Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control por el juez, no puede hacer control material / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Oportunidades para hacerlo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Acusación y sentencia: Variación de la calificación jurídica «Respecto a la inconformidad por la no imputación de la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58 numeral 10 del estatuto punitivo, la Sala debe señalar que a los jueces les está vedado interferir en la calificación jurídica, incluso cuando se pronuncian sobre un preacuerdo, pues atendiendo al principio acusatorio dicha competencia recae en forma exclusiva en la fiscalía (…) Y si observamos el devenir procesal se aprecia que el proceso ya había superado la audiencia de formulación de acusación que se erige como la última oportunidad para que la Fiscalía varíe la calificación jurídica, sin exceder el marco factico de imputación, por manera tal que ni siquiera dentro del trámite ordinario sería posible deducir la circunstancia agravante de la que se duele el señor procurador.
Si el Ministerio Público quería sugerir a la Fiscalía que incorporara dicha circunstancia, debió hacerlo en la formulación de imputación o en la audiencia de acusación. Ahora bien, como no imputar la circunstancia de mayor punibilidad no es una omisión imputable al preacuerdo, no es posible afirmar que se concedió en virtud de la terminación anticipada un doble beneficio».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: la imposibilidad de controlar materialmente la imputación y la acusación, no inhabilita a los juzgadores para verificar los presupuestos legales de la condena / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Control por el juez de conocimiento, rebajas de pena / SISTEMA PENAL ACUSATORIO Preacuerdos y negociaciones: control por el juez de conocimiento, aspectos que incluye / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: facultades de la Fiscalía, discrecionalidad reglada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites a la concesión de beneficios, parámetros para determinarlos «(…) los jueces sí pueden ejercer un control material a los preacuerdos e improbarlos cuando se conceden rebajas excesivas que afectan los derechos de las víctimas y desprestigian la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la Sala considera que el preacuerdo presentado por las partes vulnera el principio de legalidad de la pena al conceder un beneficio exagerado, conclusión que se funda en las siguientes razones: (…) En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de la discrecionalidad reglada y, para establecer el monto de la concesión los fiscales, tal como lo ha señalado el Alto Tribunal en sentencia precitada, deben tener en cuenta entre otras cosas: “i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios”, parámetros que no fueron abordados por el representante del ente acusador, al pactar la pena, concediendo una rebaja de pena que equivale al 73.5 %.
(…) El fiscal dentro de la discrecionalidad reglada debe justificar el monto de una rebaja tan alta de pena, lo que no hizo, por lo que su decisión carece de la motivación necesaria para que la Sala pueda entrar a justificar el alto descuento de punitivo». 2 Fuentes: 348, 350, 351 Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP8666-2017, SP2073-2020, SP2295-2020, SP20732020, AP1745-2021.
Corte Constitucional, sentencias: SU 479 de 2019, C-1260 de 2005. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo cuatro (4) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061 Acusado: OHEM Delitos: Homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas Acta No. 054 Fecha de lectura: mayo 11 de 2023 Hora: 8.00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “El día domingo 09 de enero del 2022, siendo aproximadamente a las 23:45 horas de la noche, en el Barrio Las Colinas de Armenia, Quindío, Sector 9, en un cafetal y zona boscosa que hay frente a la ´´Tienda Los Indígenas´´ del citado barrio, el señor PJBH, C.C. Nro. 1´053.876.218 de Manizales, Caldas, conocido dentro de las diligencias con el Alias de ´´VENECO´´, en calidad de autor material (Artículo 29 del Código Penal), y el señor OHEM, C.C. Nro. 1´005.095.752 de Armenia, Quindío, en calidad de determinador (Artículo 30 del Código Penal), mataron al señor YEFERSON STEVEN TREJOS ESTRADA, C.C. Nro. 1´092.454.211 de Armenia, Quindío, conocido con el Alias de ´´PATA RANCIA´´, propinándole varias heridas de proyectil de arma de fuego de carga múltiple, las cuales le comprometieron la pared anterior y lateral izquierda del tórax y abdomen, la región Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061 3 dorsal subescapular izquierda, así como el miembro superior izquierdo, heridas que posteriormente lo llevaron a su muerte antes de que llegara al Hospital del Sur (REDSALUD), siendo la causa básica de su muerte, precisamente las heridas de proyectil de arma de fuego de carga múltiple ya descritas, y correspondiendo dicha muerte a una manera violenta, compatible con homicidio”.
ACTUACIÓN PROCESAL Los días 8 y 12 de mayo de 2022, ante los Juzgados Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Calarcá, Quindío, y Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se les formuló imputación a PJBH y OHEM, por la conducta punible de homicidio, artículo 103, en calidad de autor, al primero, y determinador, al segundo, con las circunstancias de agravación punitiva descritas en los numerales 7 y 4 del artículo 104 del Código Penal, en concurso heterogéneo y simultáneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de porte, artículo 365.
En el escrito de acusación se eliminó la circunstancia agravante del numeral 4. Antes de iniciar el juicio oral, la defensa de OHEM y la Fiscalía presentaron preacuerdo consistente en que el acusado acepta los cargos como fueron “presentados” en el escrito de acusación a cambio del reconocimiento de la situación de marginalidad del artículo 56 del C.P, para una pena de CIENTO DIEZ (110) MESES DE PRISION.
Corrido el traslado, el representante del Ministerio Público manifestó su oposición explicando que no reúne los requisitos del artículo 348 C.P.P. porque se omitió imputar la agravante genérica de la coparticipación criminal y concede una rebaja excesiva que asciende al 73 % de la pena. LA DECISIÓN APELADA El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia condenó a OHEM a la pena principal de CIENTO DIEZ (110) MESES DE PRISIÓN, al encontrarlo responsable a título de autor del delito de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, le impuso además la pena accesoria de Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061 4 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo de la pena de prisión y le negó los subrogados penales.
EL RECURSO DE APELACIÓN El procurador interpuso el recurso de apelación con miras a que se anule la actuación desde la aprobación del preacuerdo, que considera viciado por las siguientes razones: En primer lugar, concede doble beneficio, la Fiscalía omitió imputar la circunstancia agravante del artículo 58 numeral 10, obrar en coparticipación criminal, y a la vez reconoció la situación de marginalidad, lo que conllevó a una pena menor.
En segundo lugar, se concedió una rebaja del 73 % de la pena mínima, lo que constituye una rebaja exagerada que no aprestigia la administración de justicia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para pronunciarse, de conformidad con el artículo 34 numeral 1 del Estatuto Procesal Penal. Los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar si el preacuerdo: (i) viola la prohibición de doble beneficio; y (ii) concede un beneficio punitivo exagerado y, por tanto, debe ser improbado.
Del beneficio concedido en el preacuerdo: El artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el numeral 2° consagra como modalidad de preacuerdo que se tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, el artículo 351 agrega que: “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” y en el inciso 4° estipula que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061 5 ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, entre ellas, el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
Lo anterior quiere decir que es jurídicamente valido que la Fiscalía y la Defensa dentro de un preacuerdo, con miras a disminuir la pena, reconozcan la existencia de una circunstancia atenuante, sin que sea posible conceder beneficios adicionales. En la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional después de analizar las tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en materia de preacuerdos, consideró que “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales.
Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”.
“Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SP20732020 y SP2295-2020, expresó que no se trata de que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
Respecto a la inconformidad por la no imputación de la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58 numeral 10 del estatuto punitivo, la Sala debe señalar que a los jueces les está vedado interferir en la calificación jurídica, Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061 6 incluso cuando se pronuncian sobre un preacuerdo, pues atendiendo al principio acusatorio dicha competencia recae en forma exclusiva en la fiscalía. Sobre este tema ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1: “Desde luego, todo ello ha de ceñirse a la comprensión acusatoria y adversarial del proceso.
Los rasgos esenciales. del principio acusatorio corresponden al ejercicio y mantenimiento' de la acusación por un órgano distinto al juez, la delimitación del proceso en fases de investigación y juzgamiento, conferida a organismos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador, y la relativa vinculación del Tribunal a las pretensiones de las partes6.
En consonancia con tales máximas, tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal, por disposición constitucional y legal, pertenecen exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, en quien recae el deber de acusar ante los jueces de conocimiento (arts. 250-4 Const. Pol., 336 del C.P.P. y 339 inc. 2 ídem). El acto de acusación ha de comprenderse como un ejercicio de imputación fáctica y jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita los referentes de hecho y de derecho en torno a los cuales se adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado.
En atención de la estricta separación de las funciones de acusación y juzgamiento, así como de la garantía de imparcialidad judicial, el legislador no previó la posibilidad de que el juez efectúe un control material sobre la acusación. En un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica).
De permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover una particular "teoría del caso" (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador.
Solo a la Fiscalía compete la determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892).” Y si observamos el devenir procesal se aprecia que el proceso ya había superado la audiencia de formulación de acusación que se erige como la última oportunidad para que la Fiscalía varie la calificación jurídica, sin exceder el marco factico de imputación, por manera tal que ni siquiera dentro del trámite ordinario sería posible deducir la circunstancia agravante de la que se duele el señor procurador. 1 SP8666-2017 Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061 7 Si el Ministerio Público quería sugerir a la Fiscalía que incorporara dicha circunstancia, debió hacerlo en la formulación de imputación o en la audiencia de acusación. Ahora bien, como no imputar la circunstancia de mayor punibilidad no es una omisión imputable al preacuerdo, no es posible afirmar que se concedió en virtud de la terminación anticipada un doble beneficio.
De otro lado, el fiscal al presentar el preacuerdo fue claro al señalar que el reconocimiento de la diminuente de marginalidad era únicamente para efectos de tasación de pena, no se trata entonces de una variación en los hechos o en la calificación jurídica, el procesado aceptó ser autor de un homicidio agravado en concurso con un porte de armas, que no fue ejecutado en circunstancias de marginalidad, solo se reconoce dicha diminuente como contraprestación por la aceptación preacordada de los cargos y, vistas así las cosas, en principio, el preacuerdo no desconoce los límites trazados por el legislador y por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. De la rebaja exagerada de la pena: Ahora, respecto a si se concedió un beneficio punitivo exagerado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP2073-2020, determinó las características de esta modalidad de acuerdo, ratificado en el AP1745-2021, entre otros: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”.
Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061 8 Lo anterior quiere decir que los jueces sí pueden ejercer un control material a los preacuerdos e improbarlos cuando se conceden rebajas excesivas que afectan los derechos de las víctimas y desprestigian la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la Sala considera que el preacuerdo presentado por las partes vulnera el principio de legalidad de la pena al conceder un beneficio exagerado, conclusión que se funda en las siguientes razones: 1.
Los delitos imputados fueron homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, siendo el de mayor gravedad el homicidio agravado que trae aparejada una pena de prisión de 400 a 600 meses, frente al tráfico fabricación o porte de armas que tiene una pena de 108 a 144 meses de prisión. En el preacuerdo se partió de la pena del homicidio y se le aplicó la rebaja de la circunstancia atenuante de marginalidad consagrada en el artículo 56 del estatuto punitivo que disminuye a una pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición, lo que arroja un ámbito de movilidad de 66,66 a 300 meses de prisión, tasando la pena en concreto en 106 meses a los que se le sumaron 4 meses por el concurso con el tráfico o porte de arma, para una pena definitiva de 110 meses de prisión. 2.
Si se toma como referencia la pena mínima del homicidio, 400 meses, la rebaja fue de 294 meses, rebaja que equivale al 73.5 % de la pena del homicidio. 3. En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de la discrecionalidad reglada y, para establecer el monto de la concesión los fiscales, tal como lo ha señalado el Alto Tribunal en sentencia precitada, deben tener en cuenta entre otras cosas: “i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios”, parámetros que no fueron abordados por el representante del ente acusador, al pactar la pena, concediendo una rebaja de pena que equivale al 73.5 %.
Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061 9 En efecto el preacuerdo se realizó al iniciar el juicio oral y no existe constancia de que se haya reparado el daño causado a las víctimas, exista colaboración para el esclarecimiento de los hechos, o suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes. 4. El fiscal dentro de la discrecionalidad reglada debe justificar el monto de una rebaja tan alta de pena, lo que no hizo, por lo que su decisión carece de la motivación necesaria para que la Sala pueda entrar a justificar el alto descuento de punitivo. 5.
El preacuerdo se presentó cuando se iba a iniciar la audiencia de juicio oral, etapa en la que solo se concede una rebaja de pena de una sexta parte, en otras modalidades de preacuerdo, por manera tal que, para aceptar una rebaja mayor, en la modalidad de preacuerdo escogida, la fiscalía tenía la carga de motivar su decisión, lo que se echa de menos. 6.
Si de una pena de 400 meses de prisión se termina imponiendo una pena de 106 meses prisión, rebajando el 73.5 % de la pena, en virtud del reconocimiento de un atenuante, sin lugar a dudas constituye una rebaja desproporcionada, ante la falta de justificación de la rebaja. 7. El artículo 348 del Estatuto Procesal Penal consagra como fines del preacuerdo: “…humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso” y conceder rebajas de pena exageradas no se aviene con dichos fines, no se aprestigia la administración de justicia y no se consultan los derechos de las víctimas.
En suma, en el preacuerdo aprobado por la judicatura se concedió una rebaja de pena exagerada, por lo que se DECRETARÁ LA NULIDAD de lo actuado desde la audiencia en que se avaló el preacuerdo presentado por la Fiscalía y la defensa. Por último, se llama la atención sobre el principio de congruencia, si un ciudadano es acusado como determinador y se le condena como autor, dicha variación debe ser explicita y con una alta carga argumentativa.
Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061 10 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, -Sala de Decisión Penal-, RESUELVE DECLARAR LA NULIDAD de la actuación a partir de la sesión del 23 de febrero del presente año en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, en la cual se avaló el preacuerdo celebrado entre el señor OHEM y la Fiscalía, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 00000 2022 00061