Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor «En efecto, entre los elementos probatorios aportados por el solicitante no hay alguno que certifique inexistencia de otra persona o personas con mayores o iguales obligaciones frente al cuidado y protección de los menores supuestamente afectados, así tampoco sobre las reales capacidades de la procesada para cumplir esos compromisos en forma seria y efectiva.
Contrario a lo observado por el abogado, los elementos de prueba aportados muestran que, antes que con la abuela, los menores cuentan con la obligación de protección y cuidado a cargo de sus madres biológicas. Y no hay constancia de que alguna de ellas padezca incapacidad o imposibilidad para velar por el cuidado y desarrollo de aquellos.
Asimismo, no existe elemento que indique deficiencia sustancial de ayuda por otros miembros de las familias. Exactamente, como dice la Corte Constitucional al fijar parámetros para reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia, no se avizora: “… una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia…”. La defensa a cargo de la obligación demostrativa de la situación cuyo reconocimiento reclama, se limita a manifestar que los niños dependen económicamente de la procesada.
Dicha afirmación, aún si fuera cierta, no constituye acreditación suficiente para reconocer la calidad reclamada como madre cabeza de familia». Fuentes: Ley 750 de 2002. Corte Constitucional, sentencia T-534 del 30 de agosto de 2017 República de Colombia - Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío Sala de Decisión Penal Magistrado ponente: Luis Arturo Salas Portilla Armenia, ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 6300160000 00 2021 00185 Acusado: LERR Delito: Concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acta: 109 Lectura de sentencia: dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023) 10:30 a.m La Sala resuelve recurso de apelación presentado por la defensa de LERR, contra sentencia proferida el siete (7) de julio de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia condenando a la precitada ciudadana por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS En la investigación radicada bajo número 630016099116 2018 00007, se autorizó la interceptación de la línea telefónica 313-4102963 perteneciente a alias “Mao”. Por dicho medio se conoció información sobre existencia de un grupo de personas dedicadas al tráfico de estupefacientes en los departamentos del Quindío, Valle del Cauca y Risaralda.
La información sirvió para fundamentar la apertura de otra línea de investigación criminal e iniciar nuevos procesos penales. Una de las investigaciones se abrió contra integrantes de la banda denominada “Los Pesados”, que se dedica a la comercialización a domicilio de importantes cantidades de sustancia estupefaciente y es dirigida por alias Mao.
Con la investigación se logró establecer la identificación de varios integrantes, así como sus roles y áreas de influencia. Como miembro identificado de la organización se reportó a LERR, y se estableció que su papel era el de dosificadora de sustancias ilícitas, así como el de vendedora y distribuidora de estupefacientes en el departamento del Quindío. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el seis (6) de diciembre de 2019, libró la orden de captura número 030 contra LERR.
La orden se hizo efectiva el cuatro (4) de noviembre de 2021 en las instalaciones de la SIJIN, en atención a que la requerida se presentó de manera voluntaria. El cuatro (4) de noviembre de 2021 se llevaron a cabo las audiencias preliminares ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia. La imputación fue por los delitos de concierto para delinquir (artículo 340 inc. 2), y tráfico de estupefacientes (artículo 376 incisos 1 y 3) en concurso homogéneo.
La imputada no aceptó cargos. El juez no accedió a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento elevada por la Fiscalía y dispuso la libertad de la imputada. La Fiscalía, el cuatro (4) de marzo de 2022, radicó el escrito de acusación y la audiencia correspondiente la desarrolló el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el seis (6) de octubre de 2022.
La acusación fue en los siguientes términos: (…) Se le atribuye su participación como coautora ya que de acuerdo con el registro de comunicaciones entre miembros de la organización se evidencia del transporte del estupefaciente hasta el Quindío y posteriormente entregado a la hoy acusada para su dosificación y distribución con fines de venta.
En modalidad dolosa de los siguientes delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO (…) artículo 340, inciso segundo (…), por concertarse varias personas con el fin de cometer delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, por asociarse de manera permanente para la comisión de diferentes delitos como miembro activo de la estructura criminal cuyo principal ingreso se deriva del tráfico de estupefaciente.
TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, AGRAVADO en concurso homogéneo (…), respecto de los hechos relacionados en las noticias: 630016000033201803106 y 630016000033201803107, que se le atribuyo en la modalidad de TRANSPORTAR, LLEVAR CONSIGO Y CONSERVAR estupefacientes, sin contar con permiso de autoridad competente, y porque la cantidad de COCAINA excede los límites máximos previstos (…).
Y respecto de los hechos contenidos en el caso 630016000033201900896, se le acusa por el comportamiento prohibido del artículo 376 inciso primero del Código Penal, que se le atribuyó en la modalidad de LLEVAR CONSIGO Y CONSERVAR estupefacientes, sin contar con permiso de autoridad competente para la cantidad de COCAINA incautada (…). El 14 de marzo de 2023, cuando se instaló la audiencia preparatoria, la Fiscalía informó que la procesada estaba interesada en aceptar cargos mediante firma de preacuerdo.
Los términos de la negociación fueron los siguientes: Se partió del delito de tráfico o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso primero del C.P.) cuya pena se tasó en el mínimo de 128 meses de prisión, a ello se sumaron seis (6) meses de prisión por el concurso con la misma conducta (tráfico o porte de estupefacientes artículo 376, inciso tercero del C.P.) y dos (2) meses por el delito de concierto para delinquir agravado.
La tasación total de pena privativa de la libertad imponible se fijó en 136 meses de prisión. Como beneficio por aceptación de cargos mediante preacuerdo se convino la imposición de penas bajo reconocimiento convencional de las circunstancias de que trata el artículo 56 del C.P. (marginalidad). La pena definitiva a imponer se fijó entonces en cincuenta (50) meses de prisión. La pena de multa se dejó a discrecionalidad del juez de instancia. Hecha la correspondiente verificación sobre aceptación de cargos y revisados los medios de conocimiento presentados por la Fiscalía, el juez aprobó la negociación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con base en los antecedentes descritos en anteriores párrafos, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia declaró a LERR responsable de la comisión de las conductas de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y concierto para delinquir agravado, y la condenó a las penas principales de cincuenta (50) meses de prisión y multa de novecientos (900) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
También impuso las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad. Por último, negó los subrogados de suspensión condicional de ejecución de la pena y el reconocimiento de calidad como madre cabeza de familia para sustitución de la pena intramuros por domiciliaria.
RECURSO DE APELACIÓN La Defensa dijo que su inconformidad con la sentencia radica en la negación del reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia y, consecuentemente, de la sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria. Reiteró que LERR tiene bajo su custodia y manutención a sus nietos menores D.A.H y H.E.A.G. Ello porque el padre de aquellos, su hijo, falleció el 23 de junio de 2017.
Paralelamente dijo que el juzgado fundamentó la decisión apelada, en que la señora LERR registra una sentencia condenatoria por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, emitida el primero (1) de junio de 2016. Señaló que tal consideración de la autoridad judicial no tiene en cuenta que la pena ya fue cumplida y extinguida.
Criticó a la juez diciendo que se limitó a decir que el beneficio establecido en el artículo primero de la Ley 750 de 2002 no puede otorgarse a quienes registren antecedentes penales, desconociendo que LERR es madre cabeza de familia, pues sus nietos dependen única y exclusivamente de ella y, si ella es encarcelada, quedarían abandonados porque no existe otro familiar o persona que pueda velar por su manutención, cuidado y desarrollo.
Reprochó el señalamiento de que LERR pone en peligro a la comunidad, pues, los delitos por los que fue procesada no ocurrieron en la zona donde reside: Barrio “Los Arcades” manzana E casa 11 de Armenia. Solicitó que se estudien todos sus argumentos, que se revoque la decisión en punto necesario para hacer el reconocimiento como madre cabeza de familia y conceder el beneficio deprecado.
Insistió en que su poderdante cumple a cabalidad los requisitos establecidos en la ley 750 de 2002. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es la corporación judicial competente para resolver la impugnación incoada por la defensa, de acuerdo con lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
Cuestión previa Antes de otras consideraciones, la Sala cree necesario hacer claridad frente a la inexistencia de impedimento para conocer de este asunto. En efecto, quien funge como Magistrado Ponente actuó en las diligencias judiciales que se trata, como representante del Ministerio Público. Como Procurador 40 Judicial Penal II intervino hasta la audiencia celebrada el seis (6) de octubre de 2022, diligencia en la que se socializó y aprobó el preacuerdo con aceptación de cargos por parte de la procesada.
El servidor en comento fungió como procurador hasta el 29 de junio de 2023 y fue el siete (7) de julio de 2023, durante desarrolló de la audiencia de individualización de pena y sentencia, cuando el defensor elevó solicitud de sustitución de la prisión intramuros por prisión domiciliaria exponiendo las condiciones familiares de la procesada y publicando certificaciones sobre situación socio económica.
No hubo, por tanto, injerencia alguna del servidor en mención, durante el trámite objeto de estudio. 3. Problema jurídico El problema a resolver por la Sala es primariamente fáctico probatorio: Se trata de determinar si con los elementos allegados a la actuación es posible reconocer a LERR la calidad de madre cabeza de familia y si, dado el reconocimiento, es factible conceder el beneficio de sustitución de la prisión intramuros por prisión domiciliaria al tenor de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002. 4.
Marco normativo y jurisprudencial del concepto de madre cabeza de familia En términos del artículo primero de la Ley 750 de 2002, norma cuya aplicación pide el apelante, cuando se demanda la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el domicilio, es indispensable demostrar la calidad de padre o madre cabeza de familia. Sobre el significado del concepto en comento, es el artículo primero de la Ley 1232 de 2008 el que define quién puede ser considerado madre cabeza de familia: (…) quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar La Corte Constitucional, en sentencia T-534 del 30 de agosto de 2017, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente al tema que nos ocupa, precisó: (…) La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo 43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Al mismo tiempo, la Corte Constitucional establece la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia, al hombre o mujer cabeza de familia que acredite cumplimiento de los requisitos que la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal ha determinado de la siguiente manera: (…) 2.
De acuerdo con esta norma, cuatro serían los requisitos exigidos para acceder a esta prerrogativa, (i) que el peticionario tenga la condición de madre o padre cabeza de familia, (ii) que el delito por el cual se procede no esté excluido del beneficio, (iii) que el infractor no registre antecedentes penales, y (iv) que su desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
(…) (Negrillas y subrayado fuera del texto original) Además, si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política establece que los derechos de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella” prevalecen sobre los demás, el reconocimiento del derecho a que una persona penalmente condenada permanezca en su lugar de residencia para velar por el cuidado y protección de menores a su cargo, impone probar por la parte interesada, en primer lugar y acorde con el contenido de los artículos 447 del C.P.P. y primero de la Ley 750 de 2002, la inexistencia de otra persona o personas con similares obligaciones frente a los beneficiarios del cuidado y protección y, en segundo lugar, las reales capacidades del obligado para cumplir esos compromisos en forma seria y efectiva.
Es que la sustitución de la prisión intramuros por prisión domiciliaria no está ligada a los derechos del procesado o procesada, sino a los derechos de los menores de edad o de las personas que podrían quedar desprotegidas con el encarcelamiento de quien debe velar por su protección y cuidado, cuando no cuentan con otros parientes que los asistan. 5.
Caso Concreto El apelante, como se ha precisado, cuestiona la no concesión de la prisión domiciliaria en atención al no reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia diciendo que, durante la actuación, en forma oportuna, demostró que LERR tiene bajo su cuidado y protección a sus nietos D A.H y H.E.A.G, de 11 y 9 años de edad, respectivamente.
Para potenciar la reclamación en los términos que establece la ley 750 de 2002, allegó la siguiente documentación: Registro civil de nacimiento No. 26734274 del hijo de la acusada, JHON ANDERSON MARILES que indica que nació el 30 de septiembre de 1997. Registro civil de defunción No. 09426885 de JHON ANDERSON MARILES en el que se refiere fallecido el 23 de junio de 2017.
