Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Reconocimiento fotográfico o en video: no es prueba en sí misma, hace parte del testimonio / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: cuando la víctima reconoce al victimario, evento en que el cuestionamiento de tratarse de descripciones genéricas sobre las características físicas no afectó su credibilidad, debido al señalamiento directo en audiencia de juicio oral «La defensa cuestiona que las víctimas hubieran realizado un reconocimiento fotográfico con una fotografía de una persona de menos edad y señalaran al procesado en dicha diligencia, sin haberlo visto como ella dice “personalmente”, sino de manera virtual, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el reconocimiento fotográfico es un acto de investigación, un mecanismo para individualizar a una persona, acto de investigación que debe valorarse en conjunto con el testimonio de quien hace el reconocimiento, reconocimiento que se ratificó en la audiencia de juicio oral en el que las victimas señalaron al procesado como su agresor, pues refirieron no olvidar su rostro, teniendo en cuenta la magnitud del daño y el trauma sufrido, explicación altamente razonable y creíble, una mujer difícilmente olvida el rostro de su agresor sexual el que tuvo a pocos centímetros de distancia».
TESTIMONIO - Apreciación probatoria: víctima, en delitos propios de cometerse en privado, delitos sexuales / PRUEBA - Retrato hablado «La Sala no observa la existencia de irregularidades en el proceso de individualización del acusado que pudieran conducir a errores señalando a una persona ajena a los hechos, la elaboración del retrato hablado se llevó a cabo con el testimonio de MAV, testigo que afirmó que le suministró al morfólogo las características del agresor que conservaba en su memoria y los que recordaba por haberlo tenido muy cerca y durante un largo período, afirmación razonable y creíble, no se trató de la imagen de un hombre cualquiera sino del que la abusó sexualmente y en forma violenta, hechos que se conservan en la memoria, retrato hablado que fue asociado por una ciudadana, sin ningún interés en el caso, con una persona que conocía».
TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, evento en que son trascendentes «A juicio de la Sala la discusión sobre el estado de la casa, si estaba o no abandonada, no tiene trascendencia, algunos testigos dicen que parecía abandonada, otros, medio abandonada, que no estaba habitada en esos momentos, aunque tenía algunos muebles, que estaba sucia y había una tasa de arroz crudo en la cocina, lo cierto es que la casa no estaba habitada en esa época y tenía poca seguridad en sus puertas, siendo fácil el acceso de extraños, (…)» TESTIMONIO - Valoración probatoria: en conjunto con los demás medios de prueba «(…) el señor John Herbert Barrera, conocido del procesado refirió que para el 20 de junio de 2018 el procesado estaba trabajando con él y siempre permanecieron juntos mientras estaban laborando y que le parecía una gran persona, llama la atención que recuerde ese día con tanta claridad, pero no 2 recuerda detalles de otras oportunidades en que dijo trabajó con el procesado.
Esos relatos en nada relevan la responsabilidad deducida en este caso, pues sus actitudes anteriores no desnaturalizan el comportamiento delictivo por el que fue acusado, condenado en primera instancia y que se demostró con las pruebas a que se ha hecho mención con anterioridad. Se destaca que la narración de estos testigos de la defensa en especial el del señor John Herbert Barrera, carecen de respaldos probatorios objetivos que permitan asegurar la veracidad de sus dichos o por lo menos configurar una duda seria, relevante y concreta, no generada en la sospecha, sentimientos, intuición o presentimiento».
HURTO - Elementos: elemento subjetivo, propósito de obtener provecho / HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO - No se configura «Ahora bien, al ciudadano DFBC se le acusó y condenó como autor del delito de hurto calificado y agravado que recayó sobre dos teléfonos celulares y la suma de diez mil pesos, empero, las pruebas revelan que los dos teléfonos fueron dejados abandonados el mismo día en una zona rural aledaña, conocida como el sector de Bonanza, lugar en el que fueron recuperados por la investigadora Ángela Mosos Ladino y el investigador Alexander Duque Soto, en mal estado, quebrados.
Lo anterior permite inferir que la intención del autor del ilícito no era la de apoderarse de los dos teléfonos celulares sino dejar incomunicadas a las víctimas para garantizar su huida y es por ello que en una vereda aledaña los dejó abandonados y en mal estado. En este orden de ideas, la conducta no se encuadra típicamente en el delito de hurto descrita en el artículo 239 del estatuto punitivo que consagra: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro…”, no se trata de cualquier apoderamiento sino del que se realiza con el ánimo de obtener un provecho ilícito que debe tener connotaciones de carácter económico, pues ese es el bien jurídico tutelado por la norma, ese es el ámbito de protección de la norma.
Como no se demostró que el ciudadano procesado se hubiera apoderado de los teléfonos para obtener un provecho de carácter económico, por el contrario, todo parece indicar que lo pretendido era dejarlos abandonados e inutilizados para garantizar su huida, deberá absolverle por dicha conducta». Fuentes: artículos 205, 206, 31, 239, 240 del Código Penal.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP4107-2016, SP13189-2018 Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 3 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo veintinueve (29) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 Acusado: DFBC Delito: Acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado Acta No. 067 Fecha de Lectura: mayo 31 de 2023 Hora: 9:30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado DFBC, contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS En el escrito de acusación fueron narrados así: “… Indican los elementos de conocimiento que el 20 de junio de 2018, a eso de las 3:30 de la tarde cuando MAV y EAME, jóvenes de 20 años de edad, se desplazaban cada una a caballo por la Vereda Maravelez Finca Primavera, del municipio de la Tebaida, Quindío, y al pasar por la finca El Zafiro, fueron asaltadas con arma de fuego por DFBC, obligándolas a descender de los caballos, le sustrajo a Elisa el celular y a MAV la suma de $10.000, y bajo amenazas de muerte las hizo desplazar hasta una vivienda de aspecto abandonada, ubicada en ese sector solitario y despoblado, las obligó apuntándoles con el arma de fuego a seguir al segundo piso del inmueble y en un cuarto amoblado, las hizo arrodillar, las amarró de las manos y los pies con un alambre y cordones que le quitó a sus zapatos, las acostó en el piso boca abajo, luego a MAV la hizo arrodillar, procedió a realizarle tocamientos en su cuerpo, encontrándole el celular que ella había escondido en la parte trasera, entre el pantalón y su cuerpo, por lo que le proporcionó un golpe en la espalda, la lanzó al piso por haber escondido el celular y luego le lanzó un nuevo golpe en la cara; enseguida DFBC salió del lugar a atender una llamada y al regresar inmediatamente Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 4 observó que MAV estaba tratando de zafarse, por lo que nuevamente la golpeó en la cara en dos oportunidades, y la arrastró de los pies por el piso del cuarto, mientras que las seguía amenazando de muerte con el arma de fuego tipo pistola.
Después de esto procedió con fuerza, a quitarles a las dos jóvenes, el pantalón y la ropa interior; como MAV le pidió que no le hiciera nada a su amiga Elisa, recibió como respuesta que DFBC Fernando se le lanzara encima la golpeara y terminara a la fuerza de quitarle la ropa blusa y el brasier, procediendo a manosearla babosearla y besarla por todo el cuerpo; seguidamente les preguntó que si planificaban o si eran vírgenes, y lanzando a MAV a una cama, se quitó el pantalón y la obligó a realizarle sexo oral, luego se subió a la cama colocó a MAV boca abajo y la penetró por la vagina, después de esto, se masturbó y eyaculó en la cara de MAV, limpiándola con una funda que le quitó a una almohada.
A EAME también la toco y la obligó a realizarle sexo oral. Como en ese momento MAV le expresó que ya las debían de estar buscando, se puso nervioso y ansioso les dijo que no quería verlas en la calle, que él sabía quiénes eran, y si lo denunciaban las mataba, huyendo del lugar en una motocicleta color negro. Los celulares fueron encontrados ese mismo día en mal estado, en la Finca La Guinea, aledaña al lugar de los hechos.”
ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de mayo de 2020, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Tebaida, Quindío, se formuló imputación al señor DFBC, en calidad de autor a título de dolo de las conductas punibles de acceso carnal violento en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo, con actos sexuales violentos, artículos 205, 206, 31 del Código Penal, en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con lesiones personales, artículo 111, 112 de la misma norma; con circunstancia de mayor punibilidad No. 5 del artículo 58, al contemplar la ejecución de la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima con arma de fuego, aprovechando el lugar solitario y deshabitado.
Cargos que no fueron aceptados. La formulación de acusación tuvo lugar el 4 de agosto de 2020, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, donde la Fiscalía realizó cambio de calificación jurídica, suprimiendo los delitos de lesiones personales y actos sexuales violentos, y adicionó el delito de hurto calificado y agravado, la audiencia preparatoria se realizó el 18 de noviembre de 2020 y el juicio oral se llevó a cabo los días 4 de febrero, 19 de abril, 14 de mayo, 13 y 19 de agosto, 14 y 22 de octubre de 2021, 31 de enero, 16 de mayo, 19 de julio, 3 y 25 de Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 5 octubre de 2022.
El 6 de diciembre de 2022 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA El Juez condenó a DFBC a la pena principal de 18 años de prisión, en calidad de autor de la conducta punible de acceso carnal violento en concurso sucesivo y homogéneo y hurto calificado, que cometió en contra de la integridad y formación sexual de las señoras MAV y de EAME, y su patrimonio económico, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y le negó cualquier tipo de subrogado.
La sentencia se fundamentó en los testimonios de MAV y de EAME, al considerar que sus relatos fueron claros, precisos y contundentes de la manera como se presentaron los hechos, señalando a DFBC como autor de los mismos, dichos ratificados con el testimonio de la médico legista, Dra. LINA MARIA ZULUAGA quien refirió encontrar signos de violencia física y sexual, sin que haya evidencia o testimonio que ponga en duda las afirmaciones de MAV.
Consideró que los reparos elevados por la defensora del procesado no logran desacreditar los testimonios de las víctimas, quienes reconocieron al agresor por medio de álbum fotográfico, previo retrato hablado. RECURSO DE APELACIÓN La defensora del procesado apeló el fallo condenatorio, solicitando se revoque la sentencia y se absuelva por duda probatoria, argumentando que el juez desconoció la prueba aportada por la defensa con la que desvirtuó el testimonio de las víctimas.
Aduce que logró controvertir el testimonio de las víctimas, no sólo a través del interrogatorio cruzado, sino con las pruebas allegadas e incorporadas con valor probatorio en desarrollo de la actuación. Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 6 Hizo reparos a varios aspectos: 1. Las víctimas en reconocimientos fotográficos de manera primigenia señalaron a un joven de unos 25 años que aparecía en la imagen, cuando el capturado arriba casi a los 50 años, nunca lo vieron personalmente, las audiencias fueron virtuales y semipresenciales, pero el procesado siempre se conectó desde el establecimiento carcelario, sin que pudieran observar aspectos como movimientos, miradas, forma de caminar, contextura física del cuerpo entero, lo cual aunado a los errores de la policía judicial en el retrato hablado no es un detalle de poca monta. 2.
Las víctimas fueron confundías por los funcionarios de policía judicial, hasta hacerles creer que era la persona que les indicaban en el retrato hablado, para ello tomaron imágenes del Facebook. El investigador Juan Castillo refirió que el caso fue priorizado y en el contrainterrogatorio, negó tal situación, por lo que se pudo dar un falso positivo.
Señala que hubo contradicciones por ella señaladas, tanto en el contrainterrogatorio como en las pruebas allegadas a juicio, pues la casa donde sucedieron los hechos no estaba abandonada, según la declaración de una testigo que es ingeniera; que el casero y propietario de dicho inmueble no conocen al procesado, y plantea el interrogante de ¿cómo ingresó sin violentar nada? Refiere que las víctimas en su declaración no dieron cuenta de tatuajes, pues el procesado tiene tatuajes en los dedos, y la señora EAME en su declaración dijo observar las manos del agresor y que eran tersas y pulcras, ¿entonces como no vio los tatuajes? El procesado al ser trabajador de la construcción no puede tener las manos de esas características.
Cuestiona que el Juez en su decisión no haya realizado una debida valoración probatoria, por haber condenado a un inocente, igualmente, señala que el juez descarto el testimonio del morfólogo Víctor Sanabria, quien advirtió de diferentes errores en el retrato hablado y los reconocimientos fotográficos efectuados por la fiscalía, y quien concluyo que el presunto agresor no es la misma persona que ha sido condenada, el retrato hablado y la fotografía no hay Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 7 coincidencia del 50 por ciento, por lo que habiendo duda razonable se debe resolver a favor del procesado.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en las conductas punibles por las que fue acusado.
Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se dispone a analizar, a la luz de la sana crítica, las pruebas legalmente practicadas para determinar si efectivamente existen pruebas que señalen que el ciudadano DFBC realizó acceso carnal violento en concurso sucesivo y homogéneo y en concurso heterogéneo con hurto calificado, en contra de la integridad y formación sexual y el patrimonio económico de las señoras MAV y de EAME.
La respuesta al problema jurídico es positiva, la fiscalía demostró más allá de toda duda razonable que el acusado DFBC es el autor de las conductas por las que fue acusado, con excepción del hurto de los teléfonos celulares. Sobre la ocurrencia de los hechos no existe duda, se cuenta con la declaración de las víctimas MAV y EAME quienes narraron en forma similar la forma como ocurrieron los mismos, como fueron intimidadas con un arma de fuego, obligadas a descender de los caballos, ingresar a una casa donde fueron despojadas de sus teléfonos celulares y de la suma de diez mil pesos, para luego ser atadas de pies y manos para proceder a realizarles tocamientos erótico sexuales y penetración por vía oral y vaginal.
Lo anterior es corroborado con el dictamen rendido por la perito Lina María Zuluaga, médica forense, quien examinó a la señorita MAV dictaminando una incapacidad médico legal provisional de 15 días, y concluyendo: “presenta signos Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 8 de lesiones externas violentos, tanto en área genital como extra genital, al nivel extra genital se observó lesiones en cara, además, signos claros de atadura en manos y en tobillos.
Se realiza examen genital, pues hasta la valoración la examinada no ha recibido atención en urgencias al examen genital realizado el día de hoy se encuentra un himen angular no íntegro, presenta desgarro antiguo hacia las 3 correlaciones a las manecillas del reloj, presenta pequeño desgarro lineal con bordes y literatos o recientes a las 7, con relación a las manecillas de reloj.
Que no se extiende hasta la base de implantación, lo cual indica penetración vaginal, tanto reciente como antigua, se toma muestras forenses para búsqueda espermatozoide. ”, explicó que existió mucha violencia porque encontrar un desgarro genital reciente después de que una mujer ha empezado vida sexual, es muy poco probable, solo se presenta cuando hay mucha violencia durante la penetración. La defensa no discute la configuración del tipo objetivo, cuestiona la autoría en esos hechos por parte del acusado.
Respecto al proceso de identificación del acusado, que es uno de los temas cuestionados por la defensa, la víctima MAV explicó que 5 u 8 días después de los hechos realizó un retrato hablado con el morfólogo, al mes y medio o dos meses un reconocimiento fotográfico y un año antes del juicio otro reconocimiento fotográfico. Expuso que los datos que le entregó al morfólogo para hacer el retrato hablado los tiene en su mente, pues tuvo al agresor muy cerca y lo miraba a su cara lo que le acarreó que este la golpeara, a la pregunta de: “usted ha dado las características de esta persona, ¿por qué la puede identificar como la misma? Respondió: “Porque como les he dicho, pues en repetidas ocasiones lo sus ojos, sus cejas, su nariz, su boca, la forma de su cabeza y de su cara es igual, con o sin pelo”.
Aseveró que durante el reconocimiento fotográfico le mostraron un grupo de personas, donde ella reconoció al agresor, resaltando que para ese momento no sabía cómo se llamaba, y pese a que en la foto estaba más joven y con cabello, morfológicamente hay cosas que no cambian, dijo haber realizado un segundo reconocimiento fotográfico con imágenes más recientes.
“Pero sus rasgos, lo que decidimos sus ojos, sus cejas, su mirada, eran las mismas y pues fue una persona que yo tuve así de cerca creo que eso no se olvida”. Explicó que el agresor nunca se cubrió el rostro. Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 9 En el juicio señaló al acusado como el autor de conducta sometida a juzgamiento: “… este señor DFBC, que se encuentra en este momento en la sala, me violó. Atentó contra mi integridad, me golpeó y me amenazó con matarme a mí y a mi amiga Elisa ” Al ser preguntada por las características del agresor respondió: “…era una persona de tez trigueña, era una persona que tenía su pelo rapado, o sea, se veía que sí le nacía pelo, tenía entradas, pero pero se pasaba la máquina de una estatura, o sea, yo mido 1.70, 1.72 el medía, o sea yo lo alcanzaba a mirar más o menos a mi altura, un poco más, de contextura normal, mediana, o sea, no era una persona gorda, robusta ni era una persona supremamente delgada.
Eh tenía sus manos limpias no olía mal, o sea, no era un trabajador del campo ”. Explicó que la persona que la agredió no tenía cabello y contaba aproximadamente con 40 años de edad, y que es la misma persona que le presentaron en el álbum fotográfico pese a que esa imagen corresponde a una persona de unos 20 años y con cabello largo, indicando que sus características morfológicas son las mismas.
EAME en el juicio señaló al acusado y explicó: “Todos los rasgos físicos y el recuerdo están vividos cuando, cuando veo esta persona en la pantalla, de verdad es impresionante, todos los rasgos que yo me acordaba la característica, pues de su pelo, que era calvo, los ojos cafés, la nariz, tiene la misma forma recta, la boca también tiene la misma forma, su color de piel, su acento también Créame que, si no estuviera segura, yo no pasaría por esto, que es tan difícil y muy vergonzoso para mí venir a contar todo con detalles si no estuviera segura no lo hubiera hecho” agregando que el agresor nunca ocultó su rostro.
Aclaró que solo se vinculó al proceso después de la captura. La defensa cuestiona que las víctimas hubieran realizado un reconocimiento fotográfico con una fotografía de una persona de menos edad y señalaran al procesado en dicha diligencia, sin haberlo visto como ella dice “personalmente”, sino de manera virtual, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el reconocimiento fotográfico es un acto de investigación, un mecanismo para individualizar a una persona, acto de investigación que debe valorarse en conjunto con el testimonio de quien hace el reconocimiento, reconocimiento que se ratificó en la audiencia de juicio oral en el que las victimas señalaron al procesado como su agresor, pues refirieron no olvidar su rostro, teniendo en cuenta la magnitud del daño y el trauma sufrido, explicación altamente razonable y creíble, una mujer difícilmente olvida el rostro de su agresor sexual el que tuvo a pocos centímetros de distancia. Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 10 Por otra parte, no hay pruebas que demuestren que las ofendidas fueron presionadas, sometidas o confundidas por los investigadores del caso, como pretende hacerlo ver la defensora, contrario a ello se demostró que durante la diligencia de reconocimiento fotográfico estuvo presente la agente del ministerio público como garante de derechos y garantías fundamentales de los sujetos procesales, sin que quedaran constancias de alguna irregularidad.
El proceso de individualización del autor de los hechos denunciados, como ya se mencionó, se llevó a cabo en primer lugar con la elaboración de un retrato hablado, acto de investigación que se llevó a cabo con la información suministrada por la víctima MAV al morfólogo Ferney Ruiz Sánchez, quien posteriormente realizó un álbum fotográfico y un cotejo morfológico.
El experto explicó que utilizó técnicas en morfología, una entrevista informal sobre las características físicas o morfológicas de una persona con la finalidad de plasmarlas en un formato especial y estipulado por la fiscalía, a veces se le muestran imágenes de internet mostrando diferentes tipos de rostros ayudándole de manera técnica para que esa persona pueda centrarse en la imagen y la dibuje, luego él lo plasma en un formato a mano alzada o con la ayuda de Internet, lo que se le muestra a la persona, se le hacen las correcciones, finalmente ella acepta que la persona en la que ella pretende describir y se le entrega un investigador.
Respecto al álbum, la imagen fue aportada por el investigador del caso, el señor Gastón, quien dijo que dicha imagen fue extracta de la red social Facebook. Lo que se pidió fue cotejar unas imágenes de la red social con una imagen de una consulta web vieja, o sea, de una primera célula que se sacó hace muchos años con la Cédula de ciudadanía actual.
Indicó que en esas imágenes se verifican la forma de las cejas, de los ojos, la nariz, de las orejas, la forma de la boca, el contorno del rostro y el mentón, se destacan aproximadamente 9 puntos característicos que presentan similitud, y el cotejo morfológico arrojó como resultado una gran semejanza del 80 a 100 por ciento, entre las imágenes del álbum fotográfico con la imagen de la consulta web del procesado.
Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 11 Ahora bien, una vez elaborado el retrato hablado este fue publicado en el diario La Crónica del Quindío y circuló por las redes sociales, fue así como la señora Judy Andrea Marín Ospina refirió que vio un retrato a lápiz en el chat del colegio de su hijo de un presunto violador de unas niñas, retrato que para ella correspondía al señor DFBC, era muy parecido, razón por la cual decidió contarle al sacerdote Fabián Andrés Ramos y a un agente del CTI.
Eduard Harber Cardona Vanegas investigador del CTI expresó que fue contactado por una conocida, quien le manifestó haber reconocido al procesado, toda vez que, había salido un retrato hablado en el periódico, da el nombre de DFBC, por lo que realizó un informe de investigador de fuente no formal y lo aportó al investigador del caso. Gastón Ernesto Cuesta García, investigador del CTI quien realizó diferentes actos de investigación reveló que el señor Felipe Izasa, primo de una de las víctimas le comentó que recibió una llamada de un sacerdote de nombre Fabián quien le manifiesta que tiene una información importante para el caso, y es así como se llega a la identificación del señor DFBC, información que fue corroborada por Felipe Isaza, primo de la víctima MAV.
La defensa cuestionó la forma como se elaboró el retrato hablado y para ello llevó al juicio a Víctor Julio Sanabria Martínez, quien dijo ser morfólogo pensionado de la fiscalía, y criticó la técnica utilizada por el experto de la fiscalía, explicó que tomar fotografías de la web es un error, el retrato se debe hacer es con base en la descripción de una víctima, se violan los protocolos y las implicaciones son gravísimas de poder implicar a una persona que no cometió el delito, porque el retrato se puede parecer frente a una persona que en realidad no cometió este hecho, concluyendo que fue el experto quien guió la elaboración del retrato, llevó a esta persona a elaborar el retrato de acuerdo a alguna imagen base que se tiene dentro del texto de consulta de la web.
La Sala no observa la existencia de irregularidades en el proceso de individualización del acusado que pudieran conducir a errores señalando a una persona ajena a los hechos, la elaboración del retrato hablado se llevó a cabo con el testimonio de MAV, testigo que afirmó que le suministró al morfólogo las Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 12 características del agresor que conservaba en su memoria y los que recordaba por haberlo tenido muy cerca y durante un largo período, afirmación razonable y creíble, no se trató de la imagen de un hombre cualquiera sino del que la abusó sexualmente y en forma violenta, hechos que se conservan en la memoria, retrato hablado que fue asociado por una ciudadana, sin ningún interés en el caso, con una persona que conocía. Las dos víctimas señalaron en el juicio al acusado como el autor de las conductas investigadas, declaraciones que fueron espontáneas, precisas, sin dubitaciones, sin dificultades en el proceso de rememoración, fue detallada con circunstancias de tiempo, modo y lugar, sus respuestas fueron claras, seguras, de forma inmediata, no hubo contradicciones en sus dichos, existiendo coherencia interna y externa, sin que existan indicios de que se quiere señalar a una persona ajena a los hechos.
El proceso de individualización y los reconocimientos fotográficos no son actos de investigación que deban valorarse en forma independiente, su escrutinio se hace a través del testimonio rendido en el juicio, tema sobre el que ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1: “(i) El reconocimiento fotográfico es un método de identificación, según se desprende del capítulo cuarto, título primero, del libro segundo del Código Penal, cuya denominación es justamente «Métodos de Investigación», incluyendo dentro de éstos, en el artículo 252, el reconocimiento por medio de fotografías o videos.
Al respecto esta Corporación ha sostenido: Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial. Sobre lo primero, recuérdese cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha sido enfática en señalar que los reconocimientos constituyen una prolongación de los testimonios.
Y en relación con lo segundo, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento. (CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 38773). La Sala ha venido construyendo una línea jurisprudencial con la que se busca dar claridad en torno a que reconocimientos a través de fotografías o videos, no son 1 SP4107-2016.
Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 13 una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratada de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento y, en conjunto, con los demás medios de convicción.”.
La señorita MAV observó una motocicleta en el lugar los hechos: “…cuando íbamos entrando a la finca, yo alcanzo a ver una moto que está parqueada detrás de una casa de muñecas, como escondida, pero algo se lograba ver, era una moto tipo Discovery verde con negro…”, y en una motocicleta el agresor abandona el lugar: “Nosotras vemos cuando él coge su maletín, se despide, cierra la puerta baja y yo oigo que enciende la moto…” Y la señorita EAME al respecto precisó: “…nosotras ingresamos, yo vi una moto, yo vi una moto negra con verde, Eh se alcanzaba a ver antes de ya pasar a la casa, había una casa como como de esas de niños” “…una vez terminó de hacer, pues lo que nos hizo y nos amenazó finalmente de muerte él salió con sus pertenencias, se montó, pues supongo que se montó en su moto porque escuchamos el sonido… y se escuchó el sonido de la moto e irse…” El testigo de la defensa John Herbert Barrera Arroyave sobre la motocicleta declaró: “a usted el señor DFBC lo recogía y luego se iban al trabajo, ¿verdad? C. Sí, señora.
¿En qué lo recogía …en una moto? Una moto, pequeña, …era como, entre negrita, con verde no me acuerdo el nombre de la moto…”. El investigador Carlos Julio Marulanda López experto en fotografía forense expuso que realizó el fotograma por medio de los videos de las cámaras de seguridad de la finca Balsora ubicada en la vía la Tebaida Q, en las que se puede observar en las imágenes 1,2,3,4,5, la fecha 20/06/2018 y hora tipo 3:05 minutos de la tarde, a una persona al parecer de sexo masculino con pantalón claro, chaqueta oscura y casco que se movilizaba en una moto con el tanque al parecer de color verde, a la que no se le puede identificar la placa, dijo que en las imágenes 6 y siguientes se observa a una persona conduciendo una motocicleta muy similar a la que acababa de describir con pantalón claro, pero con camisa color claro y al parecer lleva el bolso adelante sobre las piernas.
Que las víctimas hayan observado una motocicleta de color negro y verde en el lugar los hechos, escucharan que el agresor abandonó el lugar en un velomotor, Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 14 el testigo de la defensa manifestara que el acusado se desplazaba en una motocicleta con iguales colores y el procesado fuera capturado cuando se movilizaba en una motocicleta de placa MOE-19E, Discover modelo 2014, color negro de su propiedad, son premisas que ante el señalamiento que hacen las víctimas al procesado, cobra mayor fuerza suasoria.
La defensa ataca la declaración de las víctimas porque no se dieron cuenta de tatuajes en las manos del procesado y porque la señora EAME dijo observar las manos del agresor y que eran tersas y pulcras. Al escrutar la versión de los testigos presenciales la señorita MAV al ser contrainterrogada precisó: “Porque tenía apariencia limpia Sí, sí, yo sí, dije que estaban limpias porque el señor tenía una apariencia Limpia” y EAME fue interrogada ¿Puedo usted observar alguna señal particular de este ciudadano en las manos, sí o no? C. Realmente no me fijé”.
“Como no se fijó o no puede indicar si las tenían. C. No, no, no, no estaba pensando en otra cosa. En ese momento, no no me fijé en las manos, solo en su cara”, Sin que pueda construirse a partir de estos hechos una contradicción, una de las testigos afirmó no haberse fijado en las manos y la otra, que le pareció una persona con las manos limpias, lo que no es incompatible con un trabajador de la construcción, pues no existen constancias de que en ese preciso momento estuviera adelantado esa labor.
A juicio de la Sala la discusión sobre el estado de la casa, si estaba o no abandonada, no tiene trascendencia, algunos testigos dicen que parecía abandonada, otros, medio abandonada, que no estaba habitada en esos momentos, aunque tenía algunos muebles, que estaba sucia y había una tasa de arroz crudo en la cocina, lo cierto es que la casa no estaba habitada en esa época y tenía poca seguridad en sus puertas, siendo fácil el acceso de extraños, así declaró Felipe Isaza quien concurrió a ese lugar esa misma noche: “defensa: ¿Quiere decir que la puerta no tenía seguro?.
C. Aparentemente sí, que no tenía seguro, estaba fácil de abrir”. El análisis link telefónico al número celular del procesado realizado por Eimy Esther Espitia Díaz, no es relevante porque no tiene la capacidad de vincular o desvincular al acusado del lugar los hechos, dado que, no tiene ningún registro a la hora de los mismos. La Defensa trajo a juicio oral las declaraciones de Laura Daniela Murillo, quien declaró acerca del comportamiento del procesado mientras laboró para ella, el Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 15 señor John Herbert Barrera, conocido del procesado refirió que para el 20 de junio de 2018 el procesado estaba trabajando con él y siempre permanecieron juntos mientras estaban laborando y que le parecía una gran persona, llama la atención que recuerde ese día con tanta claridad, pero no recuerda detalles de otras oportunidades en que dijo trabajó con el procesado.
Esos relatos en nada relevan la responsabilidad deducida en este caso, pues sus actitudes anteriores no desnaturalizan el comportamiento delictivo por el que fue acusado, condenado en primera instancia y que se demostró con las pruebas a que se ha hecho mención con anterioridad. Se destaca que la narración de estos testigos de la defensa en especial el del señor John Herbert Barrera, carecen de respaldos probatorios objetivos que permitan asegurar la veracidad de sus dichos o por lo menos configurar una duda seria, relevante y concreta, no generada en la sospecha, sentimientos, intuición o presentimiento.2 Los testigos de la defensa no lograron desvirtuar la credibilidad del relato de las víctimas, es decir, sus testimonios gozan de poder suasorio para demostrar que padecieron los accesos carnales violentos y hurto perpetrados por el acusado.
Se concluye que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia, demostrando, más allá de toda duda razonable, la autoría y responsabilidad penal del ciudadano procesado, en la comisión de los hechos por lo que se confirmará la sentencia impugnada. Ahora bien, al ciudadano DFBC se le acusó y condenó como autor del del delito de hurto calificado y agravado que recayó sobre dos teléfonos celulares y la suma de diez mil pesos, empero, las pruebas revelan que los dos teléfonos fueron dejados abandonados el mismo día en una zona rural aledaña, conocida como el sector de Bonanza, lugar en el que fueron recuperados por la investigadora Ángela Mosos Ladino y el investigador Alexander Duque Soto, en mal estado, quebrados.
Lo anterior permite inferir que la intención del autor del ilícito no era la de apoderarse de los dos teléfonos celulares sino dejar incomunicadas a las 2 SP13189-2018 radicación No. 50836 del 10 de octubre de 2018. Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 16 víctimas para garantizar su huida y es por ello que en una vereda aledaña los dejó abandonados y en mal estado.
En este orden de ideas, la conducta no se encuadra típicamente en el delito de hurto descrita en el artículo 239 del estatuto punitivo que consagra: “ El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro…”, no se trata de cualquier apoderamiento sino del que se realiza con el ánimo de obtener un provecho ilícito que debe tener connotaciones de carácter económico, pues ese es el bien jurídico tutelado por la norma, ese es el ámbito de protección de la norma.
Como no se demostró que el ciudadano procesado se hubiera apoderado de los teléfonos para obtener un provecho de carácter económico, por el contrario, todo parece indicar que lo pretendido era dejarlos abandonados e inutilizados para garantizar su huida, deberá absolverle por dicha conducta. Así las cosas, subsiste el hurto de la suma de diez mil pesos de los que fue despojada MAV, conducta que fue tipificada en la acusación como un “… hurto Calificado artículo 240 modificado por la ley 1142/2007, que señala que la pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas” y con la circunstancia de agravación punitiva contenida en el artículo 241 modificado por la ley 1142/2007, numeral 9 en lugar despoblado o solitario”.
Ante la variación de la cuantía se hace imperioso reconocer la atenuante consagrada en el artículo 268 ídem que reduce la pena “…de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.
La circunstancia atenuante se configura porque el monto apropiado, diez mil pesos, no supera el salario mínimo legal vigente para el año 2018, el acusado carece de antecedentes penales y no existe ningún elemento que indique que esa suma de dinero haya causado un grave perjuicio de carácter económico a la víctima MAV, quien era estudiante para la época de los hechos.
El marco punitivo para el delito de hurto quedaría así: la pena inicialmente oscila entre 8 a 16 años, pena que se incrementa de la mitad a las tres cuartas partes Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 17 (art. 241 numeral 9) para una pena de 12 a 28 años y se disminuye de una tercera parte a la mitad (art. 268), para un marco punitivo definitivo de 6 a 16.66 años.
El juez de primera instancia para tasar la pena la individualizó para el delito de acceso carnal violento imponiendo la pena mínima, 12 años, y en razón de concurso la incrementó en 6 años sin explicar qué proporción correspondía a cada uno de los demás delitos: un acceso carnal violento y un hurto calificado. La pena mínima del hurto calificado y agravado correspondía igualmente a 12 años, por lo que la Sala entiende que incrementó 3 años por el acceso carnal violento y 3 años por el hurto calificado, por lo que, al redosificar la pena debe hacerse la siguiente proporción: si por el hurto calificado y agravado que tenía una pena mínima de 12 años incrementó 3 años por el hurto calificado y agravado atenuado que tiene una pena mínima de 6 años se deben incrementar 1.5 años.
Así las cosas, la pena definitiva quedaría en 16.5 años correspondientes a: 12 años por el delito de acceso carnal violento que se incrementan en 3 por el otro acceso carnal violento y 1.5 por el delito de hurto calificado y agravado atenuado, en ese sentido de modificará oficiosamente la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de DFBC, con la MODIFICACIÓN de que la pena definitiva de prisión que debe purgar es de la dieciséis años y seis meses (16.5 años).
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867 18 hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 00033 2018 01867