando y dosificando la sustancia estupefaciente. (e) El señor JSGP reside en el Barrio “Comuneros”, Manzana 10, Casa 21, y KRG en la Manzana tres, casa 3A del Barrio “Luis Carlos Flórez” de Montenegro. (f) En entrevista rendida por JENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ, refirió que JSGP se encontraba en el lugar ayudándole a cuidar y organizar a los bebés porque debía llevarlos al médico, dado que tenían conjuntivitis.
Precisó que KRG y JSGP no residían en el inmueble allanado. Pese a las anteriores afirmaciones y acciones, en audiencia del seis (6) de julio de 2023 y de ahí en adelante, el fiscal empezó a pedir preclusión de la investigación aduciendo que los imputados no intervinieron en la comisión de la conducta investigada y que las posibilidades de encontrar elementos probatorios para desvirtuar la presunción de inocencia son mínimas o inexistentes.
La Sala no comparte los argumentos aducidos por el fiscal tanto en la demanda de preclusión como en la apelación de la decisión que negó la solicitud, porque es evidente que al ente investigador le falta desplegar labores investigativas para despejar las múltiples hipótesis de solución que tiene el caso. Si se mira los elementos de prueba con interés diferente al denotado por el solicitante de la preclusión se ve, entre otros detalles, que los dos implicados se encontraban en el lugar donde se estaba cometiendo un delito grave, es decir, ante un estado evidente de flagrancia. Es que no existe discusión en cuanto a que los dos estaban al interior del inmueble y que la policía sorprendió a quienes allí se encontraban, en labores de dosificación y empacado de sustancias ilícitas.
Así consta en las actas de allanamiento y en las de imposición de derechos a los capturados. Por lo menos en principio, entonces, no es viable sostener que la presencia de los investigados fue circunstancial. Así también se observa que la información suministrada por la fuente humana, indica que en el inmueble residía ALEXANDRA y dos menores encargados de conservar y dosificar el estupefaciente.
Tal situación resultó verídica porque en el inmueble se encontró a las personas descritas por el informante más estupefaciente y dos (2) balanzas grameras. Frente a ello debe considerarse que la fuente de información resultó fidedigna y que también dijo que alias “Nene” estaba reclutando y enviando a lugar “puro muchacho”, más que todo menores de edad, para que vayan en motos a recoger “bombas” de estupefaciente y para que las vendan en diferentes partes del municipio de Montenegro.
La información así descrita, no solo es creíble por provenir de una fuente consideradamente fehaciente, sino porque coincide con lo encontrado durante el allanamiento realizado en la vivienda, pues, además de hallarse a dos menores de edad, se encontró jóvenes o muchachos, tal y como son KRG y JSGP (19 años de edad). La información a partir de la que se desarrollan actividades de pesquisa criminal no puede interpretarse de manera cerrada, su desarrollo es necesario para lograr resultados serios y efectivos.
Inentendible es decir y creer que una actividad de tráfico de estupefacientes destinada a surtir consumidores en la ciudad de Montenegro y otras partes del departamento del Quindío, pueda agotarse con la mera actividad de YENNY ALEXANDRA PERDOMO GÓMEZ y dos menores. De la información ofrecida se puede inferir que a la residencia acudían muchas personas, máxime cuando también se dice que alias “Nene” estaba reclutando muchachos para dedicarlos al tráfico de estupefacientes.
Asimismo, no es posible en este momento procesal indicar que no se vislumbra responsabilidad de KRG y JSGP, cuando ni siquiera se indagó por la razón verdadera de su presencia en el inmueble el día de los hechos. La fiscalía se atuvo a lo que dijo YENNY ALEXANDRA PERDOMO referente a que JSGP le estaba ayudando a cuidar y organizar a los bebes para llevarlos al médico; ello no se ratificó, nadie estableció la situación de salud de los infantes y qué relación tenían los procesados con ello.
Es más, bajo esa coartada solo se habla de SEBASTÍAN, mientras que del motivo de la presencia de KRG no se dice nada. En ese entendido, no se observa la certidumbre que la Corte Suprema de Justicia estima necesaria para aprobar la causal de ausencia de intervención en la conducta delictiva. Adicionalmente, en el informe ejecutivo del 20 de abril de 2023 que contiene los resultados de la actividad investigativa, mismo que se presentó para judicializar a los capturados, acápite denominado “Análisis Criminal”, se dice que los capturados estarían relacionados con los grupos “Los Ogros” o los “Chukys” que tienen injerencia en el municipio de Montenegro y que se dedican al tráfico de estupefacientes.
Todo ello se relaciona con la información brindada por la fuente no formal y, además, por la situación en la que se produjo su captura. No se desvirtúa entonces, la posibilidad de que la estadía de KRG y JSGP fuera para llevar acabo la conducta enrostrada, máxime cuando quedó señalado que ALEXANDRA PERDOMO trabaja para alias “Nene”, líder de una organización criminal.