Registro civil de nacimiento No. 32780920 de D.A.H., nieto de la procesada, en el cual se establece que nació el 29 de abril de 2012. Registro civil de nacimiento No. 53120545 de H.E.A.G, nieta de la acusada, y que indica que la menor nació el 25 de abril de 2014. Declaraciones extra juicio rendidas en la Notaría Cuarta de Armenia el 21 de junio de 2023 por las señoras: YULIZA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, quien señaló que la abuela paterna LERR es quien se ha hecho responsable de la supervisión y manutención de su menor nieto D.A.H., misma aserción realizada por NIYIRED YULIANA GIRALDO ACOSTA, progenitora de la menor H.E.A.G. Constancia del nueve (9) de mayo de 2023 de la Institución educativa “La Adiela” en la que precisa que la acusada es la acudiente autorizada para los menores D A.H y H.E.A.G., Constancia del Club de Filandia FC del 28 de junio de 2023 en la que señaló que A.J.R.A., H.O.V., J.C.B.V., residen en el barrio Arcades, Mz E Casa 11 de Armenia, casa hogar bajo responsabilidad de LERR.
Recibos de energía, del servicio de gas, de agua y de Tigo, relacionados con el bien inmueble ubicado en la urbanización Los Arcades II Mz E casa 11. Decisión del dos (2) de febrero de 2015 mediante la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, revocó el auto interlocutorio del ocho (8) de enero de 2015 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través del que negó la prisión domiciliaria al condenado JOSÉ DAVID SALAS BEDOYA, como padre cabeza de familia, para en su lugar, concederla.
En la audiencia de individualización de pena insistió en las peticiones de reconocimiento de calidad de madre cabeza de familia y sustitución de la pena intramuros por domiciliaria. Repitió que la acusada responde por el cuidado y protección de los menores D A.H y H.E.A.G. Reclamó atención para el poder suasorio de los registros civiles de nacimiento y para el contenido de las declaraciones extra juicio rendidas por las progenitoras de los niños.
Las declarantes dicen que la enjuiciada y no ellas como madres biológicas, es la responsable de los niños citados como objeto de cuidado y protección. Bien. Analizando el alegato del recurrente frente al decir de las testigos y de los contenidos documentales aportados, encontramos, a diferencia él, falta de elementos probatorios para certificar y reconocer que LERR ostenta condición de madre cabeza de familia.
En efecto, entre los elementos probatorios aportados por el solicitante no hay alguno que certifique inexistencia de otra persona o personas con mayores o iguales obligaciones frente al cuidado y protección de los menores supuestamente afectados, así tampoco sobre las reales capacidades de la procesada para cumplir esos compromisos en forma seria y efectiva.
Contrario a lo observado por el abogado, los elementos de prueba aportados muestran que, antes que con la abuela, los menores cuentan con la obligación de protección y cuidado a cargo de sus madres biológicas. Y no hay constancia de que alguna de ellas padezca incapacidad o imposibilidad para velar por el cuidado y desarrollo de aquellos.
Asimismo, no existe elemento que indique deficiencia sustancial de ayuda por otros miembros de las familias. Exactamente, como dice la Corte Constitucional al fijar parámetros para reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia, no se avizora: “… una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia…” La defensa a cargo de la obligación demostrativa de la situación cuyo reconocimiento reclama, se limita a manifestar que los niños dependen económicamente de la procesada.
Dicha afirmación, aún si fuera cierta, no constituye acreditación suficiente para reconocer la calidad reclamada como madre cabeza de familia. En síntesis, lo realmente visible es que la aspirante y potencial beneficiaria de la sustitución de la pena intramuros por domiciliaria carece de calidades para ser reconocida como madre cabeza de familia frente a sus nietos D A.H y H.E.A.G. Tal y como lo recuerda la Corte Constitucional: No hay una “… responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar …” La abuela no está sola frente a la obligación de velar por el cuidado y desarrollo de los menores; delante de ella se encuentran las progenitoras de los afectados, personas que no padecen incapacidades para cumplir directamente su obligación. La sustitución de la prisión intramuros por prisión domiciliaria con base en el reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia es, por tanto, improcedente.
En conclusión, la pretensión del censor no se atenderá porque LERR no reúne requisitos para ser reconocida como madre cabeza de familia. La Sala, CONFIRMARÁ la sentencia apelada. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el siete (7) de julio de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante la cual condenó a LERR por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y negó el reconocimiento como madre cabeza de familia y la sustitución de la prisión intramuros por prisión domiciliaria.
SEGUNDO. Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO