Temas: SUBROGADO PENAL - Improcedencia: cuando haya sido condenado por los delitos enlistados en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 «(…) sí el delito está excluido del beneficio de acuerdo con el inciso segundo (2°) del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el asunto está cobijado por una causal objetiva de negación del beneficio, por tanto, que la persona no tenga antecedentes, no tiene ninguna incidencia para la concesión del subrogado, como lo plantea la impugnante.
En el sub-examine emerge claro que si bien JPPL cumple con el primer requisito en tanto la pena impuesta es inferior a cuatro (4) años; también lo es que la misma se derivó por el delito de hurto calificado, el cual está incluido en el listado de exclusiones del artículo 68A del Código Penal, en consecuencia, se encuentra al margen de la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena».
PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor «Así las cosas, para la demostración de la figura deprecada, no es el simple hecho que se aporte el registro civil, indicativo serial 58683096 en el que se señala que la menor V.P.G., nació el 10 de septiembre de 2020; y se aduzca de manera somera que no se cuenta con familia extensa y que la menor depende exclusivamente del procesado, sino que realmente se pruebe la inexistencia de otros familiares extensos que no puedan asumir el cuidado, lo que no sucede en el caso sub judice.
De esta manera, se descarta que el acusado sea la única persona que pueda hacerse cargo de su menor hija, desdibujándose, entonces, el ingrediente esencial para que sea procedente el subrogado pedido, como lo es el riesgo de un inminente desamparo por la privación de la libertad de su familiar, ya que, se reitera, la progenitora y la familia extensa de esta son los llamados a velar por el bienestar y protección de la niña, por virtud del principio de solidaridad».
Fuentes: artículo 68A de la Ley 599 de 2000. Ley 750 de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP3371 del 28 de septiembre de 2022, radicación 63904; auto del 18 de noviembre de 2020, Radicación N° 52658, AP3221- 2020. República de Colombia - Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío Sala de Decisión Penal Magistrado ponente: Luis Arturo Salas Portilla Armenia, primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 63001 60 00033 2020 02850 Acusado: JPPL Delito: Hurto calificado y agravado Acta: 105 Lectura de sentencia: 16 de agosto de dos mil veintitrés (2023) Hora: 11:30 a.m La Sala resuelve recurso de apelación presentado por la defensa de JPPL, frente a la sentencia proferida el 10 de mayo de 2023 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Circasia, mediante la cual lo condenó por el delito de hurto calificado y agravado.
HECHOS Acaecieron el 19 de diciembre de 2020 a las 23:30 horas aproximadamente, en la urbanización “La Arboleda” de Circasia, cuando la señora LUZ AMPARO RAYO CEBALLOS fue abordada por LAPM quien, mediante intimidación con arma cortopunzante, la despojó de su bolso. Luego del acto el sujeto huyó a abordó de una motocicleta piloteada por JPPL.
Ante los pedidos de auxilio de la víctima, la policía emprendió la persecución logrando la captura de los ocupantes de la moto en la vía que de Circasia conduce a Montenegro, Los capturados tenían en su poder el bolso hurtado a LUZ AMPARO. En el bolso iban 2.300.000 pesos y dos teléfonos celulares. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 21 de diciembre de 2021 legalizó la captura de los implicados y dejó constancia de que se corrió traslado del escrito de acusación en los términos de la Ley 1826 de 2017 – procedimiento abreviado -, con aceptación de cargos por parte de los implicados a quienes se les concedió la libertad inmediata.
La adecuación jurídica que realizó la Fiscalía fue por el delito de hurto, descrito en el artículo 239 del Código Penal, calificado por el artículo 240 inciso segundo, porque el delito se cometió con violencia sobre las personas, y agravado por el artículo 241 numeral diez (10), dado que fue realizado por dos o más personas. El conocimiento del juicio correspondió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Circasia, el cual programó la audiencia de verificación de aceptación de cargos en varias oportunidades, ya que hubo varios cambios de defensor.
El cinco (5) de agosto de 2022, se instaló audiencia para verificación de cargos. Solo compareció JPPL. En últimas, la aceptación de cargos fue improbada porque el procesado dijo que no conocía las implicaciones de su aceptación, que no tuvo comunicación personal con su abogado y por lo tanto no era consciente de los derechos a los que renunciaba.
Esta decisión fue confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia. El 28 de abril de 2023 se instaló la audiencia concentrada en la cual la Fiscalía y la defensa solicitaron variar el propósito de la diligencia para presentar un preacuerdo con aceptación de cargos. Los términos de la negociación consistieron en que a cambio de la aceptación de la responsabilidad de JPPL, la fiscalía pediría imposición de la pena correspondiente a los cómplices.
La pena a imponer se fijó en la mitad de la pena mínima imponible, es decir, en un total definitivo de seis (6) años de prisión. El juzgado verificó con el procesado el alcance de las consecuencias de su decisión al celebrar preacuerdo. Posteriormente, y una vez revisados los medios de conocimiento presentados por la Fiscalía, el despacho aprobó la negociación al considerar que la decisión de JPPL fue libre, consciente, voluntaria e informada y existen medios de conocimiento que desvirtúan su presunción de inocencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Circasia aprobó el preacuerdo suscrito entre la fiscalía, JPPL y su defensor.
A los seis (6) años pactados como pena a imponer le redujo tres cuartas partes porque el acusado indemnizó perjuicios en favor de la víctima. En definitiva, entonces, declaró a JPPL coautor responsable del delito hurto calificado y agravado, y le impuso pena de 18 meses de prisión. Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción de prisión y negó los subrogados penales de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Dispuso la captura inmediata de JPPL para efectos de cumplimiento de la pena. Por último, decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de LAPM quien sigue investigado por los mismos hechos. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa pidió que se revoque la decisión que niega los subrogados penales. Para el efecto expuso: (i). JPPL es padre de la menor V.P.G., nacida el 10 de septiembre de 2021.
(ii). El procesado tiene convivencia en unión libre con VALENTINA GRISALES, de 22 años, quien es la progenitora de la citada infante, y residen en el conjunto Álamos del barrio “La Patria”, Torre B, Apto 204. (iii). El acusado se desempeña como auxiliar hotelero, pero también presta los servicios de recepcionista y auditor del Hotel Club Campestre desde el seis (6) de febrero del 2021, y se encuentra inscrito en la Universidad del Quindío en el programa de administración de negocios cursando el primer semestre.
(iv). Su representado vela por el bienestar de su familia como cabeza del hogar, igualmente se desempeña como chef y hace eventos cuando lo contratan para ello; además, no tiene antecedentes y está a cargo de su hija. (v) No tiene dentro de su círculo familiar alguien que pueda asumir o suplir las obligaciones que tiene con su familia, pues todas las personas fallecieron.
(vi) Indicó que a pesar de que existe prohibición objetiva para conceder beneficios por la naturaleza del delito la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se ha apartado de ese criterio en la sentencia 3371-2022, radicado N° 61904, en el que hizo un análisis sobre la necesidad de la imposición de la pena intramural y la posibilidad excepcional de suspender la ejecución de la sanción de la pena.
En conclusión, adujo que deben estudiarse las funciones de la pena contenidas en el artículo cuarto (4) del Código Penal y los fines de esta para el caso, ya que el señor JPPL desde la fecha de los hechos ha conformado un hogar, trabaja y estudia, por lo tanto no representa un peligro para la sociedad, por lo que se hace viable el subrogado del artículo 63 del C.P., e igualmente, es un padre cabeza de hogar, pues tiene la responsabilidad de una menor de dos (2) años y la de su pareja, las cuales dependen económicamente de él. Por esas razones, solicitó se modifique la sentencia, que se reconozca a su prohijado como padre cabeza de familia y se reconozcan los subrogados correspondientes: Suspensión condicional de ejecución de la pena o sustitución de la prisión intramuros por prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es la corporación judicial competente para resolver la impugnación incoada por la defensa, de acuerdo con lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2. Problema jurídico El asunto que ocupa la atención de la Sala es determinar: ¿si es procedente otorgar en favor del ciudadano JPPL, la suspensión de la ejecución de la pena, inaplicando la prohibición consagrada en el artículo 68 A del Código Penal? y ¿si procede la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia? 3.
Causal objetiva de prohibición para la suspensión condicional de la ejecución de la pena El inciso segundo (2º) del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, establece un listado de delitos por los cuales no proceden los subrogados penales. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, precisó sobre este aspecto y explicó: Atendiendo al sentido literal del numeral 2º de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto.
La confusión del censor surge de la remisión que el mentado canon realiza al inciso 2º del artículo 68A modificado, que prohíbe la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural a «quienes hayan sido condenados por delitos dolosos…», relacionando a continuación un catálogo de ilícitos que dada su especial gravedad y superlativa ofensa a los bienes jurídicos tutelados, excluye a quienes sean condenados por esas conductas para ser favorecidos con el supra-citado subrogado penal, prohibición que también cobija al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de otros beneficios judiciales o administrativos.
Ese reenvío legal obliga al intérprete a realizar un análisis sistemático de las normas que regulan el respectivo mecanismo sustitutivo o beneficio penal, con la finalidad de establecer su procedencia, por cuanto el verdadero alcance de un determinado instituto puede estar dado, (…), por la articulación de varios preceptos. (Negrillas y subyugado fuera de texto).
En otra decisión, la misma Corporación recordó: “Frente a la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: “…la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2°) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez…” 4.
Prisión Domiciliaria por padre cabeza de familia frente a personas incapaces o incapacitadas para trabajar El carácter de madre o padre cabeza de familia no solo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad, pues el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando la relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”.
En consecuencia, la prisión domiciliaria bajo la modalidad de madre o padre cabeza de familia opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud, siempre y cuando, se verifiquen los requisitos consagrados en el artículo primero (1º) de la Ley 750 de 2002.
De allí se puntualiza que, en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia: … Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre”. 5.
Caso concreto La defensa discrepa de la interpretación de la a quo respecto a los artículos 63 y 68A del Código Penal, ya que, en su criterio, la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 68A debe evaluarse desde una perspectiva favorable respecto de las condiciones del procesado para determinar si realmente es necesaria la prisión para cumplir los fines de la sanción penal.
En este caso, indicó que su asistido, es estudiante, carece de antecedentes e indemnizó a la víctima. La Sala desestimará los argumentos propuestos por la defensa, por lo siguiente: De acuerdo con el artículo 63 del Código Penal, procede el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena en estos eventos: i). Pena de prisión que no exceda de cuatro (4) años, que el delito no esté excluido de acuerdo con el inciso segundo (2°) del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 y que no tenga antecedentes penales (En este caso solo se tendrá en cuenta el factor objetivo para su concesión), ii).
Pena de prisión que no exceda de cuatro (4) años, que el delito no esté excluido de acuerdo con el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 y que tenga antecedentes penales por delito diferente a los incluidos en el inciso segundo del artículo 68ª (En este caso se tendrá en cuenta tanto el factor objetivo como subjetivo). En consecuencia, sí el delito está excluido del beneficio de acuerdo con el inciso segundo (2°) del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el asunto está cobijado por una causal objetiva de negación del beneficio, por tanto, que la persona no tenga antecedentes, no tiene ninguna incidencia para la concesión del subrogado, como lo plantea la impugnante.
En el sub-examine emerge claro que si bien JPPL cumple con el primer requisito en tanto la pena impuesta es inferior a cuatro (4) años; también lo es que la misma se derivó por el delito de hurto calificado, el cual está incluido en el listado de exclusiones del artículo 68A del Código Penal, en consecuencia, se encuentra al margen de la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena.
Lo anterior por razones de política criminal, ya que se pretende reprimir con mayor severidad un grupo de conductas delictivas que se consideran de mayor gravedad, lo que está enmarcado dentro de la libre configuración del legislador, sin que la apelante haya puesto de manifiesto su contrariedad con la Constitución, no siendo atendible su tesis de los fines de la pena, ya que la misma declina ante la prohibición expresa de carácter objetivo.
