Temas: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: prueba de referencia diferente al testimonio adjunto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto o complementario, como prueba directa «En la sentencia de primera instancia se valoraron las entrevistas como prueba de referencia, interpretación errada que se aleja de la conceptualización que sobre la figura ha construido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues al darse aplicación a la figura del testigo adjunto, se trata de prueba directa, dado que el testigo está presente y disponible en la sala y puede ser interrogado y contra interrogado sobre los motivos de la retractación y lo expuesto en las entrevistas, respetando el principio de la confrontación, pues existe un cara a cara entre quienes interrogan y el testigo.
Lo anterior, permite desestimar los planteamientos de la defensa en el sentido de que la prueba de referencia debió ser decretada en la audiencia preparatoria, y se descarta esa línea de argumentación por dos razones: (i) porque no se trata de prueba de referencia sino de la figura de testigo adjunto y (ii) el testigo adjunto siempre se presenta en el juicio, escenario en el que se practican las pruebas, y se fundamenta en la eventual retractación del testigo».
RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO - Apreciación probatoria «La Sala no encuentra objeción a los reconocimientos fotográficos pues en estos estuvo presente la señora Procuradora, como lo exige el Estatuto Procesal Penal, y la testigo en el juicio fue enfática al señalar que no fue presionada para efectuar el reconocimiento. Que después de efectuar el reconocimiento, al levantar el acta, se escriba el nombre completo del reconocido no es una irregularidad, por el contrario, ese es el deber ser, se debe identificar plenamente a ese ciudadano y en ese momento, al suscribir el acta, la testigo se entera del nombre completo.
Y en el juicio oral la declarante a pesar de su condición de testigo hostil reconoció y señaló nuevamente a las personas que había reconocido previamente, sin lugar a equivocaciones, aunque, insistió en que no recordaba lo acontecido». COAUTORÍA - Se configura: cuando media conocimiento del hecho, decisión de realización conjunta, dominio funcional y aporte esencial en su ejecución / COAUTORÍA - División del trabajo / HOMICIDIO AGRAVADO - Coautoría: se configura «Ahora bien, respecto a la calidad de coautores de los tres ciudadanos procesados, a juicio de la Sala no existe duda, pues según el artículo 29 del Código Penal “Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, norma que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) acuerdo común, (ii) actuar con división del trabajo, y (iii) se debe tener en cuenta la importancia del aporte.
Al contrastar los requisitos con las pruebas legalmente practicadas se verifica su cumplimiento: (i) hubo un acuerdo común para ejecutar el hecho, la testigo relató que salieron de la casa a comprar un pollo y no habían alcanzado a caminar una cuadra cuando llegó el vehículo y la motocicleta. vehículos de los que descendieron los agresores, lo que es indicativo de que los estaban esperando, (ii) los agresores se dividieron el trabajo: AHG conducía el automotor, CAFR, alias “Popeye” disparó y ACV, alias el “Caleño” también disparó, así como el menor M, lo que permite concluir que intervinieron 2 cinco personas, dos conductores y tres personas que dispararon, y (iii) el aporte de las cinco personas que intervinieron es importante, todos tenían el dominio del hecho, incluyendo los conductores, pues esa labor era de suma importancia dentro del plan criminal para poder llegar hasta el sitio donde se encontraba la víctima».
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Fundamentos: importancia de establecerlos / DEBIDO PROCESO - Se vulnera: cuando en la sentencia se impone condena por una circunstancia de agravación que no se incluyó en la imputación fáctica «Dada la progresividad del proceso penal, en el escrito de acusación se pueden incluir o eliminar circunstancias agravantes, en el primer evento respetando el marco fáctico de imputación, por lo tanto, es partir de la acusación que se concretan los cargos de los que se defiende el acusado y sirven de pauta para establecer la congruencia. (…) La falta de precisión de la circunstancia agravante deducida, aunado a que no se fundamentó fácticamente, aspecto sobre el que se guardó total silencio, impide proferir sentencia condenatoria por la agravante so pena de violentar el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de congruencia, por lo tanto, en ese sentido se modificará oficiosamente el fallo impugnado».
TIPICIDAD - Proceso de adecuación típica: Varios verbos rectores / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: Imputación fáctica y jurídica de los cargos, determinación de alguno de los verbos rectores «Es de la esencia de la tipicidad que se precise cuál es el verbo rector ejecutado y mediante el cual se consumó la conducta, al formular imputación de ACV se dedujo el verbo rector utilizar, empero en el escrito de acusación y en la formulación de la acusación se guardó absoluto silencio al respecto, violentando el principio de tipicidad, debido proceso, defensa y congruencia, al no concretar los cargos por los que se acusaba, lo que conduce ineluctablemente a modificar la sentencia absolviendo por este cargo».