Ahora, por otra parte, el representante de la fiscalía aduce que el informe de policía incurrió en excesos porque no es lógico que al ingresar a la fuerza se hubiera encontrado a los procesados en la habitación, dosificando la sustancia. El señor fiscal considera que en una situación como esa lo natural es tratar de ocultar el ilícito y huir.
Empero, la explicación de la fiscalía no coincide con ningún elemento material o constancia recogida o dejada por los servidores de policía que realizaron el allanamiento. Ningún fundamento tiene la afirmación del representante del ente acusador, si se tiene en cuenta que los policiales reportaron bajo gravedad de juramento que al ingresar a la vivienda encontraron a cinco personas, tres mayores de edad y dos menores de edad, conservando y dosificando estupefacientes, es decir, vieron a KRG y JSGP en plena actividad delictiva.
Por demás, las entrevistas que rindieron ALEXANDRA PERDOMO y KRG no coinciden con los elementos probatorios allegados al expediente: KRG dijo que cuando ingresó la policía JSGP se encontraba en la pieza con “ALEJA”, sin explicar en qué lugar de la vivienda se encontraba él y qué estaba haciendo. Ello contradice lo informado por la Policía cuando reporta que las cinco personas capturadas estaban en un mismo sitio.
Adicionalmente, ALEXANDRA y KRG refirieron que el estupefaciente no se encontraba visible al momento del allanamiento, lo que no coincide con el registro fotográfico que se realizó durante la diligencia y que reposa como anexo procesal. A todo lo anterior se suma la observación elemental de que la petición de preclusión se fundamenta con los mismos elementos probatorios aportados para hacer la imputación por posible participación en la comisión del delito de tráfico de estupefacientes.
Por todo, la Sala concluye que no es viable acceder a la solicitud de preclusión de investigación por no intervención en la conducta delictiva o por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Lo primero porque no hay certidumbre sobre no intervención, y lo segundo porque se observa falta de profundidad en la investigación. 6.3.
Término de investigación procesal Para los procesados KRG y JSGP el caso se encuentra en fase de investigación desde el día en que fueron imputados, 20 de abril de 2023. El tiempo trascurrido, tres meses y 25 días, se aproxima al término legal para presentar escrito de acusación o para pedir preclusión (artículo 294 del C.P.P.), sin ser óbice para perfeccionar la investigación. Además, si el fiscal no ha adelantado la investigación correspondiente, vencido el término la investigación pasará a un nuevo fiscal a quien se le habilita un termino adicional de 60 días, según en inciso tercero de la norma citada “En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de sesenta (60) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso”. 6.4.
Estándar de verdad de acuerdo a la etapa procesal Nuestro sistema jurídico penal se refiere a los estándares de verdad, en tres oportunidades: 1) En el artículo 287 del C.P.P. donde establece que la fiscalía hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, - 2) En el artículo 236 cuando dice que el fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, - y 3) En el artículo 381 al decir que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
De lo anterior se colige, tal y como pide hacerlo la Corte Suprema de Justicia, que la negación de preclusión no contradice los estándares de prueba necesarios para mantener activa la investigación. En efecto, en el caso persisten elementos de sobre inferencia razonable de autoría o participación en una conducta punible. CONCLUSIONES La confirmación de la decisión desfavorable a la petición de preclusión invocada por la fiscalía, y a la vez confirmación de no demostración de ausencia de intervención en la conducta investigada y pervivencia de la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, se fundamenta en la existencia de elementos que requieren desarrollo investigativo.
Se anotaron como circunstancias que desmienten las pretensiones de la fiscalía, entre otras, las siguientes: 1) Que los procesados fueron sorprendidos en un lugar donde se cometía un delito en estado de flagrancia; - 2) Que la fiscalía no desarrolló la segunda parte de una información que habla de existencia una banda criminal integrada por jóvenes que, entre otras cosas, acudían a la casa allanada a recoger estupefaciente para realizar actividades de venta, - 3) Que no se estableció la propiedad o utilidad de elementos como las balanzas grameras encontradas en lugar donde estaban los ahora procesados; 4) Que no se tuvo en cuenta que el informante y la comunidad dijeron que al lugar asistían otras personas a recoger estupefacientes para comercialización; 5) Que se trata de una organización criminal no de una actividad familiar individual como la que queda ejercía la única persona condenada por el caso, y 6) Que la explicación de que no los implicados no escondieron las evidencias porque no eran de ellos, no coincide con el material gráfico aportado con el acta de allanamiento.
Se verificó que no hay términos de investigación vencidos o cerca de vencerse y que el estándar probatorio para adelantar la investigación y no prelcluir es correcto. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 21 de julio de 2023, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó la solicitud de preclusión elevada por la fiscalía.
SEGUNDO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por las defensas contra el auto proferido el 21 de julio de 2023, y, en su lugar, declararlo improcedente.
TERCERO. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO