Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: evento en que se consideró inviable exigir la especificidad sobre la cantidad de veces en que los menores fueron sometidos al acceso o a los actos sexuales, así como lugar y fecha exacta de cada suceso «En tratándose de niños y de hechos que se ejecutan en forma repetida durante largos periodos, no se le puede exigir a las víctimas que recuerden el número exacto de veces que acaecieron, pero sí deben suministrar algunos detalles sobre los lugares y forma como se llevaban a cabo los mismos, para garantizar el ejercicio de la defensa y llevarle al juez elementos que permitan inferir que dichos hechos si ocurrieron en el mundo fenoménico.
El menor R.E.B.C. al ser indagado por el número de veces, en forma inmediata y sin dubitaciones, respondió que esos hechos ocurrieron en muchas oportunidades, cuando se encontraba en la casa de su abuela y en ocasiones en el local de sus padres». DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES - Víctima: testimonio, reglas para su apreciación / TESTIMONIO Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica «El menor señaló que los hechos acaecieron en el cuarto de la abuela cuando esta salía a hacer mandados y cuando su hermano menor estaba dormido en otra habitación, dijo no haber contado antes lo sucedido por cuanto no conocía acerca de la sexualidad, y una vez le fue enseñado el tema, sintió vergüenza, hasta que no pudo callar más dicha situación y decidió contar a su hermano y sus padres.
R.E.B.C. fue contundente al indicar que el acusado le tocaba los genitales y los glúteos, por encima y debajo de la ropa, y le practicaba sexo oral. Su declaración es espontánea, precisa, sin dubitaciones, no presenta dudas en su proceso de rememoración, adujo en repetidas oportunidades la forma como ocurrieron los tocamientos, entendía lo que se le preguntaba, sus respuestas fueron claras, seguras, coherentes y de forma inmediata, además es comprensible que durante tantos años haya guardado silencio de lo sucedido, pues cuando iniciaron los tocamientos, el menor no comprendía lo que ocurría».
VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Procede siempre y cuando se respete el núcleo fáctico / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Variación de la calificación jurídica entre la imputación y la acusación «Por estos hechos la Fiscalía formuló imputación por un concurso de actos sexuales abusivos ocurridos en tres ocasiones, pero, al formular acusación eliminó de los hechos jurídicamente relevantes lo referente a los tres actos abusivos y habló de actos repetitivos, sin limitar el concurso a un número específico.
El Fiscal puede variar la calificación jurídica en la formulación de acusación, pero sin alterar el marco fáctico de la imputación, y si decide hacerlo, es imperativo que concurra ante el juez de control de garantías y amplíe la formulación de la imputación, (…)». 2 PENA – Fines / PENA - Dosificación: concurso de conductas / CONCURSO Dosificación punitiva: límites del incremento hasta en otro tanto, sistema de acumulación jurídica de las penas «La juez a quo tasó la pena para cada acto en doce (12) años e incrementó la misma en tres años, sin cumplir con el deber de motivar el incremento, empero, como se trata de dos actos más, la Sala incrementará seis (6) meses por cada acto, para una pena total de 13 años.
El incremento atiende la intensidad del dolo, se trata de una conducta que ocurrió en tres oportunidades, y el daño causado, además, trece años constituyen una respuesta adecuada teniendo en cuenta el concepto de necesidad de la pena, pues el procesado es una persona que carece de antecedentes penales y el monto de la pena permite hacer efectivos los fines que operan en fase de ejecución: prevención especial y reinserción social, fines que no se cumplen con penas excesivamente altas».
Fuentes: artículo 211 del Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP13189-2018, SP3918-2020, SP33458-2010. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 Acusado: RDCC Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Acta No. 050 Fecha de Lectura: mayo 5 de 2023 Hora: 9.30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado RDCC, contra la sentencia condenatoria proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío. Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 3 HECHOS En el escrito de acusación fueron narrados así: “… Indican los elementos de conocimientos que, desde que el menor Roberth Enrique Borja Castro, tenía 5 años de edad y hasta los 15 años, es decir, ente los años 2009 y 2019, sin precisar fechas, en la casa de la abuela Luz Dary Calderón, ubicada en el barrio Simón Bolívar manzana 8 casa 16 de Armenia Quindío, más exactamente en la cama y la habitación que su abuela compartía con su compañero sentimental y abuelastro del menor, señor RDCC, este, desde que el menor contaba con solo 5 años de edad y estaba en preescolar, mientras la abuela dormía en un sofá, o cuando se encontraba en los quehaceres del hogar, comenzó a abusarlo sexualmente.
Inicio realizándole tocamientos con sus manos en los glúteos, el pene y los testículos por encima de la ropa y a decirle que lo amaba mucho y que estaba enamorado de él, estos hechos fueron repetitivos, y a partir de los 8 años de edad del menor, además de los abusos antes descritos comenzó a abrazarlo fuertemente para tenerlo más cerca de él y a meterle la mano por la pretina del pantalón y a tocarle por debajo de la ropa las partes íntimas del menor, pene, testículos y glúteos; y a partir de los 9 años del menor, ya comenzó a subírselo encima de su cuerpo, estando vestidos, y RDCC acostado lo abrazaba y le sobaba sus partes íntimas con las partes íntimas del menor; le decía que le gustaba todo de él. Luego, entre los 12 y 14 años de edad, además de estos abusos, RDCC le daba besos en la boca, lo ponía a que le tocara y le chupara el pene y le mostraba pornografía en el celular.
Después entre los 14 y 15 años de edad, los hechos continuaron sucediendo en el Local 1 denominado “Aluminio y Arquitectónico” de venta de materiales, ubicado en el Barrio Obrero calle 31 No 18-06 de Armenia Quindío, de propiedad y lugar de trabajo de los padres del menor, sucedían en la parte de atrás del local, más exactamente en el piso de la cocina, la última vez lo desnudó y lo penetró con el pene por el ano. Hechos que causaron graves afectaciones psicológicas en el menor.
Como incentivo RDCC le decía al menor que lo amaba, al comenzar los abusos el compró una lonchera y le compraba zapatos y todas las demás cosas que al menor le gustaban”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 8 de abril de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se formuló imputación al señor RDCC, en calidad de autor de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado por el numeral 5° del art. 211 del Código Penal, en razón a que el acusado para el momento de los hechos era el compañero permanente de la abuela y se aprovechó de la confianza Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 4 depositada en él por parte de la víctima y su familia, en concurso homogéneo y sucesivo, ocurridas en tres oportunidades.
La formulación de acusación tuvo lugar el 16 de junio de 2021, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por el mismo delito imputado, pero sin limitar el número de actos sexuales abusivos, la audiencia preparatoria el 21 de octubre de 2021 y el juicio oral se llevó a cabo los días 28 de febrero, 6 de junio, 10 de agosto, 21 de octubre de 2022.
El 9 de diciembre de 2022 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA La jueza condenó a RDCC a la pena principal de 15 años de prisión, en calidad de autor de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en contra de la integridad y formación sexual del menor R.E.B.C, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, negándole cualquier tipo de subrogado.
La sentencia se fundamentó en el testimonio de R.E.B.C., al considerar que su relato fue claro, preciso y responsivo de la manera como se presentaron los hechos, en diferentes oportunidades desde los 5 a los 14 años, aproximadamente, señalando a RDCC como autor de los mismos, sin que haya evidencia o testimonio que ponga en duda sus afirmaciones.
De otro lado, consideró que los reparos elevados por el defensor del procesado no logran desacreditar el testimonio de la víctima, quien fue natural, convincente, espontáneo, no contradictorio y encuentra respaldo en las demás pruebas practicadas en juicio. RECURSO DE APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo condenatorio solicitando se revoque la sentencia y se absuelva por duda probatoria, argumentando que no hubo Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 5 una adecuada valoración probatoria en cuanto a la responsabilidad del procesado.
Adujo que el testimonio rendido por la madre de la víctima no es coherente ni razonable, pues le parece extraño que nunca hubiese percibido los cambios de comportamiento en el menor R.E.B.C, pues fue solo hasta que el menor cumplió los 12 años que notó comportamientos de agresividad, y solo hasta el año 2020 lo llevaron al médico quien le diagnosticó BIPOLARIDAD.
Indicó que el testimonio de la señora Castro no es imparcial, pues está lleno de sentimientos de odio y resentimiento hacia el procesado, por sucesos que le acontecieron a ella con el hoy procesado. Refirió que debido al trastorno de bipolaridad no se puede dar total credibilidad a su relato, al no encontrase en pleno uso de sus facultades mentales, pues en ocasiones dijo que los hechos sucedieron cuando tenía 5 años y en otras ocasiones mencionó que cuando tenía 8.
