Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: solicitud presentada con anterioridad o posterioridad a la formulación de imputación, requisitos «En el caso que nos ocupa, el fiscal sustentó la solicitud de preclusión realizando un nuevo estudio dogmático de los elementos que estructuran el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, análisis que lo llevó a concluir que la conducta carecía de lesividad porque la tenencia de un arma de fuego con el permiso vencido no lesiona el bien jurídico de la seguridad pública.
Para arribar a dicha conclusión la fiscalía no se fundamentó en nuevos elementos materiales probatorios recopilados con posterioridad a la formulación de la imputación, pues la existencia del permiso de porte de arma de fuego vencida era conocida desde la captura, y el dictamen sobre el arma y las municiones incautadas concluyen que son aptos para ser usados.
El fiscal que solicitó la preclusión lo que hizo fue plantear una interpretación dogmática diferente a la del homologo que formuló la imputación, sin que mediaran elementos materiales probatorios que justificaran una nueva interpretación, lo que es inadmisible en la dinámica que rige la figura de la preclusión de la investigación. El análisis que efectuó el fiscal es un estudio sustancial sobre la forma como debe interpretarse el tipo de tráfico, fabricación o porte de armas, estudio que ante la ausencia de novísimos elementos materiales probatorios que justifiquen su abordaje está reservado para ser analizado en sede de juicio oral, escenario propio para ello».
Fuentes: artículos 332 Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: AP 40367 de 2013, SP15910-2014, AP3724-2015, SP2424 de 2021 y STP9302 de 2022. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo nueve (9) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00059 2022 51698 Acusado: GAL Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Acta No. 057 Fecha de Lectura: mayo 17 de 2023 Hora: 9:00 a.m. 2 Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía, contra el auto proferido el 30 de marzo del presente año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante el cual negó la solicitud de preclusión de la investigación respecto al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS Según el escrito de acusación, al ciudadano procesado se le investiga por los siguientes hechos: “El 13 de septiembre del 2022 siendo las 07:15 horas en cumplimiento de una orden de allanamiento ordenada por la Fiscalía 21 Local CAVIF de Armenia Q., los agentes de policía de la SIJIN S.I. JOSE ANGEL ARIZA, ALEXANDER VILLANUEVA, PEDRONEL HERNANDEZ GRAJALEZ, en la casa # 1-20 de la calle 8, Barrio La pista de Circasia Q., encontraron entrando a la vivienda, a la señora MARYURI LOAIZA SERNA, victima en este asunto, quien les permitió la entrada y les indico el cuarto donde se encontraba el señor GAL y al tocar la puerta sale el mencionado quien permite el registro de su cuarto y es capturado con base en orden de captura ordenada por el juzgado primero promiscuo de Circasia Quindío por el delito de violencia intrafamiliar, en el cuarto se encuentra dentro de una meza de noche una bolsa pequeña plástica con 4 cartuchos metálicos en latón color plata y se fija como evidencia 1, en closet parte baja una caja fuerte cerrada pero el capturado colaboro para abrirla y en su interior había un arma de fuego, se fija como evidencia 2; igualmente se encontró dos cajas de cartón donde había 59 cartuchos para arma de fuego tipo revolver, se fija como evidencia 3,.
El capturado mostró permiso de autoridad competente vencido el 7 de agosto de 2011. El arma es de las siguientes características: Arma de fuego tipo revolver, marca smith & wesson, calibre.38L, modelo 67-1, número serial 13D1551, número interno 43916, acción por repetición manual, fabricación industrial USA, con capacidad para 6 cartuchos, con 6 cartuchos fabricación USA.38 special.
Elementos en buen estado de funcionamiento y mantenimiento. Igualmente 63 cartuchos fabricación USA.38 special. Elementos en buen estado de funcionamiento y mantenimiento. La señora MARYURI LOAIZA SERNA, victima en este asunto, en la denuncia formulada el 25 de agosto de 2022 contra el Sr. GAL manifiesta: “…..ESTOY DENUNCIANDO ESTOS HECHOS YA QUE HAN VENIDO SUCEDIENDO HACE CATORCE AÑOS, DONDE HE RECIBIDO GOLPES, AMENAZAS, INSULTOS DONDE ME DICE QUE YO SOY UNA PERRA, HUNA HIFUEPUTA, ME DICE QUE OJALÁ SE MUERA MI MAMÁ, A AELLA TAMBIEN LA INSULTA, Y LE DICE A MI FAMILIA QUE ME VA ENTREGAR EN 4 TABLAS, QUE LE VA A TIRAR UNA BOMBA A LA CASA, Y TODO ESTO LO DICE DELANTE DE MIS 3 HIJOS EL MALTRATO PSICOLÓGICO PARA ELLOS ES MUCHO YA QUE LOS NIÑOS ESTÁN AFECTADO Y MI HIJA CELESTE DE 4 AÑOS TIENE UN PROBLEMA QUE LA VOY A LLEVAR AL PSICOLÓGICO YA QUE REPITE TODO LO QUE DICE EL PAPÁ YA QUE LES DICE A LOS NIÑOS DEL JARDIN (LES DICE MALPARIDOS, PERROS, TE ODIO) Y ESO NO ES NORMAL, YA QUE MIS OTROS HIJOS SON SUMISOS ELLOS NO SON GROSEROS, ELLOS VIERON COMO EL PAPÁ Radicación: 63 001 60 00059 2022 51698 3 TUMBABA LAS PUERTAS DE UN APARTAMENTO DONDE VIVIAMOS Y LOS NIÑOS SE EONCIERON EN EL ARMARIO.
MIS HIJOS SE LLAMAN HELEN SHARIT CADAVIDE LOAIZA DE 15 AÑOS (EL LA CRIO DESDE UN AÑO), JUAN CAMILO DE 12 AÑOS Y LA NIÑA MENOR QUE SE LLAMA AYLIN CELESTE. YA ESTOY CANSADA DE ESTA SITUACIÓN PORQUE HAN SIDO MUCHOS LOS MALTRATOS HACIA MI Y HACIA MIS HIJOS, YO TENGO UN VIDEO DONDE EL LE PEGÓ A MI HIJO EN LA CARA Y FOTO. POR ESO QUIERO QUE LAS AUTORIDADES ME AYUDEN EN ESTA SITUACIÓN LA CUAL YA NO QUIERO VIVIR MÁS. EN LA COMISARIA SE EMPEZÓ EL PROCESO POR VIOLENCIA INTRAFAMILIAR PERO ÉL NO HA QUERIDO CUMPLIR LAS CITACIONES Y REINCIDE EN ESTO, YO DEJE LAS PRUEBAS COMO VIDEOS, FOTOS Y AUDIOS.
SIENTO QUE MI VIDA ESTÁ EN PELIGRO PORQUE ES UN HOMBRE AGRESIVO Y TIENE UN ARMA EN LA CASA Y EN CUALQUIER MOMENTO NOS PUEDE MATAR, YA QUE ME DIJO QUE A ÉL YA NO LE IMPORTABA NADA, Y PRACTICAMENTE TODOS LOS DÍAS ESTÁ LLEGANDO A LA CASA, Y EL VIERNES 19 DE AGOSTO DE 2022 LLEGÓ BORRACHO A LA CASA A TRATARME MAL A DECIRME QUE YO LE HABÍA VOTADO UN CASCO Y A DECIRME QUE YO ERA UNA BOBA HIFUEPUTA Y OTRAS COSAS MÁS. SE ENFRENTÓ CON MI HIJO PORQUE QUERÍA VOTARME LAS PLANTAS Y MI NIÑO SE LE ENFRENTÓ ”.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia preliminar celebrada el 14 de septiembre de 2022 ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Circasia, Quindío, se le formuló imputación al ciudadano GAL en calidad de autor de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, artículo 365 del C.P., en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de violencia intrafamiliar, art. 229 inciso segundo ídem. 2.
El 11 de octubre de 2022 la Fiscalía presentó escrito de acusación, el cual fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito. 3. El 30 de marzo del presente año, antes de iniciar la audiencia de formulación de acusación, el representante de la Fiscalía solicitó el retiro del escrito de acusación con relación a la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y solicitó la preclusión de la investigación con fundamento en la causal 4° del artículo 332 del Estatuto Procesal Penal -atipicidad del hecho investigado-.
Radicación: 63 001 60 00059 2022 51698 4 Argumentó que una revisión minuciosa de los elementos, evidencias e información legalmente obtenida le permite afirmar que respecto a la conducta atentatoria contra la seguridad pública no hay adecuación típica, es una conducta atípica. Explicó que el Decreto 2633 de 2022 adoptó las medidas necesarias para la suspensión general de los permisos para el porte de armas de fuego en todo el territorio nacional y facultó a las autoridades militares la expedición de resoluciones donde establecen restricciones, inclusive para la tenencia de arma de fuego en regiones donde el orden público se encuentra alterado, dejando la posibilidad de portar un arma solo a quien tenga permiso especial.
Consideró que carecer de permiso especial o permiso vigente no supera el análisis de la lesividad, esta persona no lesiona el bien jurídico de la seguridad pública, como quiera que porta un arma inventariada, de la cual el Estado tiene pleno conocimiento, posibilidad de seguimiento y ha recibido un pago por concepto de derechos de expedición. Anotó que si el permiso se encuentra vencido, la sanción no sería de carácter penal, sino la contemplada en el artículo 85 literal F del Decreto 330 del 17 de diciembre del año 93. 4.
El apoderado de la víctima se opuso a la pretensión del fiscal alegando que así el salvoconducto este vencido se incurre en la conducta delictiva, agregando que el arma fue utilizada para intimidar a su núcleo familiar; a su turno, el defensor coadyuvó la petición de la fiscalía. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad rechazó la solicitud de preclusión elevada por Fiscalía General de la Nación explicando que tener un arma de fuego con un salvoconducto vencido es una conducta típica y antijuridica.
LA APELACIÓN Radicación: 63 001 60 00059 2022 51698 5 El Fiscal interpuso el recurso de apelación con miras a que se revoque el auto impugnado, argumentado que esa arma en ningún momento, de acuerdo a lo consignado como hecho jurídicamente relevante en la acusación, no ha sido utilizada para intimidar o amenazar. Reiteró que para quien tiene un arma con el permiso vencido, la sanción, en aplicación al principio de la última ratio, es el decomiso del arma, a menos que pague la multa, que renueve y revalide el permiso.
El apoderado de la víctima solicitó la confirmación del auto impugnando y el defensor se aunó a la petición de revocatoria. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer de la apelación presentada, conforme lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si debe precluirse la investigación adelantada en contra GAL por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Antes de resolver el problema jurídico propuesto la Sala debe examinar si era procedente resolver de fondo la solicitud de preclusión presentada por el señor fiscal.
Desde el año 2013 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1 ha sostenido que la preclusión de la investigación presentada con posterioridad a la audiencia de formulación de imputación debe estar soportada en elementos materiales probatorios acopiados con posterioridad a dicho acto de parte. 1 AP 40367 de 2013. Radicación: 63 001 60 00059 2022 51698 6 Explicó la Corte que dada la progresividad propia del proceso penal, en la fase de indagación e investigación la labor de la fiscalía debe ser seria y ponderada, por manera tal que no es posible solicitar la preclusión con los mismos elementos que sirvieron de fundamento a la formulación de imputación: “Ahora, la normatividad referida no distingue entre la preclusión solicitada en la etapa de la investigación antes de la formulación de la imputación y la impetrada después de la misma, situación comprensible si se considera la estructura progresiva del sistema procesal acusatorio.
En efecto, una vez instaurada la denuncia o iniciada de oficio la indagación, el Fiscal elabora el programa metodológico orientado a constatar la materialidad y autoría de los hechos investigados. Si luego de desplegar amplias y suficientes labores investigativas, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, logra establecer la configuración del delito e inferir razonablemente la autoría o participación en el mismo, imputará cargos al investigado.
Por el contrario, si no obtiene dicha convicción y, además, encuentra presente alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, podrá solicitar la preclusión de la investigación. También es posible que una vez formulada la imputación se acopien nuevos elementos materiales probatorios que evidencien la configuración de alguna de las causales de preclusión enlistadas en el canon 332 ibidem, evento en el cual la Fiscalía estará legitimada para postular la figura preclusiva.
En ese contexto, la imputación de cargos debe obedecer a un ejercicio responsable de investigación por parte del ente acusador, de forma que no se presenten situaciones como la examinada donde se imputó el delito de prevaricato por acción e inmediatamente después, sin mediar el recaudo de elemento de juicio diferente, se solicitó la preclusión de la investigación. Tal situación se distancia de la estructura procesal diseñada por el legislador y muestra la extrema ligereza del fiscal en el manejo de la investigación a su cargo”.
La anterior interpretación fue reiterada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia2, al exigir la existencia de nuevos elementos materiales probatorios que sustenten la causal invocada: “En esa línea de pensamiento, si la Fiscalía en el sub examine ya había procedido a formular imputación, únicamente elementos de juicio novedosos a los obrantes para ese instante podían sustentar un cambio de su criterio (Cfr. CSJ AP, 24 Abr 2013, Rad. 2 SP15910-2014.
Radicación: 63 001 60 00059 2022 51698 7 40367), sin que se avizore cómo las estadísticas de producción o las calificaciones de servicios del funcionario tienen incidencia para infirmar los sucesos investigados, o cuál es la situación sustancial diversa que hace la entrevista de Diana Carolina Peñaloza Lozano trascendente con relación a las que suministraron sus compañeras de labores en el Juzgado Primero Civil Municipal de Bucaramanga. 4.
De otra parte, cabe agregar que no es la audiencia en la que se decide la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía -si ya se formuló imputación, como en este caso-, el escenario adecuado para agotar juicios de valor con efectos cognoscitivos más allá de toda duda respecto de los elementos constitutivos de la conducta punible, según lo depreca el defensor, entre otros, porque la decisión que decide acerca de este pedimento no es un fallo, sino un auto interlocutorio (Cfr. CSJ AP 5208-2014), y en consideración a que es el módulo acusación-juicio-sentencia el espacio al que pertenece la discusión y definición de tal controversia sustancial”.
Y en una tercera oportunidad la Corte3 ratificó la exigencia de elementos materiales probatorios nuevos o novedosos para sustentar la petición de preclusión impetrada con posterioridad a la formulación de la imputación: “El artículo 336 de la Ley 906 de 2004 señala que la Fiscalía presentará escrito de acusación cuando pueda afirmar, con probabilidad de verdad que: (i) la conducta delictiva existió, y, (ii) que el imputado es su autor o partícipe, aspectos que fueron estudiados precisamente para proceder a formular imputación en contra de la funcionaria, pues para que ésta proceda, el artículo 287 ibídem requiere la existencia de una inferencia razonable, en ambos casos, fundada en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida.
Yerra entonces el Tribunal cuando asegura que el ente investigador tiene la facultad ilimitada para formular imputación y seguidamente presentar solicitud de preclusión de la investigación, sin argumentación alguna, pues, aunque la imputación es un acto de parte, su procedencia se encuentra circunscrita a la existencia de una inferencia razonable, que al igual que la probabilidad de verdad, son juicios lógicos intermedios entre la duda y la superación de ésta.
Ahora, no se descarta que en cumplimiento de la labor investigativa realizada por la Fiscalía, con posterioridad a la formulación de acusación se recauden evidencias o surjan circunstancias que estructuren alguna de las causales señaladas por el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, lo cual tendrá que darse a conocer en el desarrollo de la audiencia; de lo contrario, el escenario propio para dilucidar cualquier duda, es el juicio oral y no la audiencia de preclusión de la investigación”. 3 AP3724-2015.
Radicación: 63 001 60 00059 2022 51698 8 En el caso que nos ocupa, el fiscal sustentó la solicitud de preclusión realizando un nuevo estudio dogmático de los elementos que estructuran el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, análisis que lo llevó a concluir que la conducta carecía de lesividad porque la tenencia de un arma de fuego con el permiso vencido no lesiona el bien jurídico de la seguridad pública.
Para arribar a dicha conclusión la fiscalía no se fundamentó en nuevos elementos materiales probatorios recopilados con posterioridad a la formulación de la imputación, pues la existencia del permiso de porte de arma de fuego vencida era conocida desde la captura, y el dictamen sobre el arma y las municiones incautadas concluyen que son aptos para ser usados.
El fiscal que solicitó la preclusión lo que hizo fue plantear una interpretación dogmática diferente a la del homologo que formuló la imputación, sin que mediaran elementos materiales probatorios que justificaran una nueva interpretación, lo que es inadmisible en la dinámica que rige la figura de la preclusión de la investigación. El análisis que efectuó el fiscal es un estudio sustancial sobre la forma como debe interpretarse el tipo de tráfico, fabricación o porte de armas, estudio que ante la ausencia de novísimos elementos materiales probatorios que justifiquen su abordaje está reservado para ser analizado en sede de juicio oral, escenario propio para ello.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala no puede entrar al análisis de si se estructuró o no el delito fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, dado que no se cuenta con elementos materiales probatorios que deban ser objeto de estudio para tales fines. En consecuencia, se negará la pretensión de la Fiscalía, CONFIRMANDO lo decidido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia.
De otro lado, como para presentar la solicitud de preclusión la Fiscalía retiró el escrito de acusación4 con relación a la conducta contra la seguridad pública, se 4 SP2424 de 2021 y STP9302 de 2022. Radicación: 63 001 60 00059 2022 51698 9 le recuerda que la actuación se encuentra en fase de investigación con relación a dicha conducta y se debe generar un nuevo número de SPOA.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 30 de marzo de 2023, mediante el cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia rechazó la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 00059 2022 51698