Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Incidente de reparación integral: legitimidad para promoverlo / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Cobro coactivo «De lo expuesto es claro que a través del presente incidente de reparación integral no se persiguen pretensiones distintas a aquellas que fueron objeto del procedimiento de cobro coactivo que la DIAN promovió contra el incidentado, por tanto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está legitimada para promover el incidente de reparación integral, pues, de aceptar que se trata de procesos distintos, el condenado correría riesgo de ser obligado a pagar de manera repetida unos mismos perjuicios económicos».
Fuentes: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia: SP8463-2017 emitido el 14 de junio de 2017. República de Colombia - Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío Sala de Decisión Penal Magistrado ponente: Luis Arturo Salas Portilla Armenia, catorce (14) de julio dos mil veintitrés (2023) Radicado: 633016000059 2017 02173 01 Delito: Omisión de agente retenedor Acusado: José Libardo López Pineda Trámite: Apelación en trámite de reparación integral Acta:094 Lectura de sentencia: veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Hora: 9:00 a.m La Sala conoce y decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales (DIAN), contra decisión del 16 de febrero de 2023, con que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa, en trámite de incidente de reparación integral adelantado contra JOSÉ LIBARDO LÓPEZ PINEDA.
HECHOS El señor JOSÉ LIBARDO LÓPEZ PINEDA fue condenado a 48 meses de prisión y al pago de multa en valor de $167.146.000 por haber sido declarado responsable de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, agotado en detrimento de la administración pública. ACTUACIÓN PROCESAL El dos (2) de diciembre de 2019 la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitó iniciación del incidente de reparación integral.
El 20 de agosto de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia llevó a cabo la primera audiencia dentro del trámite incidental. La apoderada de la entidad incidentista formuló sus pretensiones indicando la forma de reparación a que aspira la entidad y las pruebas que soportan su demanda. Las pretensiones indemnizatorias fueron anunciadas de la siguiente manera: Perjuicios materiales por daño emergente: 92 s.m.l.m.v. que equivalían a $83.562.000 Perjuicios materiales por Lucro Cesante e intereses: 191 s.m.l.m.v. que equivalían a $172.971.822 Perjuicios inmateriales o morales: Inexistentes Total de la indemnización demandada: $256.533.822.
Como fundamento probatorio para sustentar la cuantificación de sus pretensiones, la incidentista ofreció un certificado sobre estado de las obligaciones con corte al 20 de agosto de 2021. El documento aparece expedido por el jefe del grupo interno del trabajo de la división de gestión de cobranzas de la DIAN. De las pretensiones en comento se corrió traslado a la apoderada del demandado, junto con la invitación a estudiar posibilidades de arreglo conciliatorio.
La representante de parte incidentada manifestó que su poderdante no tenía propuestas indemnizatorias, visto que carecía de recursos económicos para sufragar los montos solicitados. El 15 de diciembre de 2022 se llevó a cabo una segunda audiencia. La apoderada del demandado reiteró que no existían posibilidades conciliatorias. La señora juez le preguntó que si tenía medios probatorios para hacer valer en la actuación; la respuesta fue negativa.
En la audiencia del 16 de febrero de 2023 la apoderada del incidentado solicitó que se declare nulidad de la actuación por falta de legitimación de la parte incidentante, toda vez que la entidad había activado el cobro coactivo de la obligación. La señora juez indagó a la apoderada de la DIAN, ya que en el plenario no se contaba con información mínima al respecto.
La apoderada incidentista informó que, efectivamente, el procedimiento de cobro coactivo fue adelantado sin lograr recuperación alguna de dineros. DECISIÓN DEL JUZGADO La señora Jueza, después de resaltar la naturaleza del trámite incidental, declaró configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por parte activa y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la entidad incidentista.
La decisión se fundó en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP8463-2017 emitido el 14 de junio de 2017. Señaló que en atención a los artículos 823 y 843 del Estatuto Tributario, contenido en el Decreto 624 del 30 de marzo de 1989, para el cobro de las deudas fiscales la administración puede optar por el cobro coactivo o acudir a la jurisdicción ordinaria y, de acuerdo a la providencia, la DIAN no está legitimada para promover el incidente de reparación integral.
Destacó que el Estatuto Tributario provee un mecanismo extraordinario e instrumentos eficaces para el cobro forzoso de obligaciones derivadas de la comisión del delito de omisión del agente retenedor. Recordó que la conducta punible consiste en no consignar en favor de la DIAN, las sumadas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas y, en este caso, la pretensión indemnizatoria coincide con las sumas de dinero dejadas de consignar por parte del condenado.
Y concluyó que a la DIAN no le es jurídicamente permitido el ejercicio simultáneo o consecutivo de dos procedimientos el cobro respecto a una sola deuda o concepto de obligación, y menos aún, activar el incidente de reparación integral por vía penal cuando para el cobro de deudas fiscales existen mecanismos jurídicos explícitos. RECURSO DE APELACIÓN La incidentista interpuso recurso de apelación en el entendido que, si bien la finalidad del procedimiento de cobro coactivo es recaudar dineros correspondientes a impuestos, sanciones e intereses por el incumplimiento de las obligaciones del contribuyente, en este caso, por medio del procedimiento coactivo, no se logró obtener el propósito perseguido.
Solicitó al Tribunal apartarse del criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la decisión que se menciona como sustento de la providencia apelada. Adujo que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 169 de 1896, tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia constituyen doctrina probable y la sentencia citada como fundamento en la providencia recurrida, es la primera que se profiere sobre el tema.
Indicó que el carácter vinculante de las providencias adoptadas en la jurisdicción ordinaria es menor que el de las sentencias emitidas por otras Altas Cortes, además, la mayor parte de referencias jurisprudenciales contenidas en la sentencia de casación, hacen alusión a códigos de procedimiento penal antiguos. Sostuvo que la Corte Constitucionalidad ha aceptado que una autoridad judicial puede apartarse de providencias cuando no existe identidad fáctica, por desacuerdo en las interpretaciones normativas y discrepancia con las reglas del derecho que constituyen la línea jurisprudencial.
Expuso que la Ley 906 de 2004 es más garantista al propender por el resarcimiento a la víctima de los perjuicios derivados de la conducta punible, tal como lo ha aceptado la Corte Constitucional, siendo la reparación integral uno de los objetivos esenciales del sistema penal acusatorio, así como un derecho fundamental de las víctimas, así que es el legislador quien debe limitar esa garantía, no la rama judicial como ocurrió, en su sentir, con el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia. La apoderada de la parte condenada e incidentada, como no recurrente, solicitó confirmar la providencia recurrida por encontrarla ajustada a derecho.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Corporación es competente para resolver la impugnación incoada por la DIAN, de acuerdo con lo contemplado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2. Problema jurídico La Sala se ocupará en determinar: (i) Si acoge o se aparta de la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 14 de junio de 2017; y, (ii) Si, en efecto, la DIAN carece de legitimación para promover el incidente de reparación integral en contra del señor JOSÉ LIBARDO LÓPEZ PINEDA 3. caso concreto La parte incidentista, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), solicita a través de su apoderada, que esta Sala Penal que se aparte de la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que en decisión del 14 de junio de 2017 consideró que dicha entidad carece de legitimación para promover el trámite de incidente de reparación integral en el proceso penal, cuando de lo que se trata es de recuperar dineros de impuestos recaudados por particulares y no trasferidos a las arcas oficiales.
Para dilucidar el tema debe precisarse que si bien la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, al declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 explicó que previo cumplimiento de determinados requisitos los jueces pueden apartarse de decisiones judiciales vinculantes, en el presente caso no es necesario examinar la procedencia de actuar de esa manera porque este Tribunal, con anterioridad a la decisión de la Corte Suprema de Justicia que sirvió de sustento a la providencia apelada, ya se había pronunciado señalando la improcedencia del incidente de reparación integral para ordenar el pago de dineros correspondientes a impuestos adeudados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pues, para dicho efecto la entidad cuenta con el procedimiento administrativo de cobro coactivo.
Esta Sala Penal, en decisiones del seis (6) de febrero de 2017, radicación No. 63-001-60-00059-2008-00737, y del 22 de marzo de 2017, radicado 63-001-60-00059-2007-00163, con ponencia del Magistrado HENRY NIÑO MÉNDEZ; así como en sentencia del 10 de julio de 2017, radicado 63-001-60-00059-2010-01553, con decisión del Magistrado JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO, consideró improcedente tramitar el incidente de reparación integral cuando la pretensión indemnizatoria coincide con la del procedimiento administrativo de cobro coactivo que adelanta la DIAN.
El citado argumento también fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en la decisión mencionada por la señora Juez a-quo, eso es la SP8463-2017 radicación 47446, en la que además el Alto Tribunal se pronunció, entre otros aspectos, sobre los derechos de las víctimas en el contexto del sistema penal acusatorio, a los que hace mención la recurrente, concluyendo que aun cuando la garantía a la reparación debe ser protegida, el legislador no habilitó a los perjudicados con el delito para adelantar dos o más acciones encaminadas a obtener la indemnización de los daños causados con la comisión de conductas punibles.
Si bien, como lo indica la entidad, la Sala de Casación Penal – en el aludido pronunciamiento - hace alusión a sentencias que analizaron la constitución en parte civil establecida en normas anteriores a la Ley 906 de 2004, también examina providencias relacionadas con el Código de Procedimiento Penal actual, indicando que el sistema penal acusatorio ha otorgado un papel preponderante a las víctimas en el escenario del proceso penal, pero el ejercicio del incidente de reparación integral, como acción de naturaleza civil encaminada al resarcimiento económico, es opcional, disyuntivo, al punto que se excluye la facultad oficiosa del juez de condenar al pago de perjuicios; por tanto, es la víctima quien elige alguna de las acciones establecidas por la ley para exigir el resarcimiento del daño, sin que pueda emplearlas de manera paralela o simultánea, cuando abarcan las mismas pretensiones.
La Sala de Casación Penal, en la mencionada sentencia, examina los antecedentes legislativos de las normas que prevén el incidente de reparación integral, la naturaleza y la finalidad del mismo, para reiterar que en modo alguno el legislador habilitó a las víctimas para promover varias acciones dirigidas a obtener las mismas pretensiones indemnizatorias, ni tampoco tuvo la intención expresa o tácita de establecer el incidente de reparación integral como mecanismo alternativo cuando las acciones iniciadas previa o simultáneamente decaigan o fracasen, lo que se justifica en evitar abusos del derecho.
El Alto Tribunal también expuso que las regulaciones de la Ley 906 de 2004 referentes al carácter preclusivo del incidente de reparación integral, del archivo de la solicitud cuando el interesado no asiste injustificadamente a las audiencias dentro de ese incidente y de los efectos de la decisión que pone fin al mismo, esto es, de constituir un título ejecutivo, permiten inferir, que no es una práctica admisible propiciar en favor de las víctimas la potestad de instaurar acciones de manera paralela o accesoria hasta conseguir el pago efectivo de los perjuicios.
Respecto del argumento invocado por la entidad apelante, según el cual debe admitirse el incidente de reparación integral porque las obligaciones fiscales perseguidas con el cobro coactivo no fueron posibles de recaudar, la providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia indicó: “( ) En síntesis, para la Corte queda claro que si de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, a las víctimas se les reconoce el derecho a una pronta e integral indemnización de los daños causados por el delito; si con esa finalidad se les concede la potestad de promover el incidente de reparación integral, sin que tácita o expresamente se les despoje de la facultad de interponer otras acciones independientes del proceso penal, aun cuando no de manera simultánea ni residual, resulta lógico deducir que promovida la demanda contra el penalmente responsable por alguno de los mecanismos de que dispone el afectado, tiene el deber de asumir los resultados del proceso que escogió. (…) el derecho a demandar la indemnización integral como presupuesto de procedencia del incidente de reparación tiene que acompasarse con todo el sistema normativo que lo rige; por tanto, la insatisfacción o la simple expectativa en cuanto a la pretensión económica no puede traducirse en favor de las víctimas en la facultad abusiva de acudir paralela o supletoriamente al incidente ante el juez penal, al punto de permitírsele soslayar los resultados adversos en otro proceso adelantado en forma soberana para asegurar el pago de la obligación. De ahí que, en relación con el derecho de acudir a otros mecanismos legales, la Corte reitera la inexistencia de antecedentes para deducir la intención expresa o tácita del legislador de dotar a las víctimas de la potestad de promover distintas acciones con la misma finalidad de asegurar el pago de una obligación, por el hecho de que esté mediada por una conducta delictiva.
Tampoco aparece formulada la alternativa de proponer el incidente cuando el cobro por otra vía fracasó por alguno de los motivos establecidos en la ley, incluida la prescripción, la cual, tratándose de la acción administrativa se produce «en el término de cinco (5) años». Es necesario resaltar, además, que la Corte Suprema de Justicia en la decisión que se ha mencionado a lo largo de esa providencia, explicó que el cobro coactivo es un privilegio exorbitante de la administración, que tiene como propósito hacer efectiva la orden dictada por la administración de cobro de obligación monetaria a su favor.
Mientras que el objetivo del incidente de reparación integral es determinar el monto del perjuicio causado con el delito a través de sentencia que constituye título ejecutivo, finalidad que está previamente asegurada a cargo de la administración por virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario que da el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación».
La Sala de Casación Penal concluyó, bajo esos argumentos, que más allá de la discusión acerca de si la iniciación de la acción de cobro coactivo por la DIAN es la razón jurídica por la que, en estricto sentido, no estaba habilitada la entidad para promover el incidente de reparación integral, lo cierto es que no está legitimada para solicitar la continuación de ese trámite incidental, pues el Estatuto Tributario prevé a su favor un mecanismo extraordinario y eficaz para el cobro forzoso de obligaciones derivadas de la omisión, por parte del agente retenedor, es decir, asegura los instrumentos necesarios para el recaudo forzoso de la obligación omitida por el agente retenedor.
En el caso concreto, las pretensiones formuladas por la parte incidentalista se dirigen a reclamar el pago por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, que se hace consistir en el impuesto dejado de pagar por JOSÉ LIBARDO LÓPEZ PINEDA, condenado por el delito de omisión de agente retenedor, y como lucro cesante, los intereses causados sobre ese impuesto que no se canceló. Por su parte, de acuerdo a la certificación expedida por el Inspector de Administración de Cartera - Jefe de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia Quindío, emitida en oficio No. 101272555-003406 del nueve (9) de diciembre de 2022, aportado por la apoderada del demandado, dicha entidad adelantó procedimiento administrativo de cobro coactivo en contra el condenado y, dentro de dicho trámite, profirió disposiciones y comunicaciones, tales como: Avisos de cobro N° 20175056000378 del 07/04/2017 y N° 20200423-101242448-931 del 20/05/20.
Oficio persuasivo de eventual penalización de las obligaciones denunciadas (Oficio 0120175056000378 del 07/04/2017). Resoluciones de embargo de sumas de dinero: No. 0120090225000303 del 11/11/2009; No. 0120110205000083 del 26/09/2011; No. 0120180 225000553 del 31/05/2018; No. 0120190225000670 del 05/07/2019; No. 0120200225001042 del 26/10/2020; y, No. 0120220225000418 del 12/03/2022.
Mandamiento de Pago sobre las obligaciones denunciadas, así: Mandamiento de Pago No. 0120150302000007 del 25/02/2015, notificado el 13/03/2015; forma notificación correo físico; y, Mandamiento de Pago No. 0120170302000205 del 13/10/2017, notificado el 31/10/2017; forma notificación publicación. Se ordenó seguir adelante la ejecución de las obligaciones denunciadas así: Resolución de Ejecución No. 0120190309000116 del 30/04/2019, notificado el 02/05/2019; forma notificación publicación. El trámite coactivo fue conocido por la señora juez a quo cuando la apoderada del demandado la puso de presente, pues la representante de la DIAN no se refirió a ello sino después de la referencia de la parte incidentada.
Entonces señaló que el procedimiento administrativo de cobro coactivo se tramitó por la misma obligación por la que fue condenado el señor LÓPEZ PINEDA. Precisó que perjuicio cuyo reconocimiento y tasación persigue la DIAN está fue objeto de una ejecución tributaria a través del cobro coactivo. De lo expuesto es claro que a través del presente incidente de reparación integral no se persiguen pretensiones distintas a aquellas que fueron objeto del procedimiento de cobro coactivo que la DIAN promovió contra el incidentado, por tanto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está legitimada para promover el incidente de reparación integral, pues, de aceptar que se trata de procesos distintos, el condenado correría riesgo de ser obligado a pagar de manera repetida unos mismos perjuicios económicos.
Atendiendo las anteriores consideraciones y la realidad enunciada, la sala CONFIRMARÁ la decisión objeto de censura. Asimismo, tal y como lo disponen los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, se condena en costas a la DIAN, por resolverse desfavorablemente el recurso de apelación que interpuso. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa, en trámite de incidente de reparación integral adelantado por la DIAN contra JOSÉ LIBARDO LÓPEZ PINEDA.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la DIAN, por resolverse desfavorablemente el recurso de apelación que interpuso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
TERCERO. Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En uso de permiso)