Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: si las partes pretenden utilizar las anamnesis de las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas de menor de edad víctima de delitos sexuales, deben solicitar su incorporación como prueba de referencia «Sin embargo, es claro que las anamnesis adjuntas a los dictámenes forenses no fueron solicitadas y decretadas como prueba de referencia, y que en la audiencia de juicio oral no se cumplieron protocolos para incorporar las anamnesis como pruebas de dicha índole.
El trámite se limitó a que el testigo perito leyera lo consignado en el acta de dictamen incluyendo la versión ofrecida por la menor. En ese contexto, se debe precisar que el objeto de valoración respecto a los testimonios de los forenses no puede ser sino su versión clínica sobre los exámenes practicados a la presunta ofendida, más no los relatos contenidos en las anamnesis o las versiones sobre los hechos escuchadas y reproducidas por los galenos, toda vez que las declaraciones previas de la menor no fueron practicadas como prueba de referencia. Lo anterior quiere decir que, a nivel probatorio, los exámenes psicológicos y médicos realizados a la víctima giran en torno a los hallazgos, las conclusiones y la consistencia de los peritos, y no a las manifestaciones realizadas por la auscultada».
IN DUBIO PRO REO - Duda probatoria: se configura «En efecto, después de analizar y valorar cada una de las pruebas traídas a juicio, y en especial los testimonios aportados por el recurrente, no se encuentra fundamento para concluir de manera tajante que para los hechos o conductas materia de juicio no hubiese espacio y tiempo posibles. Recuérdese que la decisión absolutoria se basa en un desempate de versiones contrapuestas, donde la versión de la ofendida pierde no más que por el descubrimiento de inconsistencias descriptivas persistentes aún después del juicio oral.
(…) En conclusión, la evidente precariedad de la prueba incriminatoria impide establecer responsabilidad alguna sobre el procesado, así como confirmar la inexistencia absoluta del hecho investigado. Para la Sala, es claro que no se cumple el nivel de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar, como lo solicita la fiscalía y el representante de la víctima.
La decisión será CONFIRMATORIA del fallo confutado». Fuentes: artículo 292 de la Ley 906 de 2004. Ley 1652 de 2013. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: CSJ SP4179–2018, 26 sep. 2018, rad. 47789. CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637 y CSJ SP5295–2019, 4 dic. 2019, rad. 55651 República de Colombia - Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío Sala de Decisión Penal Magistrado ponente: Luis Arturo Salas Portilla Armenia, veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 63001 60 99 021 2017 00172 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, agravado Acusado: CAMM Acta: 099 Lectura de sentencia: treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) Hora: 9:00 a.m La Sala resuelve recurso de apelación presentado por el fiscal, por el apoderado de la víctima y por el defensor de CAMM, frente a sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia absolviendo al acusado por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.
HECHOS MGAO denunció a CAMM como presunto autor de una conducta contra la libertad y formación sexual de su menor hija S.L.A. La denunciante dijo que el hecho delictuoso ocurrió el cinco (5) de junio de 2017 a eso de la 4:40 de la tarde, cuando su hija S.L.A., de nueve años, se encontraba en las instalaciones del “Colegio Campestre” de Armenia, lugar donde entonces trabajaba y residía el presunto agresor.
La fiscalía precisó, por su parte, que la menor se acercó a una cancha de fútbol donde CAMM practicaba deporte y éste la invitó a entrar a su casa a tomar jugo. En el interior del inmueble le ofreció dulce y la invitó a ingresar a la piscina, ella se negó dado que su progenitora, quien también es docente de la institución, no le dio permiso.
Se asegura que estando en la residencia, el ahora acusado se bajó la pantaloneta, tomó la mano derecha de la niña, la dirigió hacia su pene y le preguntó si sentía curiosidad. La niña respondió negativamente; entonces, salieron de la vivienda. Inmediatamente después la menor acudió donde su madre, quien se encontraba en las instalaciones del colegio en un Consejo Académico, y le contó lo sucedido.
ACTUACIÓN PROCESAL El seis (6) de septiembre de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud e imposición de medida de aseguramiento. El juez de control de garantías encontró ajustada a derecho la privación de libertad dispuesta para asegurar la presencia del investigado en la audiencia de imputación, en tanto que la Fiscalía atribuyó a CAMM el delito de “Actos sexuales con menor de catorce (14) años” tipificado en el artículo 209 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva establecida en el numeral quinto del artículo 211, ídem.
Los cargos no fueron aceptados por el imputado. El Juez impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva domiciliaria. El 26 de octubre de 2018 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el procesado. El reparto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia; donde, el 21 de febrero de 2019, se realizó la audiencia de acusación. Los términos precisos de la acusación, tal y como fueron expuestos en la respectiva audiencia, fueron los siguientes: Se acusó a CAMM como autor a título de dolo del delito señalado en el Código Penal, Libro Segundo, Título Cuarto, Capítulo Segundo, artículo 209, que hace referencia a la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, con la circunstancia de agravación descrita en el numeral cinco (5) del artículo 211 del Código Penal, referida a que el delito se cometió con aprovechamiento de la confianza depositada por la víctima en el autor.
Esto, por cuanto el acusado era hijo de la dueña del plantel educativo y la progenitora de la ofendida trabajaba allí, siendo amiga de la familia MONTOYA, situación que impulsó a la niña S.L.A a depositar la confianza en el señor CAMM. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 30 de abril del 2019; en ella, la fiscalía pidió decretar, entre otras pruebas, los testimonios de los peritos forenses que atendieron a la menor.
La señora juez decretó los testimonios en la forma solicitada por la fiscalía. Finalmente, el diez (10) de marzo de 2020 se instaló la audiencia de juicio oral, diligencia que se extendió hasta el diez (10) de junio de 2022, cuando se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora juez a quo concluyó que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, pues, después de practicar, debatir y analizar las pruebas aportadas durante el juicio quedaron serias dudas respecto a si la conducta investigada existió o si realmente ocurrió en los términos aducidos por la menor S.L.A. Sostuvo que el testimonio de la niña tuvo incongruencias graves y en parte fundamental no coincidió con lo sostenido por la progenitora MGAO.
Consideró que los relatos ofrecidos por la supuesta ofendida y por su progenitora no fueron concretos en la descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, sus relatos fueron imprecisos al referirse a los distintos momentos en que se supone sucedido el acto materia de juicio. En consecuencia, absolvió a CAMM del delito de actos sexuales con menor de catorce años por el que fue convocado a juicio.
RECURSO DE APELACIÓN 1.- Fiscalía: La fiscalía criticó la valoración probatoria aduciendo que las inconsistencias descriptivas encontradas por la juzgadora obedecen al hecho de fijarse en relatos ofrecidos en otros momentos, y a no concentrarse en los relatos que la menor y su progenitora ofrecieron en la audiencia de juicio oral. El fiscal pidió no basarse en el contenido de las anamnesis incluidas en las valoraciones técnico médicas, sino en las versiones expuestas en los testimonios recibidos en la audiencia de juicio oral.
Protestó porque la autoridad juzgadora dijo haber descubierto falta de sinceridad en el testimonio de MGAO, progenitora de la menor, aduciendo que encontró contradicciones intrínsecas y extrínsecas. Para la fiscalía no es claro cuál o cuáles son las incongruencias advertidas por la jueza, pues, según su criterio, la testigo fue precisa al contar lo que la menor relató el día de los hechos.
Recordó que la mamá estaba en una reunión del consejo académico del colegio a donde la niña entró directamente para decirle que había sido tocada por el procesado. Precisó que, ante la queja de la menor, le pidió que hiciera un escrito donde plasmara lo que le había ocurrido y la niña escribió que el procesado se bajó la pantaloneta y con la mano de ella tocó sus genitales.
Insistió en que el testimonio de la progenitora es claro y permite confirmar el suceso que vivió la niña; empero, dice la fiscalía, la jueza se limitó a criticarlo, señalando que la descripción de los hechos por parte de la madre fue dudosa, dado que no se ocupó de atender a su hija, pese a la revelación que le estaba haciendo. El fiscal trató de explicar que la señora MGAO no actuó de manera inmediata porque la menor solo señaló que el enjuiciado la cogió, pero no hizo revelaciones concretas sino en el escrito que elaboró posteriormente.
También alegó que al testimonio de la progenitora no se le debe restar credibilidad por el hecho de no haber indicado que la psicóloga del colegio habló con la niña, pues lo realmente importante es que la menor dio a conocer el suceso en tiempo real; asimismo, criticó a la juez diciendo que su juicio parte de consideraciones personales al valorar cómo debió actuar la progenitora y al recriminarla por no haber puesto el suceso en conocimiento de las directivas escolares.
Considera que la forma de actuar de la deponente se explica porque era amiga de la familia del procesado. La amistad influyó para que no actuara en forma diferente a como lo hizo. La fiscalía también reclamó porque según su parecer, la jueza afirmó que el testimonio de la menor no concuerda con las versiones que dio en las etapas previas al juicio, en lo que tiene que ver con que el acusado le hizo pasar la mano varias veces por la parte íntima.
Tal situación, anotó el fiscal, si bien no fue advertida en el manuscrito realizado por la ofendida, no puede tenerse en cuenta porque no fue objeto de controversia por parte de la defensa. El defensor no desacreditó ni impugnó las versiones de la niña. Señaló que, en criterio de la juzgadora, en el juicio oral la menor agregó aspectos no considerados en sus versiones iniciales.
Dijo que esa observación no puede ser considerada para invalidar las versiones anteriores de la víctima, pues, con el tiempo los niños sometidos a actos sexuales van superando el trauma y pueden recordar mayores detalles sobre el acto del que han sido víctimas. Repitió que la juzgadora desacreditó las manifestaciones de la progenitora y de la menor con fundamento en apreciaciones personales, sin aplicar principios lógicos y máximas de experiencia; además, no existe elemento para considerar que lo contado por la víctima haya sido meramente ideado.
Aseguró que una forma correcta para valorar las versiones rendidas por la menor antes del juicio oral, debía fundamentarse en que el defensor las utilizara para impugnar la credibilidad de la testigo, lo cual no hizo. Finalizó su alegato diciendo que con los testimonios traídos por la defensa no es viable la absolución del procesado, y requirió que se emita fallo condenatorio. 2.
El defensor: El defensor dijo no disentir de la decisión absolutoria, no obstante, se declaró inconforme con la aplicación de la figura del in dubio pro reo. Adujo que el análisis del juzgado es consonante con una decisión absolutoria por inexistencia del hecho investigado y ausencia total de responsabilidad del encartado, ya que en desarrollo del estudio probatorio se encontró claridad respecto a que la niña imaginó la secuencia fáctica planteada.
Tal conclusión, acotó, se extrae del contenido propio del testimonio rendido por la menor en la audiencia de juicio y del análisis conjunto con las versiones que dio a lo largo de la investigación, así mismo, con los demás medios de prueba aportados durante la audiencia de juicio oral. Precisó que el análisis probatorio desdibuja cualquier duda, pues evidencia la imposibilidad de ocurrencia de los hechos.
Resaltó que el despacho de primera instancia restó utilidad a la declaración de la perito LUISA FERNANDA ARIAS MURILLO al indicar que por no haber valorado a la menor y no haber accedido a una entrevista magnetofónica que le permitiera analizarla, no puede o no aporta nada a la actuación. Sin embargo, para el defensor dicha testigo tiene utilidad en dos aspectos: Primero: Permite demostrar que a la niña se le sometió a múltiples entrevistas que no tuvieron la técnica, los protocolos, ni los cuidados que exige la psicología; y, segundo, en materia de psicología forense la posibilidad de que las niñas, niños o adolescentes, fantaseen es muy alta, lo que ocurrió en este caso.
En consecuencia, pidió modificación del fallo, ya que la absolución debe ser por ausencia total de prueba demostrativa de la materialidad del hecho. 3.- La víctima: El representante de la víctima indicó que los fundamentos esbozados para absolver al procesado no son suficientes, pues, si se analiza cada una de las pruebas debatidas en el juicio, se puede concluir que la conducta materia de juicio existió y que el responsable es CAMM.
Señaló que el testimonio de MARÍA SOFÍA BUSTAMANTE OSORIO, defensora de familia del ICBF, permite establecer que la niña tuvo necesidad de tratamiento terapéutico porque determinó que seguía con afectaciones emocionales. Tal trauma se prorrogó por cuatro (4) meses. Ello demuestra que S.L.A. realmente se vio afectada por lo ocurrido el cinco (5) de julio de 2017.
Apunto que de las declaraciones de SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRIA, psicóloga del ICBF, y RAMSÉS ALVARÁN HIDALGO, médico, extracta aspectos relevantes contados por la niña y que ello se acompasa con lo referido por MGAO, progenitora. Adujo que se contó con la declaración de la menor S.L.A., con quien se ratificó los hechos puntuales relacionados con el delito.
En cuanto a los testigos de la defensa, indicó que estos poco aportaron para demostrar la inocencia de CAMM. Por lo anterior, pidió que se revoque la decisión y, en su lugar, que se condene al procesado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia es la corporación judicial competente para resolver la impugnación incoada por la defensa, de acuerdo con lo contemplado en el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
Problema jurídico: Evidentemente, la controversia propuesta por los apelantes es de índole factico probatorio. Para atender lo propuesto por los recurrentes e intervinientes procesales, la Sala se centrará en el estudio de las pruebas allegadas a juicio para con ello determinar si la decisión recurrida se ajusta a las evidencias procesales, si la ocurrencia del hecho por el que se llamó a juicio CAMM fue racionalmente demostrada o desmentida, las circunstancias de los hechos contenidos en la acusación, y la participación y responsabilidad que puede corresponder al procesado.
En el decurso se resolverá la controversia respecto a si la eventual absolución del procesado procede por inexistencia del hecho o por aplicación del principio in dubio pro reo. De manera sincrónica y con referencia al caso, se desarrollarán los siguientes temas: Carácter de prueba de referencia que pudieran tener las anamnesis y las valoraciones psicológicas;
Legalidad de las pruebas incorporadas a la actuación y, Examen de los medios de conocimiento incorporados al juicio oral, a efecto de establecer si la fiscalía logró demostrar la responsabilidad del procesado en la conducta punible. Estudio concreto: Las anamnesis como prueba de referencia La CSJ, SCP, ha decantado que la anamnesis no es prueba directa del abuso: (i) Los relatos sobre hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) Si la parte pretende utilizar esas versiones para probar la existencia del hecho investigado debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración, al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia. CSJ SP4179–2018, 26 sep. 2018, rad. 47789) En decisiones CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637 y CSJ SP5295–2019, 4 dic. 2019, rad. 55651, se ha corroborado que los profesionales de la salud que la consignaron anamnesis en sus dictámenes pueden acudir al juicio oral con los siguientes propósitos: “(i) acreditar la existencia y el contenido de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, en sus valoraciones, que hayan sido admitidas como prueba de referencia;
(ii) declarar sobre lo que hayan percibido directamente sobre cambios comportamentales de las supuestas víctimas, signos o huellas de violencia o algún otro dato relevante para la solución del caso, y (iii) emitir opiniones especializadas en los términos de los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se cumplan los requisitos allí previstos, entre los que se destacan la demostración de la base fáctica, la delimitación de las reglas técnico científicas aplicables y la explicación suficiente del paso de estos datos a las conclusiones emitidas por el experto.” 3.2.
De supuesta prueba de referencia incorporada a la actuación Para resolver el cuestionamiento referido en el epígrafe dos se advierte de manera preliminar, que a la actuación se trajo copia auténtica del registro civil de nacimiento con indicativo serial N° 1092457977, mediante el cual se establece que S.L.A. nació el cinco de octubre de 2007, por tanto, para la fecha de los supuestos hechos, era menor de 14 años.
Este dato es relevante porque corrobora cumplimiento de la condición establecida en el numeral tercero de la Ley 1652 de 2013, en el sentido de que será prueba de referencia admisible la declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que “es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código”.
También se advierte de manera preliminar que en audiencia del diez (10) de marzo del 2020 se adicionó la declaración de SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRY con la valoración psicológica de la menor, y en sesión del 19 de enero de 2022 el galeno RAMSÉS ALVARÁN HIDALGO incorporó el Informe de Clínica Forense, donde se encuentra una anamnesis. Sin embargo, es claro que las anamnesis adjuntas a los dictámenes forenses no fueron solicitadas y decretadas como prueba de referencia, y que en la audiencia de juicio oral no se cumplieron protocolos para incorporar las anamnesis como pruebas de dicha índole.
El trámite se limitó a que el testigo perito leyera lo consignado en el acta de dictamen incluyendo la versión ofrecida por la menor. En ese contexto, se debe precisar que el objeto de valoración respecto a los testimonios de los forenses no puede ser sino su versión clínica sobre los exámenes practicados a la presunta ofendida, más no los relatos contenidos en las anamnesis o las versiones sobre los hechos escuchadas y reproducidas por los galenos, toda vez que las declaraciones previas de la menor no fueron practicadas como prueba de referencia. Lo anterior quiere decir que, a nivel probatorio, los exámenes psicológicos y médicos realizados a la víctima giran en torno a los hallazgos, las conclusiones y la consistencia de los peritos, y no a las manifestaciones realizadas por la auscultada.
En síntesis, en cuanto a los dichos de la menor ofendida, solo se tendrá como tal la versión ofrecida en el testimonio rendido en la audiencia de juicio oral, espacio donde efectuó una recapitulación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desplegó el presunto acto libidinoso. Responsabilidad del procesado En la audiencia de juicio oral, la fiscalía aportó los testimonios de: La menor S.L.A., quien señaló que el día de los hechos se quedó en el colegio donde estudiaba, mismo donde laboraba su progenitora y el supuesto agresor.
Contó que salió del establecimiento para asistir a patinaje, pero, como la clase fue cancelada, retornó para esperar a su madre que se encontraba en reunión de Consejo Académico. Acotó que al regresar preguntó a su progenitora si la autorizaba para ir a la piscina con CAMM y, ante la negativa emitida por aquella, se desplazó hacia la cancha de fútbol sintética a decirle a CAMM que no le habían dado permiso para ir a la alberca.
Entonces, el ahora procesado la invitó a su casa a tomar algo. Allá le dio jugo, le ofreció arequipe y le pidió un beso en la boca; seguidamente le bajo la cremallera, para saber si tenía ropa debajo y, al ver que tenía una trusa, le subió el cierre. De forma subsiguiente tomó la mano de la niña y la llevó a los genitales de él y le preguntó si tenía curiosidad; ella respondió que no, él insistió, y ella quiso irse.
Finalmente salieron de la casa. Precisó que la trusa que llevaba puesta tenía el nombre de la liga de patinaje, era de manga corta, llegaba a las rodillas y se cerraba con una cremallera desde el ombligo hasta el cuello. También manifestó que suponía que el señor CAMM le había bajado la cremallera de la trusa para mirarla, debido a que ella le dijo que no le habían dado permiso para entrar a la piscina, porque no tenía nada debajo.
Añadió que después de lo sucedido salió corriendo para donde estaba su mamá y que al llegar le manifestó que le había pasado algo y se metió debajo de una mesa, posteriormente su progenitora le dijo que se fuera para su oficina y le envió a la Psicóloga del colegio, a quien le contó todo lo que le había sucedido; sin embargo, aquella no hizo nada y se limitó a decirle que se tranquilizara.
Narró que después de haber esperado a que su mamá terminara la reunión le contó lo ocurrido. La progenitora le pidió que escribiera todo en una hoja; luego se desplazaron hasta su casa y al día siguiente acudieron al CAIVAS. Indicó que cuando llegó a la cancha sintética, el señor CAMM se encontraba en compañía de otra persona, jugando fútbol, y que, en el interior de la vivienda, solo estuvieron ellos dos.
Testificó que el acusado le advirtió que lo ocurrido era secreto entre ellos y que todo pasó cuando ella tenía nueve años; que fue entre las 3:00 y las 4:00 p.m., y que conocía al señor CAMM desde que entró a estudiar allí; además, que su progenitora era muy amiga de la familia de él. Insinuó que antes de los hechos el señor MONTOYA la trataba bien y le regalaba dulces, además, que su relación con él era como de amigos.
Con el testimonio de la menor S.L.A. se incorporaron dos actas de reconocimiento fotográfico y video gráfico del 23 de octubre del 2017, en las que señaló al procesado como el autor del hecho. Asimismo, se adjuntó el escrito realizado por ella, y del cual dio lectura, en siguiente sentido: (…) él me dijo que si quería un vaso de jugo y yo le dije que sí, luego me lo dio y se quedó acompañándome, luego me dijo que si me quería meter a la piscina y yo le dije que no porque mi mamá no me había dado permiso, luego me ofreció arequipe, le dije bueno, luego se bajó la pantaloneta y me cogió la mano y me la puso en sus partes íntimas, y me decía que yo tenía curiosidad y yo le dije que no, que me daba pena y que no sentía nada, y él me dijo que era un secreto entre nosotros, y yo le dije, salimos y salí corriendo.
Continuando, indicó que a eso de las 6:00 p.m. su progenitora terminó la reunión y, al encontrarse en la Sala de Profesores, realizó el citado escrito, a petición de aquella. Reconoció que en el escrito no puso que CAMM le había pedido un beso y que le había bajado la cremallera de la trusa, porque en ese momento estaba muy asustada y nerviosa.
Finalmente, adujo que ese día vio al procesado en tres oportunidades: la primera, en horas de la mañana mientras estaba estudiando; la segunda, cuando la invitó a meterse a la piscina, y, la tercera, cuando lo encontró en la cancha de fútbol. Por su parte, la señora MGAO, progenitora de S.L.A, adujo que para la época de los hechos laboraba en el “Colegio Campestre” como Coordinadora Académica y que para el cinco de junio de 2017 se encontraba en Consejo Académico mientras su hija rondaba por las instalaciones, ya que no tuvo clase de patinaje.
Que a las 5:30 de la tarde, aproximadamente, S.L.A. la buscó, pero ella le dijo que no la interrumpiera; sin embargo, al ver la insistencia de la niña, la atendió y la escuchó decirle: “mamá es que este señor CAMM me cogió”. La menor se quedó agachada debajo de un escritorio y muy asustada. Al terminar el Consejo Académico, esto es 40 minutos después, se dirigieron a la Sala de Profesores donde le pidió que escribiera todo lo que le había pasado.
La testigo leyó lo que la niña había escrito. Apuntó que la noche del día de los hechos, su hija estuvo muy asustada y tuvo pesadillas, por tanto, al día siguiente instauró la denuncia. Por último, refirió que su relación con CAMM y con la mamá de aquel, era muy cercana, pues vieron crecer a su hija y muchas veces aquella las invitaba a su casa a tomar chocolate con arepa.
Al ser abordada por la defensa manifestó que su hija le contó que el agresor se había quitado la pantaloneta, pero luego aclaró que lo dicho fue que este se había bajado la pantaloneta. Al ser increpada para que aclarara lo dicho, señaló: “es diferente quitar a bajar, pero el hecho va en que el señor se quedó sin la pantaloneta”. Por su parte, el testigo GUSTAVO HERRERA GUTIÉRREZ, investigador de Policía Judicial, con quien se incorporó el informe fotográfico contentivo de 16 imágenes.
Explicó que el ocho (8) de noviembre del 2018, en cumplimiento de programa metodológico y orden a policía judicial, se desplazó al “Colegio Campestre” de Armenia para adelantar labores de fijación fotográfica del lugar de los hechos y realizar entrevistas a familiares del indiciado y a trabajadores del plantel. Explicó las imágenes, así: La uno corresponde a la entrada del “Colegio Campestre”.
La imagen dos es la entrada a la residencia. Hacia los salones hay una distancia de 123 metros aproximadamente. La tres corresponde a la entrada al salón donde se celebró el consejo académico. La cuatro es el interior del salón donde se realizó la reunión y el escritorio bajo el cual se sentó la víctima en el suelo. En las imágenes cinco, seis y siete se visualiza el corredor que conduce a la oficina de coordinación, la entrada y el interior de dicha oficina, que es donde la víctima habló con la psicóloga del colegio.
La ocho muestra la distancia que hay desde el salón donde se practicó el consejo académico hasta la casa donde sucedieron los hechos. La nueve y diez corresponden a la cancha de fútbol, donde se encontraba el acusado, y a la entrada a la casa. La distancia entre la cancha y la cocina, lugar donde aparentemente sucedieron los hechos, es de 25 metros, aproximadamente.
En la imagen once se observa el camino hacia la casa donde se dicen sucedidas las conductas materia de juicio. La 12 muestra la puerta de entrada a la vivienda y un tanque. La 13 muestra el comedor y la cocina de la casa. En la 14 se ve la cocina donde al parecer se desarrolló la conducta denunciada. En las fotos 15 y 16 se observa un bebedero de agua para los estudiantes, vista desde los salones del segundo piso y desde éste a la cancha de fútbol; la distancia entre estos últimos es de 48 metros, aproximadamente.
RUBÉN DARÍO AGUDELO FLÓREZ, empleado del colegio campestre desde hace diez años, indicó que el día de los hechos se encontraba jugando fútbol con CAMM. Hasta allí llegó la menor para pedir agua, entonces, CAMM le dijo que lo esperara un momento, que ya venía. El ahora acusado se fue para la casa con la niña, le dio agua y luego volvió; su demora fue de unos tres minutos; posteriormente, S.L.A. salió por la cancha de fútbol hacia arriba.
Aclaró que era su costumbre jugar casi todos los días de 4:30 a 6:00 o 6:30 y era común que la niña recorriera las instalaciones mientras se iba con su mamá, quien fungía como docente. Aseguró que, en el momento del acontecimiento narrado, en la casa de CAMM se encontraban las señoras CIELO MARTÍNEZ NIÑO, YENY MILEN MARTÍNEZ JARAMILLO y MARÍA DEL MAR MONTOYA MARTÍNEZ; ello le consta porque desde la cancha de fútbol que queda al lado de la casa, las observó en el interior de la vivienda.
Además, la puerta está al frente y las ventanas de los lados permanecen abiertas casi hasta la noche. La defensa, en aras de defender la teoría de que el procesado no atentó contra la integridad y formación sexual de S.L.A., presentó el testimonio de la señora MELISA MARTÍNEZ NIÑO, prima del procesado, quien manifestó que en horas de la tarde se encontraban en Consejo Académico de mitad de año, cuando llegó la hija de la señora MGAO y le dijo desde la puerta, que la necesitaba.
Como MGAO se encontraba hablando, no atendió de inmediato, entonces, la menor entró y le refirió algo al oído. Luego se retiró. MGAO se acercó a ella y le pidió que fuera a la oficina y hablara con su hija porque le había pasado algo. Cuando llegó a la oficina encontró a S.L.A. sentada en el escritorio comiéndose un helado, en estado normal y tranquila.
Le dijo que su mamá la había mandado para que escuchara lo que le había sucedido; la menor le contestó repetidamente que no le había pasado nada; después de mucha insistencia, la niña le dijo que había sentido miedo porque CAMM le había tocado la mano, entonces, le preguntó que si eso le había generado temor, al ver que su respuesta fue positiva, le sugirió que le hiciera un escrito de lo que le había causado miedo, enfatizándole mucho en que dijera la verdad, y la dejó en la oficina.
Posteriormente, cuando regresó al Consejo Académico, se le acercó a la señora MGAO y le dijo que la niña estaba bien. Al rato llegó la menor con una actitud normal y se sentó en el piso al lado del escritorio de un profesor. Por último, informó que al terminar el Consejo Académico, entre las 6:00 o 6:30 p.m., salieron, y la señora MGAO se acercó a pedirle un minuto para llamar al padre de la menor.
La niña pasó al teléfono y preguntó que si las iba a recoger para ir a mercar, como que el papá le dijo que no, la niña colgó e iba a hacer una “pataleta”; la madre le dijo que no la manipulara. Se despidieron y se fueron. La señora MARÍA DEL MAR MONTOYA MARTÍNEZ dijo que desde 2011 trabaja en el “Colegio Campestre” como Asistente Administrativa, y que para el momento en que se dicen sucedidos los hechos se encontraba en interior de la vivienda donde habrían ocurrido los mismos, pues había terminado de trabajar a las 3:30 p.m. Precisó que a eso de las 4:00 p.m. pasó por la cancha de fútbol y vio a su hermano jugando con algunos operarios del colegio, seguidamente entró a la casa a arreglar su morral porque entonces estudiaba en la universidad y, además, se dedicó a organizar su cuarto. Entre las 4:00 y 4:30 vio entrar a la casa a su hermano en compañía de la menor S.L.A.; lo vio abrir la nevera, dar agua a la niña y ofrecerle helado a la misma.
Dos minutos después, aproximadamente, los vio salir, primero a la niña y después a su familiar. Explicó que desde su habitación podía divisar la cocina y el comedor, puesto que (i) se encuentra a dos escalones más abajo de la cocina, (ii) tiene un espejo que permite observar la misma y, (iii) la cocina no tiene paredes que impidan la visibilidad con la habitación. Mientras estuvo en su cuarto vio a su hermano pasar un helado a la niña, sacar un termo de agua e irse.
No notó algo extraño en el comportamiento de ambos. La señora YENY MILENA MARTÍNEZ JARAMILLO, esposa del procesado, adujo que trabaja en el “Colegio Campestre” desde el 2015 y que el 20 de mayo del 2017 contrajo matrimonio con CAMM. Desde ese día vive en el colegio, con su esposo. Afirmó que el cinco (5) de junio del 2017 terminó la jornada laboral a las 3:00 p.m. y se fue para su casa, en el camino se encontró a la niña S.L.A., por el corredor, y le dijo que no tenía autorización para ingresar a las casas, por tanto, ésta se retiró. Al llegar se fue para su habitación y encontró a su esposo durmiendo, después lo vio salir a jugar futbol y ella se puso a organizar unas maletas, porque se acercaba su viaje de luna de miel.
Agregó que mientras empacaba vio desde la puerta de su alcoba que su esposo ingresó a la casa en compañía de la niña, y luego los vio salir. Por último, el señor CAMM, quien renunció a su derecho a guardar silencio, indicó que para la fecha de los hechos trabajaba en el “Colegio Campestre” como Asistente Administrativo. Dijo que salió a la 1:30 p.m., almorzó e hizo siesta, luego, más o menos a las tres, llegó su esposa y él se fue hacer ejercicio, a jugar fútbol con RUBÉN DARÍO AGUDELO FLÓREZ.
A eso de las cinco (5) de la tarde llegó la menor hasta la cancha, le dijo que tenía mucha sed y le pidió algo de tomar, él le respondió que estaba en pleno juego, que le daría agua cuando terminara, la niña lo esperó sentada. Momento después le pidió a RUBÉN DARÍO que lo esperara mientras iba a dar algo de tomar a S.L.A., a quien conoce desde bebé. Afirmó que entró a la casa con la niña y se dirigió a la nevera, sirvió agua para la menor y para él, y se percató que su hermana estaba en el cuarto que queda diagonal a la cocina, alistándose para la universidad.
Finalmente sacó tres helados de vasito: uno para la niña, uno para RUBÉN y otro para él; salieron de la casa, primero la menor y seguidamente él. La niña tomó hacia los salones y él se fue para la cancha a seguir jugando. Aseguró que en la casa también se encontraba su esposa y, asimismo, refirió que en la vivienda solo se demoró dos o tres minutos, mientras le daba agua y helado a la menor, y que en ningún momento había invitado a la niña a meterse a la piscina, pues en su casa no hay tal servicio, lo único es un tanque utilizado para almacenar agua en momentos de emergencia. 3.4.
Hechos y circunstancias probadas Con los testimonios de S.L.A, CAMM, MGAO, MARÍA DEL MAR MONTOYA MARTÍNEZ, MELISA MARTÍNEZ NIÑO, YENY MILENA MARTÍNEZ JARAMILLO y RUBÉN DARÍO AGUDELO FLÓREZ, se estableció que la menor estudiaba en el “Colegio Campestre” de Armenia. Asimismo, se acreditó que el enjuiciado trabajaba en la institución educativa, donde MGAO era la Coordinadora Académica.
El señor CAMM reside o residía en las instalaciones del plantel educativo, junto con su esposa YENY MILENA MARTÍNEZ JARAMILLO y su hermana MARÍA DEL MAR MONTOYA MARTÍNEZ. Para el día de los hechos la menor se encontraba dando vueltas por el recinto educativo y le pidió agua al acusado, quien se encontraba jugando fútbol con RUBÉN DARÍO AGUDELO FLÓREZ.
El procesado ingresó a la vivienda y entregó la bebida solicitada por la menor. Bien. Yendo a detalles contenidos en las pruebas incorporadas al juicio, se evidencia un aparente empate negativo de versiones que solo parece romperse con la denuncia de inconsistencias evidentes en el relato de la menor S.L.A. Las falencias que observamos se identifican, así: 3.4.1.
Sobre la manifestación previa de entrar a la piscina En cuanto a la existencia y uso de la piscina, en el testimonio rendido por la menor S.L.A en la audiencia de juicio oral dijo que CAMM, el día de los hechos y en horas de la tarde, antes que ella saliera para la clase de patinaje, le preguntó si quería meterse a la piscina y ella lo rehusó porque su mamá le dijo que no. Luego afirmó que cancelada la clase de patinaje se devolvió al colegio, buscó a su progenitora para pedirle permiso para meterse a la piscina.
Por lo cual, la menor no tiene claridad respecto de tal suceso, si fue antes o después de volver de la clase de patinaje, pues según lo dicho se advierte que fueron dos escenarios en los que supuestamente solicitó el permiso para ir a la piscina. Empero, se torna reforzado el primer escenario, ya que ¿cómo iba ir a la piscina si tenía clase de patinaje, la cual para ese momento no estaba cancelada? situación que debió depurarse, ya que se trató del suceso previo al presunto tocamiento.
Amén de lo anterior, la versión de la niña llama la atención porque no tiene eco en el testimonio de la progenitora MGAO. En ningún apartado de su declaración indicó que S.L.A. le hubiera pedido permiso para ir a la piscina. Ni antes de irse a la clase de patinaje, ni luego de regresar por cancelación de la misma. De otro lado, tampoco se entiende de qué piscina habla la niña, si de acuerdo con la información dada por los deponentes y ratificado por las imágenes tomadas por el investigador, dicha instalación, bien o servicio, no existe en el colegio.
Por otra parte, la menor no concuerda frente a los cuestionamientos del permiso solicitado, ya que, iniciando su testimonio advierte que MGAO le negó la solicitud porque no había traído traje para meterse en una piscina; empero, ante pregunta del defensor señaló que la respuesta de su progenitora fue otra: Qué porqué me iba a meter a la piscina con el señor CAMM.
Aunado, se pregunta la Sala ¿qué intención le asistía al acusado en que la menor se metiera a un tanque? Pues en el momento no se tenía supervisión, y justo cuando él estaba jugando fútbol con RUBÉN DARÍO AGUDELO FLÓREZ. Por lo que se sabe, CAMM nunca tuvo intención de abandonar el deporte que siguió practicando aun después de la visita de la menor. 3.4.2.
Sobre porqué llegó la menor S.L.A. a la cancha Adujo la presunta ofendida en sede del juicio oral, que buscó al señor CAMM en la cancha sintética de fútbol para decirle que su mamá no le había dado permiso de meterse a la piscina. Dicha situación no fue ratificada por el testigo presencial RUBÉN DARÍO AGUDELO FLÓREZ, quien dijo que escuchó que la menor llegó al sitio y le pidió a CAMM agua y, ante la insistencia de esta, CAMM suspendió su juego para dar el líquido y despachar a la niña. Ello confirma que el interferido no estaba interesado en que la menor estuviera en lugar.
Entonces, lo dicho por S.L.A. se percibe direccionado, esto es, dando a entender que el procesado estaba pendiente del permiso que le dieran a la niña para usar la presunta piscina. Sin embargo, esa situación no fue demostrada, como se indicó en los apartes anteriores, ya que no quedó acreditado el interés del acusado en ese sentido, ni la solicitud del permiso. 3.4.3.
Sobre la petición de un beso Aseguró la menor en sede del juicio, que el acusado le pidió que le diera un beso en la boca, y ella se lo dio, pero esa información no fue conocida por su progenitora, dado que a esta le indicó no más que el procesado la había cogido o tocado, lo que coincide con la nota que la menor signó y que leyó en el juicio.
En fin, se evidencia que la menor no tiene claras las secuencias de las escenas negativas, supuestamente por ella vividas. 3.4.4. Frente a cómo ocurrió el tocamiento La menor L.S.A. dijo en juicio oral que fue CAMM quien llevó su mano, la de la niña, a los genitales de él, pero no advirtió que este se hubiera bajado la pantaloneta, como sí lo dijo el escrito al que dio lectura.
Estos aspectos son importantes y no pueden pasarse por alto, ya que en ese escenario la menor habla de varias actuaciones del procesado, a saber: una, auscultándola para saber qué tenía debajo de la trusa, otra un supuesto beso y la más dispendiosa consistente en que se bajó la pantaloneta para que la menor lo tocara. En hilo de lo anterior, se infiere que lo contado es una escena reforzada, pues si bien para este tipo de conductas no se requieren amplios espacios, también es cierto que las circunstancias del hecho dificultaban que el ahora acusado pudiera desplegar las actividades descritas, en especial despojarse de su ropa inferior, máxime si como se advirtió su conyugue estaba en la habitación y tenía visibilidad hacia la cocina.
Así mismo su hermana, que estaba en el cuarto que queda diagonal a la cocina, pendiente de lo que ocurría en su entorno. Mismo escrutinio se aplica frente a la versión de que el procesado revisó si la menor traía algo debajo de la trusa, pues como se ha sostenido, no se demostró algún ánimo del acusado para estar con la menor en un tanque que, se itera, no tiene función de piscina.
Él estaba en una actividad deportiva de la que no pensaba dimitir y no se acreditó la sugerencia de algún permiso de la menor, por lo cual ¿qué sentido tenía que el acusado revisara si efectivamente S.L.A., contaba con algún traje para ingresar al tanque? En consecuencia, el poder suasorio de la versión ofrecida por S.L.A. se desquebraja, dado que en aspectos importantes no coincide con el testimonio de MGAO, el cual también reviste inconsistencias, a saber: La testigo señaló que cuando su hija se paró en la puerta a llamarla, ella se retiró de la reunión por un momento y fue cuando la escuchó decir: “mamá es que este señor CAMM me cogió”; pero en la fase del contrainterrogatorio adujo que su hija le manifestó “mamá lo que pasa es que CAMM me tocó”.
Ello es abiertamente discordante con la secuencia de hechos que se trata de clarificar, porque deja en duda si el procesado acarició a la menor o apenas la instruyó para que ella lo tocara. Todas esas situaciones debieron ser depuradas para asegurar un buen conocimiento de los realmente sucedido. La duda se refuerza con otras imprecisiones significativas.
En efecto, es poco creíble que ante la revelación que hacía la niña, la madre optara por una actitud pasiva, pues su acción no pasó de decirle que cuando terminara la reunión miraban. Si bien no existen patrones de conducta frente a una situación como esta, es común y obvio dar prioridad a la atención pedida, máxime cuando se trabaja en la educación de niños y adolescentes, y el supuesto agresor es persona cercana a la familia y reside en las propias instalaciones del plantel.
Pero no, la aludida madre aguardó alrededor de 40 minutos para ocuparse de S.L.A., y, más inverosímil aún, entró en shock después de esperar el lapso en referencia. Al mismo tiempo, es increíble que la testigo no refiriera lo que ocurrió en la sala de Consejo Académico, si antes había dicho que fue ese lugar al que la niña entró a buscarla para ponerle la queja sobre lo que le había pasado, y donde ella misma le pidió a la psicóloga, MELISA MARTÍNEZ NIÑO, que hablara con S.L.A. Ahora, si bien la señora MELISA MARTÍNEZ NIÑO es prima del procesado, y podría tener interés en favorecerlo, también es cierto que su declaración, sometida al tamiz de la sana crítica, tiene consistencia y apoya la tesis de la duda frente a la real ocurrencia del suceso denunciado, pues la prueba fundamental constituida por el testimonio de la menor, es deficiente.
Además, no puede perderse de vista que la deponente fue clara al poner presente que habló con la niña por petición de MGAO, y precisar que halló a la menor sentada, comiéndose un helado, en estado normal y tranquila, y que al indagarla le contestó repetidamente que no le había pasado nada y, solo finalmente, insinuar, ante la insistencia de la psicóloga, que CAMM le había tocado la mano. Por lo último fue entonces, que le pidió que hiciera un escrito de lo que le había causado miedo, enfatizándole que dijera la verdad y la dejó en la oficina.
Luego, le indicó a MGAO que la niña estaba bien. Además, con esta testigo se reveló otro episodio omitido por la presunta ofendida y su progenitora, referido a que luego de la reunión de consejo académico, MGAO se comunicó con el padre de la menor para saber si irían al supermercado y que, ante la respuesta negativa por parte de aquel, la niña iba a hacer una “pataleta”.
Ello deja en evidencia que en momento alguno hubo convicción sobre afectación de la menor o de la madre por un presunto tocamiento sexual. 4. Frente al disenso de la defensa y al in dubio pro reo El defensor reclama que la sentencia absolutoria no debe basarse en la declaración de un estado de duda o in dubio pro reo, sino en un reconocimiento judicial expreso de no ocurrencia o inexistencia de la conducta, porque la prueba fue insuficiente para insinuar siquiera que los hechos denunciados tuvieran espacio y tiempo alguno. Ante el señor defensor bien podemos decir que la respuesta más digna y posible para su reclamo es de carácter negativo.
En efecto, después de analizar y valorar cada una de las pruebas traídas a juicio, y en especial los testimonios aportados por el recurrente, no se encuentra fundamento para concluir de manera tajante que para los hechos o conductas materia de juicio no hubiese espacio y tiempo posibles. Recuérdese que la decisión absolutoria se basa en un desempate de versiones contrapuestas, donde la versión de la ofendida pierde no más que por el descubrimiento de inconsistencias descriptivas persistentes aún después del juicio oral.
Si bien los testimonios acogidos como elementos que fortalecen la duda dejada por el relato de la víctima, como fueron los ofrecidos por las señoras MARÍA DEL MAR MONTOYA MARTINEZ, YENY MILENA MARTÍNEZ JARAMILLO y MELISA MARTÍNEZ NIÑO, obstruyen la aparición de una sana convicción judicial sobre ocurrencia real del hecho materia de juicio, no alcanzan a desvanecer la totalidad de posibilidades de ocurrencia. Así, por ejemplo, la señora MARÍA DEL MAR MONTOYA MARTÍNEZ, hermana del acusado, no obstante aducir y demostrar que tuvo visibilidad sobre la cocina donde se supone ocurrido el hecho criminal, no puede sostener que su observación fuera permanente, porque durante el tiempo que duró la visita de los actores se encontraba en movimiento, arreglando el cuarto. Además, la estancia no solo trascurrió en la cocina sino por todos los espacios existentes entre la cancha de futbol y el lugar donde recogieron agua y helados.
De otro lado, YENY MILENA MARTÍNEZ JARAMILLO y MELISA MARTÍNEZ NIÑO, aún y a pesar de demostrar su presencia en la casa, no pueden sostener más que una vigilancia intermitente del lugar, pues en el momento se dedicaban a alistar maletas de viaje y no a vigilar la cocina o el corredor. En cuanto a que debió valorarse el testimonio de LUISA FERNANDA ARIAS MURILLO, porque fue ella la que elaboró el informe pericial de psicología y evaluó los informes de campo y la entrevista forense de la ofendida, consideramos conveniente recordar que las valoraciones en comento resultaron irrazonables porque, por un lado, la entrevista base de opinión no fue incorporada al juicio y la perito OLGA LUCIA MÉNDEZ no rindió testimonio; y, por otro, la señora TRIVIÑO CHARRY no actuó como perito en los términos del artículo 405 del C.P.P., ella apenas transliteró la versión de la menor; asimismo, esa versión no fue objeto de apreciación, dado que solo se tuvo en cuenta lo dicho en el juicio oral.
Además, qué interés podría representar esa prueba si la señora ARIAS MURILLO no tuvo contacto con la niña, a fin de establecer el nivel de confiablidad, por lo cual no se aporta elemento para apoyar la solicitud de la defensa. Concluimos entonces, recordando que la absolución en este caso se basa en la falta de convicción condenatoria por parte del juzgador y en el respeto a la prerrogativa de la presunción de inocencia. En el sistema jurídico colombiano, es el artículo 381 del CPP el que impone absolver en casos como el que aquí nos concita: Artículo 381.
Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio La duda en favor del procesado se basa en la presunción de inocencia, un principio que establece que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad más allá de una duda razonable.
Esta presunción se relaciona con la idea de que es preferible absolver a un culpable que condenar injustamente a un inocente. La perspectiva en comento se encuentra en la filosofía moral y ética, donde se valora la justicia y el respeto a los derechos individuales. En conclusión, la evidente precariedad de la prueba incriminatoria impide establecer responsabilidad alguna sobre el procesado, así como confirmar la inexistencia absoluta del hecho investigado.
Para la Sala, es claro que no se cumple el nivel de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar, como lo solicita la fiscalía y el representante de la víctima. La decisión será CONFIRMATORIA del fallo confutado. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de julio de 2022, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, absolvió al señor CAMM por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.
SEGUNDO. Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CAMM SOCHA MAZO 2017-00172 2017-00172 JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO 2017-00172