El impugnante insiste en el análisis de la decisión SP3371 del 28 de septiembre de 2022, radicación 63904 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque, según su criterio, esta permite la flexibilización de la concesión del subrogado de cara con la gravedad del delito que se encuentra excluido. El caso analizado en otrora por esa Corporación dista del estudiado en este escenario, ya que en esa oportunidad el órgano de cierre de la jurisdicción se encontró frente a unos hechos acaecidos entre 1993 y 1998 y en relación con una mujer acusada por el delito de peculado por apropiación agravado en calidad de determinadora, en concurso real homogéneo con ese mismo delito, en grado de tentativa, a la cual se le impuso una sanción de 110 meses de prisión, concediéndosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero por circunstancias especialísimas que tuvieron que ver con las circunstancias de debilidad manifiesta en la sentenciada: (i) Las normas que regulaban la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena para ese momento no tenían la prohibición de beneficios y subrogados incluidos con el artículo 68 A del Código Penal, esto es, por la naturaleza del delito;
(ii) además, la condenada era un adulto mayor, dado que contaba con 70 años (sujeto de especial protección constitucional) por lo que era desproporcionado que purgara la pena intramural; (iii) había trascurrido un tiempo ostensible (dos décadas) desde la comisión de las conductas y, (iv) al inhabilitarse para el ejercicio de su profesión de abogada se redujo aún más el riesgo de reiteración en la modalidad delictiva por la cual fue condenada.
Como se desprende de lo anterior, el caso analizado por la Corte difiere totalmente de los hechos por los cuales se emite sentencia en esta oportunidad; aunado a que no existen circunstancias que permitan considerar a JPPL como un sujeto de especial protección constitucional. De otro lado, dentro del escrito de impugnación la censora hace alusión a que el acusado es padre cabeza de familia, toda vez que su menor hija de dos (2) años y su compañera sentimental dependen de él; además, este no tiene familia extensa que pueda atender las necesidades de aquellas.
En relación con el reparo de la defensa, la Sala se encargará de examinar si se reúnen los requisitos establecidos en la ley para sustituir la pena intramural por prisión domiciliaria, por virtud de la calidad de padre cabeza de familia. El artículo primero (1)º de la Ley 750 de 2002, en punto de los requisitos para conceder la sustitución de la prisión, establece: “determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.” La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 18 de noviembre de 2020, Radicación N° 52658, AP3221- 2020, indicó: La Corte reitera que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de padre o madre cabeza de familia, opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.
Del contenido de las normas transcritas y la jurisprudencia, resulta palmario que la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores y constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.
De cara a la prevalencia del interés superior del menor, es importante recordar que su observancia no releva al juez de verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados por el legislador en relación con el sustituto de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, en tanto, no existen derechos absolutos. Contrario a lo manifestado en el recurso, los requisitos de necesaria acreditación no fueron demostrados, solo se aportó el registro civil indicativo serial 58683096 de la menor V.P.G; constancia de estudios del procesado emitida por la Universidad del Quindío, contrato de arrendamiento de vivienda signado por VALENTINA GRISALES PAEZ y, un certificado de la Asociación Club Campestre en el que se indica que el señor JPPL se desempeña como auxiliar hotelero.
En efecto, no se demostró la ausencia permanente o el total abandono por parte de sus parientes cercanos, pues si bien el censor indicó que los padres y la abuela del procesado fallecieron, no se descartó la existencia de otros familiares; así como los de su pareja sentimental, madre de la menor por la que se invoca el subrogado; además, dicha dama cuenta con 22 años y no se estableció que tenga alguna discapacidad o enfermedad que la límite para laborar y obtener el sustento propio y el de su descendiente, mientras el acusado purga la sanción de prisión impuesta Así las cosas, para la demostración de la figura deprecada, no es el simple hecho que se aporte el registro civil, indicativo serial 58683096 en el que se señala que la menor V.P.G., nació el 10 de septiembre de 2020; y se aduzca de manera somera que no se cuenta con familia extensa y que la menor depende exclusivamente del procesado, sino que realmente se pruebe la inexistencia de otros familiares extensos que no puedan asumir el cuidado, lo que no sucede en el caso sub judice.
De esta manera, se descarta que el acusado sea la única persona que pueda hacerse cargo de su menor hija, desdibujándose, entonces, el ingrediente esencial para que sea procedente el subrogado pedido, como lo es el riesgo de un inminente desamparo por la privación de la libertad de su familiar, ya que, se reitera, la progenitora y la familia extensa de esta son los llamados a velar por el bienestar y protección de la niña, por virtud del principio de solidaridad.
Razones por las cuales se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de mayo de 2023 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Circasia, mediante la cual condenó a JPPL por el delito de hurto calificado y agravado.
SEGUNDO. Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO