Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testimonio del menor: Defensor de familia, no es un requisito de validez / NULIDAD - Debido proceso: no se configura «En el caso que nos ocupa el defensor en la apelación cuestiona el hecho de que la menor victima declaró en juicio oral sin estar presente el defensor de familia, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006.
(…) Las normas que regulan la declaración de los niños y adolescentes se fundamentan en el interés superior del menor y están encaminadas a protegerlos a ellos, no a los ciudadanos procesados, por lo tanto, estos no están legitimados para reclamar la vigencia de unas garantías que no los irradian. En la recepción del testimonio se presentó una irregularidad que no afectó el derecho de defensa, por el contrario, el defensor ejerció plenamente el contradictorio a través del contra interrogatorio, y con su anuencia convalidó la actuación, además, de anularse la declaración se revictimizaría a la adolescente; en consecuencia, no se decretará la nulidad alegada».
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES - Víctima: testimonio, reglas para su apreciación / DELITOS SEXUALES - Conductas denominadas de «puerta cerrada» o de «privacidad», en las que el sujeto agente, por lo general, actúa sin la presencia de testigos / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica «La declaración de la víctima es creíble, la rindió con espontaneidad, fue precisa, sin dubitaciones, no presentaba dudas en el proceso de rememoración, dio detalles de tiempo, modo, lugar y la forma cómo sucedieron los hechos, sus respuestas fueron claras, seguras, coherentes y de forma inmediata, no hubo contradicciones en sus dichos a pesar de que el contra interrogatorio lo hizo directamente la defensa como si se tratara de un testigo adulto, a lo largo de toda la deposición señaló de manera directa al señor CJCV como su agresor, en quien depositó su confianza cuando ingresó al hotel y como la persona que aprovechó su estado de embriaguez y de inconciencia para accederla sin que ella estuviera en capacidad para emitir su consentimiento.
En tratándose del testimonio de la víctima que en este tipo de delitos que se ejecutan a puerta cerrada suele ser el único testigo, y una vez escrutado el testimonio y purgado de vicios, es suficiente para proferir sentencia condenatoria (…)». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR – Embriaguez / EMBRIAGUEZ - Fallas de la memoria «La adolescente contando apenas con 13 años de edad consumió cerveza, aguardiente y marihuana, la doctrina ha enseñado que el consumo de alcohol puede generar embriaguez y se caracteriza en disturbios biológicos y psíquicos que varían en intensidad y efectos por factores tales como la cantidad y clase de alcohol, y las condiciones orgánicas de quien lo consume, dentro de los trastornos que ello causa se encuentra la fase comatosa, cuando la concentración de alcohol es grande, la persona cae en un estado de sueño profundo que se denomina coma alcohólico, que lleva a la desconexión de la conciencia, en ese estado la persona no es peligrosa para los demás pero si para ella misma, por cuanto puede ser víctima de atentados o daños». 2 TESTIMONIO - Valoración probatoria / PRUEBA - Hecho notorio / PRUEBA SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: Obligaciones de la defensa / DOCUMENTAL - Fotografías: apreciación «El acusado y los testigos de la defensa sostienen que esa tarde estuvieron departiendo y recuerdan con exactitud la fecha porque las redes sociales estaban caídas y en Bogotá habían disturbios, hechos que no ostentan la categoría de hechos notorios y no fueron probados dentro del proceso, lo que impide corroborar la veracidad de sus dichos, además no todos los testigos fueron claros si en el barrio la Fachada tomaron cervezas o solo recogieron al cuarto acompañante, y el testigo Ronaldo Hernández Argüello no supo precisar donde compraron las cervezas limitándose a precisar que fue en una tienda al frente del parque y los otros dan a entender que fue dentro del parque.
El acusado afirmó tener un registro fotográfico de la reunión de esa tarde lo que se quedó en meros dichos, pues no se aportó esa esencial prueba, los dichos de los testigos de la defensa carecen de respaldos probatorios objetivos que permitan asegurar la veracidad o por lo menos configurar una duda seria, relevante y concreta». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: desconocimiento, pronunciarse en la sentencia sobre cargos no incluidos en la acusación (incongruencia positiva o por exceso) «La Sala, en cumplimiento del deber de velar por las garantías fundamentales de los ciudadanos procesados, observa que CJCV fue condenado en calidad de autor de los delitos de ACCESO CARNAL O ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO, en CONCURSO SUCESIVO Y HOMOGENEO, empero al revisar la formulación de acusación se aprecia que solo se formuló acusación por una conducta de punible, no por el concurso, violentándose, por tanto, el principio de congruencia al condenar por delitos por los que no se acusó».
Fuentes: artículos 207, 211, 212, 378 del Código Penal. Artículos 457 de la ley 906 de 2004. Artículo 150 de la Ley 1098 de 2006. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP2921-2022, SP 401-2021. Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 3 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, junio veintinueve (29) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 Acusado: CJCV Delito: Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir Acta No. 084 Fecha de Lectura: julio 6 de 2023 Hora: 8:30 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado CJCV, contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS En el escrito de acusación fueron narrados así: “… el día 26 de noviembre de 2019 CJCV, contactó a la menor SMAP de 13 años de edad a través del chat de Messenger proponiéndole se encontraran, acordando el encuentro para el día 28 del mismo mes y año; en efecto este día a eso de las 3:00 de la tarde se encontraron frente al Colegio Ciudadela del Sur, abordaron un taxi indicándole CJCV que los llevara al parque Cafetero y una vez allí CJCV le dijo a la menor que irían a un Hotel y previo al ingreso le entregó a la menor unas gafas para que se las pusieran y no creyeran que era una menor de edad, le dijo que agachara la cabeza y permaneciera en el celular, ingresando al Hotel Emperatriz ubicado en la carrera 14 No. 27-22 de Armenia Quindío, a eso de las 3:40 de la tarde, asignándoles una habitación del 4 piso del hotel, una vez en la habitación CJCV le dijo que se sentara, que qué iba a tomar y salió de la habitación, regresando con una botella de aguardiente, de la cual ingirieron cada uno aproximadamente unas 10 copas de este trago, al final la menor ya empezó a sentirse mareada; seguidamente, CJCV sacó de una maleta un cigarrillo con envoltura metálica, le ofreció a la menor para que probara, indicándole que siempre había una primera vez, como la menor se había puesto de pie CJCV le dio todas las explicaciones como debía fumarlo y una Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 4 vez la menor fumó cayó a la cama más mareada, mientras tanto CJCV salió y al momento regresó con dos cervezas, procediendo a levantar a la menor, le dio a tomar cerveza y ella se volvió a acostar, la desnudó y él también, seguidamente la penetró con su pene por la vagina, mientras que la menor se fue quedando dormida; para cuando la menor volvió a despertar, observó que estaba en la cama desnuda, con náuseas y su acompañante CJCV no estaba, volviéndose a acostar.
A eso de las 10:00 de la noche regresó CJCV, la menor le expresó que se iba, le dio $10.000 y la acompañó a coger un taxi, advirtiéndole que no dijera nada.”
ANTECEDENTES PROCESALES El 28 de agosto de 2021, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Circasia Quindío, se formuló imputación al señor CJCV, en calidad de autor a título de dolo de las conductas punibles de Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir o en estado de inconciencia, artículos 207 y 212, con circunstancias de agravación, articulo 211 numeral 4, y 5 del Código Penal en concurso heterogéneo con el delito de estímulo al uso ilícito, articulo 378 de la misma norma, Cargos que no fueron aceptados.
La formulación de acusación tuvo lugar el 29 de noviembre de 2021, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, donde la Fiscalía realizó cambio de calificación jurídica, suprimiendo el delito de estímulo al uso ilícito, la audiencia preparatoria se realizó el 5 de abril de 2022 y el juicio oral se llevó a cabo los días 13 de junio, 1 de agosto, 4 de octubre, 3 de noviembre de 2022.
El 6 de marzo de 2023 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA El Juez condenó a CJCV, a la pena principal de 204 meses de prisión, en calidad de autor de la conducta punible de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado, en concurso sucesivo y homogéneo ejecutado en contra de la integridad y formación sexual de la menor S.M.A.P, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y le negó cualquier tipo de subrogado.
Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 5 La sentencia se fundamentó en el testimonio de la menor S.M.A.P, al considerar que su relato es natural, conveniente y espontanea, fue explicita al indicar la confianza que le inspiraba el procesado al conocerlo años atrás cuando vivían en el mismo condominio, razón por la que permitió el encuentro y puesta en condición de inferioridad psíquica De otro lado, consideró que los testimonios de la defensa no alcanzan a generar siquiera duda alguna frente a la responsabilidad del procesado, no fueron contundentes ni creíbles, Finalmente, refiere que las pruebas de la fiscalía tienen plena credibilidad sobre la existencia del injusto, desvirtuando la presunción de inocencia del procesado, llevando al convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal del señor CJCV.
RECURSO DE APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo condenatorio, solicitando se revoque la sentencia y se absuelva por duda probatoria, se ordene su libertad, argumentando que: Hubo violación a la garantía fundamental de la presunción de inocencia al no aplicar el principio in dubio pro reo, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 7 de la Ley 906 de 2004.
Indicó que la Corte Constitucional ha precisado frente a la presunción de inocencia que no admite excepción alguna, e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance. Señaló que tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen la presunción de inocencia, aduce que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la Constitución y la ley amparan la presunción de Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 6 inocencia como derecho fundamental del investigado, por lo que no está obligado a presentar al juez prueba alguna que demuestre de su inocencia, imponiéndose a las autoridades el deber de demostrar su culpabilidad.
Refirió que el principio in dubio pro reo se vincula con la presunción de inocencia, y dicha presunción solo resulta desvirtuada cuando del material probatorio se proporcione la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado; si se presenta incertidumbre en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado.
Consideró que el fallo debió ser absolutorio, por ausencia de pruebas útiles que llevaran a la convicción del juez más allá de toda duda sobre la responsabilidad del procesado en la comisión de la conducta que se le acusó, de conformidad con el articulo 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal. Cuestionó que el testimonio de la menor en el juicio oral no se aportó bajo las directrices trazadas en el artículo 150 del Código de la Infancia y Adolescencia, las preguntas no le fueron formuladas en presencia de la Defensora de Familia y sin que la niña tuviera contacto directo con los asistentes a la audiencia. Arguyó que del testimonio de la menor no se derivan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de la supuesta conducta punible y contrario a ello, la menor mintió en su hogar acerca de lo sucedido, hay contradicción entre la entrevista y la versión en juicio en cuanto el tiempo que permaneció en el supuesto hotel, no fue clara si al momento de la supuesta conducta estaba dormida o despierta, por lo que no se le puede imprimir plena credibilidad a su testimonio Expresó que las pruebas practicadas en juicio respaldan la inocencia del procesado, sumado a ello que los testigos de descargo acreditaron que el procesado no se encontraba en el lugar señalado por la presunta víctima, concluyendo que la carga de la prueba la tiene la Fiscalía y bajo el principio de congruencia, para emitir sentencia condenatoria se debían probar todos los hechos de la acusación. Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 7 Cuestionó la labor adelantada por la Fiscalía frente a los supuestos hechos, pues refiere que no se investigó acerca del supuesto hotel donde ocurrieron los mismos, ni verificó los registros de ingreso y egreso de los visitantes, tampoco se tomó la muestra de ADN del procesado para ser cotejada con la muestra biológica encontrada en la menor, por situaciones administrativas del ente investigador, por lo que solo se probó que el día de los supuestos hechos, la menor sostuvo relaciones sexuales, pero no se probó que esas relaciones hubieran sido con el procesado.
Por lo anterior, consideró que se genera una duda más que razonable que debe resolverse a favor del procesado. La Fiscalía, como no recurrente, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, y solo se ocupará de lo que es materia de disenso y lo inescindiblemente vinculado.
Los problemas jurídicos a resolver consisten en: (i) establecer si el testimonio rendido por la menor S.M.A.P. está viciado de nulidad, y (ii) determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible por las que fue acusado. (i). De los posibles vicios del testimonio de la adolescente S.M.A.P. El Estatuto Procesal Penal establece en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004: “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”.
Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 8 La nulidad según lo ha indicado la jurisprudencia es un remedio extremo que no puede declararse frente a cualquier irregularidad procesal, sino que debe aplicarse cuando se violan gravemente garantías fundamentales como el debido proceso o el derecho de defensa. Como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es suficiente con que se exprese la existencia de una nulidad, sino que para su declaratoria se debe demostrar que existe una irregularidad sustancial que quebranta el debido proceso o derecho de defensa, la cual es irreparable y que la declaratoria de nulidad tiene efectos realmente reparadores del agravio1 En el caso que nos ocupa el defensor en la apelación cuestiona el hecho de que la menor victima declaró en juicio oral sin estar presente el defensor de familia, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006.
Lo consagrado en el artículo referido, hace parte de las garantías de la menor víctima quien para el momento de la declaración en juicio oral contaba con 16 años de edad; se tiene que, para dicha diligencia, la solicitud de que la menor declarara sin la presencia del defensor de familia la realizó la representante de la fiscalía, situación que fue aceptada por el juez y convalidada por el defensor que tenía el procesado en ese momento, quien no manifestó desacuerdo alguno. Durante la deposición de la menor el juez ordenó al procesado apagar la cámara, asegurando de esta manera los derechos de la menor víctima al no ser confrontada con su agresor.
Las normas que regulan la declaración de los niños y adolescentes se fundamentan en el interés superior del menor y están encaminadas a protegerlos a ellos, no a los ciudadanos procesados, por lo tanto, estos no están legitimados para reclamar la vigencia de unas garantías que no los irradian. 1 Auto AP2238-2020. Rad. 52121. Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 9 En la recepción del testimonio se presentó una irregularidad que no afectó el derecho de defensa, por el contrario, el defensor ejerció plenamente el contradictorio a través del contra interrogatorio, y con su anuencia convalidó la actuación, además, de anularse la declaración se revictimizaría a la adolescente; en consecuencia, no se decretará la nulidad alegada.
(ii). Valoración probatoria Para resolver el segundo problema jurídico propuesto, la Sala se dispone a analizar, a la luz de la sana crítica, las pruebas legalmente practicadas para determinar si efectivamente estas señalan que el ciudadano CJCV realizó acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir o en estado de inconciencia, en contra de la integridad y formación sexual de la menor S.M.A.P La respuesta al problema jurídico es positiva, la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable que el acusado CJCV es el autor de la conducta por la que fue acusado.
Respecto a la calidad de autor del acusado, la menor victima S.M.A.P declaró en juicio cuando contaba con 16 años 2 meses y 29 días y explicó que la abuela compró un apartamento en el año 2017 en Puerto Espejo, por lo que se fueron a vivir allí donde conoció al procesado, en el año 2018, quien vivía en el mismo lugar y tenían amigos en común, hicieron una amistad junto con su hermanastra y otras personas, compartían jugando futbol o dando vueltas en el conjunto, dejó de verlo en enero de 2019, y se vuelven a encontrar en noviembre, ella subió una historia de una foto a Facebook, el procesado por Messenger le hizo un comentario y la invitó a salir, ella aceptó, se encontraron el 28 de noviembre a las 3:00 p.m. en el colegio Ciudadela del Sur de Armenia, tomaron un taxi para el parque Cafetero, el cual ella asoció como el parque del Café, el procesado le manifestó que irían a un hotel, que nada malo le pasaría, le pidió que su pusiera unas gafas y entraron a la habitación, CJCV fue a la recepción y llevó cerveza, agua en botella y aguardiente.
Expuso que CJCV le dijo que solo ingresaban al hotel por un momento, que estuviera tranquila que todo iba a estar muy bien, por lo que pensó que era Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 10 para ver televisión, escuchar música y luego ir por un helado, siendo iniciativa de ella tomar cerveza mas no aguardiente, dijo haber fumado marihuana ante la insistencia del procesado, y que nunca le dio algún indicio al procesado de que podrían tener relaciones sexuales.
Al ser indagada por los hechos precisó que “… pues es por violación porque él me violó cuando tenía 13 años, es difícil para mí recordar eso, porque pues yo era una niña todavía, todavía soy una niña, pero eso ocurrió el 28 de noviembre del 2019 y cuando yo tenía apenas 13 años ” Aclaró que los hechos sucedieron en el hotel Emperatriz del parque Uribe, el recepcionista los dejó subir a la habitación en el cuarto piso sin quedar registrados en ningún libro, ni la indagaron por la edad, ella pidió una cerveza, mas no aguardiente, el procesado le dio a probar marihuana, al principio no quiso, pero como estaba medio mareada por la cerveza, terminó aceptando, y ahí es cuando él le dice del juego con las copas de aguardiente, de las que se tomó entre 5 a 7, y unas 2 cervezas quedando inconsciente y solo recordaba como 2 o 3 segundos “en la primera ocasión que recuerdo él prácticamente lo iba pues a penetrar, ese es como el primer segundo por decirlo así que recuerdo y lo otro es que ya estábamos como eh yo volteada como yo dándole la espalda a él, y pues él se movía, él gemía él obviamente por eso eh lo tengo como tan presente”.
Al ser indagada por el tiempo transcurrido entre consumir marihuana y quedar inconsciente dijo “Pues a ver primero o sea fue la marihuana como a los 2 minutos fue el juego y ya después cuando me caigo eso como unos que como unos 10 minutos en ese transcurso”. Indicó que desde que llegó al hotel hasta quedar inconsciente pasaron unas 2 horas, a la pregunta ¿qué paso en esos 2 o 3 segundos? respondió “Recuerdo que él a mí me está penetrando, pues en el primer segundo él prácticamente ya iba como a entrar y pues él me dice pues que no me va a doler y pues ahí es cuando como que pierdo otra vez el conocimiento, porque como que no sé me quedo dormida, no sé, y ya después otra vez cuando me vuelvo a como recordar, pues yo estoy dándole la espalda y él me está penetrando.” Manifestó no estar en sus cinco sentidos, pues tenía demasiado sueño por lo que no podía hacer nada, y cuando se despertó le dolía la vagina, pero solo pensaba en llegar a la casa en ese momento.
El procesado le dio 10.000 pesos para pagar el taxi, y notó que su SIM card estaba sin servicio y sin Messenger. Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 11 Expresó que llegó a la casa en el barrio la Virginia como a las 10:40 p.m. y luego fue en compañía de la madre al hospital cerca al estadio donde le realizaron exámenes vía vaginal y anal para determinar si había espermatozoides y exámenes de sangre; a la pregunta de por qué considera usted que lo sucedido no era un acto consentido, respondió: “Porque yo estaba bajo los efectos de sustancias del alcohol y de la marihuana, uno, primero que todo él al saber que yo estaba en eso, en ese en ese estado, no, no debió haberse aprovechado porque yo a él en ningún momento, le dije como eh que íbamos a estar juntos, o sea él fue como haciendo lo que quiso conmigo estando en ese estado”.
Expresó no poder defenderse porque estaba borracha, no estaba en sus cinco sentidos, porque se quedó dormida como unas cinco horas y solo recuerda esos 2 o 3 segundos y al llegar a su casa la mamá la llevó al hospital y le preguntó por lo sucedido, ella le dijo que iba para donde una amiga y que tres hombres llegaron de la nada y le dieron escopolamina, aseveró que inventó esa historia por la advertencia y miedo de lo que le pudiera hacer el procesado a ella o a la mamá, después pensó que debía decir la verdad por cuanto él se había aprovechado de ella estando inconsciente por los efectos de la marihuana y del alcohol.
Narró que con posterioridad el procesado le escribió al WhatsApp y ella le siguió la corriente con su mamá con el fin de obtener pruebas, por recomendaciones de Fiscalía o bienestar familiar. Refiere que el procesado subió o le envió una foto de ella desnuda a un compañero suyo, dañando de esa forma su integridad. Explicó que en dichos mensajes le indagó al procesado por lo sucedido: “yo le digo que, si me puede recordar lo que pasó que, porque yo no me acuerdo de nada, que, si me puede recordar entonces él específicamente ahí en las conversaciones, dice que estuvimos juntos cuatro veces y que esas cuatro veces se vino una vez dentro de mí también me dice pues de que me grabó, de que tiene unos videos.
Que, pues para vernos otra vez y mostrármelos que él me quería mostrar esos vídeos personalmente, que por chat no se podía”. La declaración de la víctima es creíble, la rindió con espontaneidad, fue precisa, sin dubitaciones, no presentaba dudas en el proceso de rememoración, dio detalles de tiempo, modo, lugar y la forma cómo sucedieron los hechos, sus respuestas fueron claras, seguras, coherentes y de forma inmediata, no hubo contradicciones en sus dichos a pesar de que el contra Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 12 interrogatorio lo hizo directamente la defensa como si se tratara de un testigo adulto, a lo largo de toda la deposición señaló de manera directa al señor CJCV como su agresor, en quien depositó su confianza cuando ingresó al hotel y como la persona que aprovechó su estado de embriaguez y de inconciencia para accederla sin que ella estuviera en capacidad para emitir su consentimiento.
En tratándose del testimonio de la victima que en este tipo de delitos que se ejecutan a puerta cerrada suele ser el único testigo, y una vez escrutado el testimonio y purgado de vicios, es suficiente para proferir sentencia condenatoria, tema sobre el que sostiene la Sala Penal2: “Sobre el particular, recaba la Sala en que este caso ofrece uno de aquellos eventos en que siendo la propia víctima agredida por la conducta punible, acude al proceso penal como testigo, sin que desde una perspectiva teórica pueda a priori pueda ser descalificado su relato por tal condición. Todo lo contrario, dependiendo de concretas circunstancias, esta clase de testigos son valorados con un plus de reconocimiento por tratarse en no pocas oportunidades de la prueba principal en orden al señalamiento de los perpetradores.
Es que la víctima de determinados delitos además de ser un testigo de excepción, suele tratarse del único capaz de indicar al autor o participe en su ejecución”. Al contrastar la declaración de la niña con las demás pruebas es corroborada, veamos: 1. La adolescente contando apenas con 13 años de edad consumió cerveza, aguardiente y marihuana, la doctrina ha enseñado que el consumo de alcohol puede generar embriaguez y se caracteriza en disturbios biológicos y psíquicos que varían en intensidad y efectos por factores tales como la cantidad y clase de alcohol, y las condiciones orgánicas de quien lo consume, dentro de los trastornos que ello causa se encuentra la fase comatosa, cuando la concentración de alcohol es grande, la persona cae en un estado de sueño profundo que se denomina coma alcohólico, que lleva a la desconexión de la conciencia, en ese estado la persona no es peligrosa para 2 SP2921-2022 Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 13 los demás pero si para ella misma, por cuanto puede ser víctima de atentados o daños.3 De otra parte, el doctrinante César Augusto Giraldo G, en lo relacionado con la inconciencia ha referido: “la inconciencia suele producirse…con el suministro de bebidas alcohólicas a las que adicionan sustancias depresoras del sistema nervioso central…el efecto aditivo del alcohol y de los depresores no permite muchas veces sino el recuerdo vago de la víctima, y en otras veces hay amnesia, el espectro de la inconciencia varía desde la confusión mental (inferioridad psíquica), hasta el coma superficial (inconciencia)”4 Sobre el estado de inconciencia la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: «no se requiere que quien entre en ese estado quede en el coma profundo, anterior a la muerte, sino que, simplemente, suficiente es la alteración de la capacidad cognitiva que le impida comprender lo que ocurre a su alrededor.
Así, los estados de inconsciencia que tienen importancia para el derecho penal son el sueño, la fiebre, la ebriedad, la sugestión hipnótica y la intoxicación por drogas, sin que su origen deba auscultarse en alteraciones patológicas, en cuanto apenas pueden constituir una etapa pasajera e incluso fugaz, padecida por una persona normal, su médula desde la perspectiva jurídica es la alteración que causan en el recto juicio y el influjo negativo en el proceso de autodeterminación y toma de decisiones». 5 (negrillas fuera de texto).
El estado de sueño profundo en que se sumió la niña víctima después del consumo de cerveza, aguardiente y marihuana, son compatibles con las descripciones que hace la doctrina, lo que le otorga credibilidad a sus dichos. 2. La señora Leidy Johanna Amézquita Pinillos, madre de la menor, relató que el 28 de noviembre la menor víctima le había pedido permiso hasta las 7 p.m. para ir a verse con su mejor amigo, que a eso de las 5:00 p.m. llamó a la menor quien le manifestó que estaba con Kevin y la escuchó diferente, indicó que como la menor no llegaba y no contestaba el teléfono salió a buscarla y al llegar nuevamente a su casa la vio despelucada, mal vestida, la notó muy rara, estaba desorientada, con mal aliento y nerviosa, por lo que la indaga por lo sucedido y la menor señaló que tres hombres la habían abordado y le dieron 3 Gómez López J.O. (2013) Tratado de derecho penal – Culpabilidad y causas de inculpabilidad. p. 926-929 Bogotá D.C. Ediciones doctrina y ley Ltda. 4 Giraldo C.A (1982) Medicina forense p. 97-98.
Bogotá D.C. Señal editora 5 SP 401-2021 radicación No. 55833 del 17 de febrero de 2021. Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 14 marihuana, que la habían botado en un parque y le dolía la vagina. Refirió que en el hospital a eso de la media noche llegó personal de la Fiscalía y tipo 2 a.m. la menor le cuenta la verdad en medio de lágrimas.
Agregó que, al otro día o dos días después, CJCV le escribe a preguntarle que como le había acabado de ir; señaló que en la Fiscalía le dijeron que estuviera tranquila que permitiera que la menor le escribiera al procesado delante de ella, porque eso eran pruebas. La versión de la madre coincide con lo expuesto por la adolescente sobre el permiso concedido, la hora en que salió y regresó a la casa, y lo más importante, el estado en que la observó, lo que la motivó a llevarla a un centro médico.
La defensa descalifica la credibilidad de la declaración de la adolescente por esa primera explicación que dio, mentira que es apenas lógica en una adolescente víctima de un delito sexual que mintió a su progenitora para acudir a una cita con su agresor, confluyen una serie de sentimientos, lo que no afecta la credibilidad de lo develado con posterioridad. 3.
Luis Carlos Serra Vargas, investigador del C.T.I de la Fiscalía, el 23 de diciembre de 2019 extrajo información del equipo celular de la menor de manera manual, con el mismo buffer tomó pantallazos de las conversaciones del WhatsApp sostenidas con una persona de nombre CJCV. En dichas conversaciones la persona llamada CJCV recuerda los hechos denunciados por la adolescente y da detalles que no recordaba la niña, lo que permite colegir que se trata de la persona que abusó sexualmente de ella y ese interlocutor menciona que tiene un hijo llamado Santiago y vive por la zona del parque Fundadores, lo que coincide con lo expuesto por el acusado en el juicio oral quien reconoció tener un hijo de nombre Santiago y haber vivido en esa época cerca al parque Fundadores de Armenia. 4.
El perito Julio César Mendoza Salazar, médico forense, realizó valoración el 2 de diciembre de 2019, sin que fuera necesario realizar examen físico, por cuanto a la menor se le hizo examen en el hospital del Sur el 28 de Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 15 noviembre de 2019 a las 11:52 p.m. en el que se registró: “eritema difuso de clítoris y de labios menores que se encuentran ligeramente tematizados a ambos lados, himen con desgarros antiguos”, señaló que el contexto del eritema y edema orienta hacia la existencia de una penetración reciente, igualmente indicó que en su informe registró que la menor tenía aliento a alcohol, por cuanto así lo consignó el medicó que atendió a la víctima en el hospital, y concluyó: “posible existencia de abuso sexual, paciente con antecedente de inicio de actividad sexual voluntaria previo al hecho denunciado”. 5.
La perito Mónica Lucía Restrepo Ortiz, bacterióloga de medicina legal, en el dictamen rendido analizó la prenda interior, el frotis oral, el frotis anal y el frotis vaginal, cuyo resultado fue positivo de semen en las muestras tomadas tanto del ano, la vagina y de la prenda interior de la menor S.M.A.P., lo que permite inferir que la menor tuvo relaciones sexuales en la forma por ella manifestada.
El testimonio de Sandra Milena Triviño Charry, psicóloga del ICBF, no puede ser entendido como un dictamen porque no se realizó con fines forenses sino dentro del marco del restablecimiento de derechos de la adolescente y su finalidad era verificar que no estuviera en estado de vulnerabilidad. De otro, la defensa trajo al juicio oral las declaraciones de Jefferson Stiv Atuesta Bohórquez, amigo del procesado, relató que para el 28 de noviembre de 2019 estuvo con el procesado, con Ronaldo y otra persona que recogieron en un barrio cercano y terminaron afuera del parque de la vida, después entraron y tomaron cerveza, hasta llegar la noche tipo 7 p.m. reiteró acordarse de la fecha por los problemas que había en Bogotá lo que no le permitió viajar, señalando que ese día era un jueves. además, dijo no olvidar la fecha porque también hubo problemas con las redes sociales.
El señor Ronaldo Hernández Argüello, también amigo del procesado, refirió que para el 28 de noviembre de 2019 estuvo en compañía del procesado y otros amigos en el parque de la vida hasta las 6 o 7 p.m. tomado cervezas que compraron en una tienda al frente del parque, sitio que no recuerda con exactitud, y tampoco recuerda quien las compró; al ser preguntado acerca de por qué se acordaba la fecha, respondió: “Pues bueno ese día había muchas protestas sí, y pues ese día CJCV me dio una cerveza, una cerveza es que no me acuerdo en el nombre.
Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 16 Bueno me dio una cerveza y yo no volví a encontrar esa cerveza, pues nunca y o sea ese día, pues esa cerveza sí me, o sea el sabor como que me llamó mucho la atención y pues no lo volví a encontrar por acá en Armenia ni nada en sí recuerdo es por la cerveza.”. finalmente señaló que el señor Jefferson fue el que le contó de la existencia del proceso.
El procesado renunció a su derecho de guardar silencio y señaló que llegó al conjunto Ribadeo en Puerto Espejo en el año 2016, donde vivía solo y conoció la menor S.M.A.P, que tenía el número y redes sociales de ella, pero que nunca estuvo a solas con la menor. Adujo no recordar con certeza que hizo el día 28 de noviembre de 2019, ni acordase de haber hablado o tener contacto con la menor para esa fecha, expuso que las acusaciones de la menor son falsas.
Con posterioridad relató que estuvo en compañía de tres amigos en el parque de la vida donde tomaron algunas cervezas y pasaron el resto de la tarde, de lo cual dijo tener un registro fotográfico, manifestó acordarse de la fecha porque a él le gusta subir fotos de sus actividades y ese día las redes sociales estaban colapsadas y no pudo subir su historia.
Al ser contrainterrogado, dijo acordarse de la fecha por que compartió con dos amigos que van a declarar en juicio, negó que después del 28 de noviembre de 2019 hubiese tenido alguna conversación con la víctima y ser la persona que respondió los mensajes de WhatsApp a la menor. El acusado y los testigos de la defensa sostienen que esa tarde estuvieron departiendo y recuerdan con exactitud la fecha porque las redes sociales estaban caídas y en Bogotá habían disturbios, hechos que no ostentan la categoría de hechos notorios y no fueron probados dentro del proceso, lo que impide corroborar la veracidad de sus dichos, además no todos los testigos fueron claros si en el barrio la Fachada tomaron cervezas o solo recogieron al cuarto acompañante, y el testigo Ronaldo Hernández Argüello no supo precisar donde compraron las cervezas limitándose a precisar que fue en una tienda al frente del parque y los otros dan a entender que fue dentro del parque.
El acusado afirmó tener un registro fotográfico de la reunión de esa tarde lo que se quedó en meros dichos, pues no se aportó esa esencial prueba, los dichos de los testigos de la defensa carecen de respaldos probatorios objetivos Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 17 que permitan asegurar la veracidad o por lo menos configurar una duda seria, relevante y concreta.
El testimonio de la menor víctima no fue impugnado con las entrevistas referidas por la defensa y las demás pruebas no logran establecer la existencia de motivos serios y reales que la llevaran a acusar falsamente al procesado. Al analizar en conjunto la totalidad de la pruebas practicadas, a la luz de la sana critica se concluye que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia, demostrando, más allá de toda duda razonable, la autoría y responsabilidad penal del ciudadano procesado en la comisión de los hechos por los que fue acusado sin que los testigos de la defensa lograran desvirtuar la prueba de cargo que conduce a probar la existencia del hecho y la autoría del ciudadano procesado, por lo que se confirmará la sentencia impugnada.
La Sala, en cumplimiento del deber de velar por las garantías fundamentales de los ciudadanos procesados, observa que CJCV fue condenado en calidad de autor de los delitos de ACCESO CARNAL O ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO, en CONCURSO SUCESIVO Y HOMOGENEO, empero al revisar la formulación de acusación se aprecia que solo se formuló acusación por una conducta de punible, no por el concurso, violentándose, por tanto, el principio de congruencia al condenar por delitos por los que no se acusó. En la sentencia impugnada al tasar la pena se impuso la pena mínima para la conducta agravada, 16 años, pena que se incrementó en 12 meses por el concurso de conductas punibles, para un total de 17 años o 204 meses de prisión. Para reestablecer las garantías fundamentales se deberá eliminar el incremento que se hiciera por el concurso de conductas punibles, por lo que la pena quedará en 16 años de prisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763 18
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 6 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de CJCV, con la MODIFICACIÓN que la condena es solo por el delito de ACCESO CARNAL O ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO y la pena de prisión que se impone es de DIECISEIS (16) AÑOS.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 00059 2019 02763