Señala que el testimonio del menor no fue corroborado por otros declarantes ni otros medios probatorios. Considera que los hechos jurídicamente relevantes no fueron claros, sino confusos, lo que no permite inferir responsabilidad alguna de su defendido. Resaltó que en juicio el menor señaló que fue objeto de tocamientos por encima de la ropa y en la cola y aunado al testimonio del médico legista que dijo no realizar una valoración médico legal al menor, ello permite concluir la ausencia de elementos para estructurar el delito que se investiga.
Cuestionó que la jueza en su decisión no le haya dado valor probatorio a la declaración de la señora Luz Dary Cárdenas, quien señaló que la víctima siempre estuvo en compañía de su hermano J.E.B.C. cuando estaban bajo su cuidado. Adujo que los testimonios de la víctima, de su mamá, y del médico legista son contradictorios, lo que genera duda acerca de la responsabilidad del procesado en los hechos materia de investigación. Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 6 Manifestó que no hay un concurso de conductas punibles por parte del procesado, por lo que el incremento de los tres años en la pena es bastante exagerado.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos a resolver consisten en: (i) determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible por la que fue acusado, (ii) establecer si al momento de individualizar la pena se vulneró el principio de legalidad.
(i) Valoración probatoria. Para resolver el primer problema jurídico propuesto, la Sala se dispone a analizar, a la luz de la sana crítica, las pruebas legalmente practicadas para determinar si efectivamente existen pruebas que señalen que el ciudadano RDCC realizó actos sexuales diversos al acceso carnal con el menor R.E.B.C., cuando este contaba con menos de catorce años de edad.
Sobre la edad del menor, R.E.B.C., no existe duda, con el registro civil de nacimiento se acreditó que nació el 15 de junio de 2004, y para la fecha de los hechos tenía menos de 14 años. En primer lugar, se debe escrutar la declaración del menor y luego se contrastará con las demás pruebas legalmente practicadas, para determinar si estas la corroboran o la desvirtúan.
El menor R.E.B.C. declaró en el juicio cuando contaba con 17 años de edad y expuso que los abusos iniciaron cuando tenía 5 años, en la casa de su abuela, por parte de su padrastro “… empezó con tocamientos en los genitales, ya cuando estaba pequeño. Luego me daba besos, me metía la mano en los genitales yo también lo hacía, Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 7 en los momentos de acceso fueron que yo en verdad me acuerde fue una vez en el local de mi papá También hubo acceso por, eh sexo oral y yo he venido presentando muchos cambios en mi vida ya en adolescencia nunca lo había contado porque me sentía muy avergonzado.
Tenía mucha pena y me sentía muy no me sentía bien conmigo mismo ” Al ser indagado por la persona que le había hecho eso, respondió: “El esposo de mi abuela y el padrastro de mi mamá RDCC”, al ser interrogado por el lugar donde ello ocurría, dijo: “En la casa de mi abuela pasaron y sucedieron los tocamientos, en el local de mi papá fue el acceso.” refiere que los tocamientos sucedieron en los genitales y en los glúteos, y que el procesado le introdujo el pene en su ano. Al ser preguntado por la fecha en que sucedieron los tocamientos señaló: “pues por ahí entre el 2010, 2011 los tocamientos, fue cuando empezó todo, y ya entre el 2018, 2019 paso el acceso, la última vez que estuve con él, que permití eso pero que yo diga fechas exactas no”.
Señaló que fue de día, y pasó desde que estaba en preescolar hasta noveno o décimo grado, aproximadamente. En el contrainterrogatorio, al ser indagado por la época en que iniciaron los tocamientos, reitero que: “desde los 5 años”, y que terminaron “Entre los 13 y 14 años aproximadamente”. Manifestó que casi siempre iba a la casa de su abuela en compañía de su hermano menor.
Igualmente, al ser preguntado acerca de si los tocamientos eran por encima o por debajo de la ropa, dijo que: “Las dos por encima y por debajo”. nuevamente al ser indagado por el lugar donde sucedían los hechos, señaló: En la habitación principal de mi abuela y el señor RDCC.”. refirió que su hermano estaba viendo televisión o en ocasiones salía con su abuela a hacer mandados o estaba dormido en otra habitación, razón por la cual no presenciaba los hechos.
En tratándose de niños y de hechos que se ejecutan en forma repetida durante largos periodos, no se le puede exigir a las víctimas que recuerden el número exacto de veces que acaecieron, pero sí deben suministrar algunos detalles sobre los lugares y forma como se llevaban a cabo los mismos, para garantizar el ejercicio de la defensa y llevarle al juez elementos que permitan inferir que dichos hechos si ocurrieron en el mundo fenoménico.
Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 8 El menor R.E.B.C. al ser indagado por el número de veces, en forma inmediata y sin dubitaciones, respondió que esos hechos ocurrieron en muchas oportunidades, cuando se encontraba en la casa de su abuela y en ocasiones en el local de sus padres. El menor señaló que los hechos acaecieron en el cuarto de la abuela cuando esta salía a hacer mandados y cuando su hermano menor estaba dormido en otra habitación, dijo no haber contado antes lo sucedido por cuanto no conocía acerca de la sexualidad, y una vez le fue enseñado el tema, sintió vergüenza, hasta que no pudo callar más dicha situación y decidió contar a su hermano y sus padres.
R.E.B.C. fue contundente al indicar que el acusado le tocaba los genitales y los glúteos, por encima y debajo de la ropa, y le practicaba sexo oral. Su declaración es espontánea, precisa, sin dubitaciones, no presenta dudas en su proceso de rememoración, adujo en repetidas oportunidades la forma como ocurrieron los tocamientos, entendía lo que se le preguntaba, sus respuestas fueron claras, seguras, coherentes y de forma inmediata, además es comprensible que durante tantos años haya guardado silencio de lo sucedido, pues cuando iniciaron los tocamientos, el menor no comprendía lo que ocurría. La defensa cuestiona la veracidad de la declaración porque el testigo varió el número de actos abusivos, empero, la Sala echa de menos esa información, la defensa no impugnó la credibilidad del testigo ni trajo al juicio, válidamente, esos hechos.
Continuando con el análisis de las pruebas, declaró la señora SANDRA MILENA CASTRO CÁRDENAS, madre del menor R.E.B.C.., quien manifestó que su hijo le contó lo sucedido cuando iba a cumplir 15 años de edad, señaló que el menor desde los 12 años se autoflagelaba, se tornó agresivo y bajó su nivel académico, en el año 2020 lo llevó a psiquiatría donde le diagnosticaron “bipolaridad” Al ser contrainterrogada dijo que presentó la denuncia por los presuntos actos sexuales, pero no fue testigo de los mismos.
Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 9 El testimonio de la madre es creíble y no se observa que su experiencia personal tenga incidencia en lo expuesto, fue clara en señalar la época en que observó el cambio de comportamiento de su hijo, sin que este contara lo ocurrido, lo que es concordante con lo expuesto por el adolescente, quien manifestó que sentía vergüenza y miedo de comunicar los abusos de que era víctima.
El dictamen rendido por el perito RAMSÉS ALBARÁN HIDALGO, médico legista, nada aporta a la demostración de los hechos, explicó que no hay signos de lesiones visibles y no se realizó examen genital. El médico legista no practicó un examen físico atendiendo el relato de la víctima y ante la falta de indicios de que existieran alteraciones físicas, pues los tocamientos no dejan rastro y respecto al acceso por vía anal, con el tiempo los rastros o huellas desaparecen, se trató de una decisión científica tendiente a no revictimizar.
La psicóloga CAROLINA ZULUAGA MEDELLIN realizó entrevista forense al menor E.A.M.G el 23 de noviembre de 2021, cuando contaba con 16 años de edad y concluyó que. “el adolescente REBC expone un relato sobre los hechos materia de investigación que guarda consistencia entre las diferentes versiones aportadas, cuenta con una estructura interna que conserva un sentido coherente y lógico.
El adolescente REBC presenta un funcionamiento mental estable sin presencia e indicadores asociados a un déficit cognitivo o alteraciones perceptuales, pensamientos sin alteración y conciencia conservada, estado psicológico estable debido a los tratamientos recibidos, el apoyo familiar y capacidad de resiliencia a nivel personal, se encuentra una recuperación paulatina de los cuadros sintomáticos desencadenados desde su adolescencia y posterior a la revelación síntomas asociados a un trastorno afectivo bipolar y a una reacción de estrés postraumático asociado a los hechos investigados.”.
La psicóloga fue clara en señalar las condiciones de salud en que se encontraba el adolescente examinado, sin percibir ningún tipo de alteración: “ respecto al funcionamiento mental del adolescente se encontró en el momento de la evaluación unos parámetros de adaptabilidad, es decir un funcionamiento mental estable sin presencia de delirios, sin presencia de alucinaciones o alteraciones sensoperceptuales.
Conciencia sin compromiso, una adecuada comunicación con acompañamiento afectivo y resonancia. El examinado sí contaba con una impresión Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 10 diagnóstica de trastorno afectivo bipolar donde se implementó el tratamiento farmacológico necesario con especialista desde el mes de abril de 2020 durante un mes fue internado en un hospital mental y en el mes de diciembre el joven y su madre deciden suspender el tratamiento ya que no veía necesario continuar con el tratamiento farmacológico.
Pero en términos generales el funcionamiento mental en el momento de la evaluación no presentaba ningún tipo de alteración”. La defensa no contra interrogó sobre estos temas, ni generó dudas en los conceptos de la experta, por lo que no es válido que en esta instancia los cuestione sin base científica, afirmando que la bipolaridad incide en la veracidad de lo declarado por la víctima.
A la investigadora SOL MARÍA RAYO MÉNDEZ no le constan los hechos materia de investigación, pues en el juicio indicó que recibió entrevista a la madre del menor, adelanto diligencia de reconocimiento fotográfico con el menor R.E.B.C y recepcionó entrevista del menor J.E.B.C., hermano menor de la víctima. Así las cosas, las pruebas decretadas y practicadas a petición de la Fiscalía tienen la capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia, demostrando más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del acusado.
De otro lado, los testigos de la defensa no tienen la capacidad de desvirtuar la acusación: La defensa trajo al juicio oral las declaraciones de Elizabeth Castro Castellanos, hermana del procesado, y Luz Dary Cárdenas Martínez, esposa del procesado y abuela del menor víctima, quienes dieron buenas referencias de su comportamiento, al asegurar que nunca notaron comportamientos libidinosos de su parte hacia el menor víctima y su hermano, a pesar de que compartió con ellos en muchas oportunidades durante varios años; la señora Cárdenas al ser contrainterrogada, reconoció que el menor se quedaba algunos fines de semana en su casa.
Estos relatos en nada relevan la responsabilidad endilgada en este caso, pues sus actitudes anteriores no Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 11 desnaturalizan el comportamiento delictivo por el que fue acusado y condenado en primera instancia. Sin que sea creíble aseverar que, a pesar de esa larga convivencia, desde que la víctima era un niño, nunca estuviera a solas con él acusado y este no tuviera oportunidad de realizar los actos objeto de juzgamiento.
Finalmente, el procesado indicó que debido al malgenio de la señora Sandra, siempre tuvieron diferencias, la madre del menor dijo cosas que no sucedieron, como por ejemplo que él la había violado; señaló que los menores permanecían juntos cuando iban a la casa donde él vivía, viendo televisión en la sala, dijo nunca haberse quedado solo con el menor y no recordar desde que edad iban los menores a su casa.
Afirmó que nunca le realizó tocamientos al menor R.E.B.C. La narración del procesado careció de respaldos probatorios objetivos que permitan asegurar la veracidad de sus dichos o por lo menos configurar una duda seria, relevante y concreta, no generada en la sospecha, sentimientos, intuición o presentimiento.1 Los testigos de la defensa no lograron desvirtuar la credibilidad del relato del menor R.E.B.C, es decir, su testimonio goza de poder suasorio para demostrar que padeció los actos sexuales y vejámenes perpetrados por el acusado.
Se concluye que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia, demostrando, más allá de toda duda razonable, la autoría y responsabilidad penal del ciudadano procesado, en la comisión de los hechos, lo que se logró con el testimonio del menor R.E.B.C. y el dictamen de la psicóloga Carolina Zuluaga Medellín, que corrobora que su relato es lógico y coherente, por lo que se confirmará la sentencia impugnada.
(ii) De la individualización de la pena y el principio de legalidad. 1 SP13189-2018 radicación No. 50836 del 10 de octubre de 2018. Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 12 Para resolver el segundo problema jurídico propuesto se analizará la tasación de la pena impuesta por el juzgado de primera instancia. La a quo estableció los cuartos de movilidad así: cuarto mínimo de 12 a 13 años 10 meses 15 días, primer cuanto medio de 13 años 10 meses 16 días a 15 años 9 meses, segundo cuarto medio de 15 años 9 meses 1 día a 17 años 7 meses 15 días, y cuarto máximo de 17 años 7 meses 16 días a 19 años 6 meses.
En aplicación del artículo 61 inciso 3° del Código Penal y por no existir circunstancias de mayor punibilidad, fijó la pena en el mínimo de la prevista, esto es, 12 años, y de conformidad con el artículo 31 del mismo estatuto, aumentó 3 años por el concurso homogéneo y sucesivo, fijando una pena definitiva de 15 años de prisión. Al observar la formulación de imputación estos fueron los hechos jurídicamente relevantes: “Según el relato del menor R.E.B.C, los hechos ocurrieron cuando tenía entre 5 añitos y 12 años, es decir, entre los años 2009 y 2016, en la casa de la abuela más exactamente en el cuarto de la mima, ubicado en el barrio Simón Bolívar, manzana 8 casa 16 en Armenia Quindío, y en el local de sus padres que son comerciantes y está ubicado en el barrio Obrero calle 31 No 18-06, momentos cuando hacia las tareas en la parte de atrás del local en una zona que tenían destinada para cocina, donde usted RDCC en calidad de abuelastro del menor REBC refiere que usted es un vigilante y lo describe como pilichuzudo lacio, que es bajito, pequeño, ñato, de piel morena, manifiesta que usted le tocaba la cola y el pene con sus manos por encima de la ropa, le daba besos en la boca y en otras se quitaba la ropa delante de él, y hacia que le tocara el menor el pene.
El menor R.E.B.C dice que sentía excitación, como era tan pequeño, y no entendía que era lo que pasaba, usted RDCC le decía que estaba enamorado de él, y para engañarlo le daba lo que él quisiera, refiere el menor, lonchera y además refiere zapatos Croydon, dice que eso sucedió en varias ocasiones, el menor refiere que esto paso en 3 ocasiones, el menor R.E.B.C manifiesta que sentía miedo que la familia terminara en peligro y que le daba pena contar lo que su abuelastro le hacía…” (subraya fuera de texto).
Por estos hechos la Fiscalía formuló imputación por un concurso de actos sexuales abusivos ocurridos en tres ocasiones, pero, al formular acusación Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 13 eliminó de los hechos jurídicamente relevantes lo referente a los tres actos abusivos y habló de actos repetitivos, sin limitar el concurso a un número específico.
El Fiscal puede variar la calificación jurídica en la formulación de acusación, pero sin alterar el marco fáctico de la imputación, y si decide hacerlo, es imperativo que concurra ante el juez de control de garantías y amplíe la formulación de la imputación, tema sobre el que ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Pero cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar otra diligencia de esa índole a fin de no sorprender al incriminado, limitante que subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que, si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto fáctico.
El límite, entonces, son los hechos registrados en la imputación, sin que se puedan considerar supuestos fácticos no incluidos en ella, máxime cuando tal modificación agrava la situación jurídica del incriminado. Esto significa que tales modificaciones serán posibles si se adelanta una audiencia de garantías adicional a la imputación para tales efectos y se realiza antes de la presentación del susodicho escrito.
El límite, entonces, son los hechos registrados en la imputación, sin que se puedan considerar supuestos fácticos no incluidos en ella, máxime cuando tal modificación agrava la situación jurídica del incriminado. Esto significa que tales modificaciones serán posibles si se adelanta una audiencia de garantías adicional a la imputación para tales efectos y se realiza antes de la presentación del susodicho escrito” 2.
Como en la hipótesis que nos ocupa se variaron los hechos jurídicamente relevantes pasando de tres actos a unos actos no cuantificados, sin que se procediera a ampliar la formulación de la imputación, se violentó el principio de congruencia, el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que se modificará la sentencia y por tanto la pena, condenando por un concurso de tres actos sexuales abusivos, agravados, conforme se formuló la imputación. La juez a quo tasó la pena para cada acto en doce (12) años e incrementó la misma en tres años, sin cumplir con el deber de motivar el incremento3, 2 SP3918-2020. 3 SP33458-2010.
Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 14 empero, como se trata de dos actos más, la Sala incrementará seis (6) meses por cada acto, para una pena total de 13 años. El incremento atiende la intensidad del dolo, se trata de una conducta que ocurrió en tres oportunidades, y el daño causado, además, trece años constituyen una respuesta adecuada teniendo en cuenta el concepto de necesidad de la pena, pues el procesado es una persona que carece de antecedentes penales y el monto de la pena permite hacer efectivos los fines que operan en fase de ejecución: prevención especial y reinserción social, fines que no se cumplen con penas excesivamente altas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de RDCC, con la MODIFICACIÓN de que se CONDENA por un concurso homogéneo de tres (3) actos sexuales abusivos, agravados, y la pena de prisión es de trece (13) años, y en el mismo monto será la inhabilitación de derechos y funciones públicas.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023 15 Radicación: 63 001 60 99021 2020 50023