NULIDAD - Debido proceso: se configura, cuando la imputación no contiene una relación de la totalidad de los hechos jurídicamente relevantes «A CAFR y AHG no se les formuló imputación por esta conducta, lo que torna más dramática la situación, y dentro de los hechos jurídicamente relevantes de la imputación no se hizo referencia a la utilización de menores de edad por lo que no era posible adicionar los cargos en la acusación, siendo indispensable realizar una nueva audiencia para ampliar la formulación de la imputación. Ante la carencia de formulación de imputación a CAFR y AHG, se deberá decretar la nulidad de lo actuando, únicamente con relación a estos procesados y a la conducta de uso de menores de edad para la comisión de delitos, desde la formulación de imputación inclusive».
Fuentes: artículos 29, 188 del Código Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: sentencia del 9 noviembre 2006 (radicación 25738), SP1875-2021, SP2667-2019 (rad. 49509), SP606-2017 (rad. 44950), SP1328 -2021, SP3918-2020. Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 3 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril veinticinco (25) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 Acusado: AHG, CAFR y ACV Delitos: Homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y uso de menores de edad en la comisión de delitos Acta No. 049 Fecha de Lectura: mayo 5 de 2023 Hora: 10:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados, contra la sentencia condenatoria proferida el 26 de octubre de 2021 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “Se conoció que el día 19 de septiembre del 2018, fecha en que sucedieron los hechos, se plasmaron los actos urgentes donde resultó lesionado con arma de fuego el señor ARLEY SANCHEZ CASTELLANOS y la señora LUZ MARINA LOAIZA LOPEZ, hechos ocurridos en el sector de la carrera 25 # 13-14 del barrio Corbones del municipio de Armenia Quindío a las 19:00 HORAS aproximadamente, se establece que el señor ARLEY SANCHEZ CASTELLANOS recibió lesiones de gravedad con arma de fuego en región posterior de antebrazo izquierdo proximal a muñeca izquierda, en región dorsal izquierdo, en región posterior de dorso izquierdo superior, en región lumbar inferior izquierda y en región de dorso lateral izquierdo y la señora LUZ MARINA LOAIZA LOPEZ recibió lesiones de gravedad en región lumbar derecha; por lo cual ambos fueron trasladados de manera inmediata hasta centros asistenciales Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 4 de la ciudad de Armenia Quindío, donde el señor ARLEY SANCHEZ CASTELLANOS, quien momentos después fallece debido a la gravedad de sus heridas.
Se estableció que para el día 19 de septiembre del 2018, la víctima ARLEY SANCHEZ CASTELLANOS se encontraba en compañía de la joven MARIA JACKELINE MUÑOZ URIBE y en compañía de otra joven en la casa de esta, donde deciden salir con el fin de comprar algo de comer en el sector de la carrera 25 # 13-14 del barrio Corbones del municipio de Armenia Quindío a las 19:00 horas aproximadamente cuando en esos instantes, observan que un carro color gris de vidrios oscuros se acerca hacia ellos observando al señor AHG manejando el vehículo, donde de inmediato se bajan unos sujetos, identificados como CAFR alias "POPEYE" y el menor J.M.F.C, observando así que detrás del vehículo se parquea una moto de color negro, donde el parrillero es una persona de sexo masculino (ACV) quien desciende de la motocicleta y junto a los antes mencionados, sin mediar palabra portando armas de fuego, proceden a disparar en contra de la víctima ARLEY SANCHEZ CASTELLANOS quien corre y es perseguido varios metros por el acusado CAFR alias "POPEYE", por el menor J.M.F.C y por otro sujeto con el fin de herirlo, donde la víctima cae al suelo por la gravedad de sus heridas y donde en esa persecución hieren a la señora LUZ MARINA LOAIZA LOPEZ, donde los atacantes con posterioridad le dicen al señor AHG que de la vuelta en el vehículo para huir y es así como huyen del sitio de los hechos, donde las víctimas son trasladadas hacia distintos centros asistenciales de la ciudad de Armenia Quindío para efectos de poder salvarles la vida, falleciendo mementos posteriores en un centro asistencial la víctima ARLEY SANCHEZ CASTELLANOS debido a las lesiones causadas en su organismo.
En lugar (sic) se encontraban varias personas entre ellos una testigo que narró lo sucedido a los servidores de policía judicial, donde con su relato se identifica a una de las personas que le disparó en repetidas ocasiones a la víctima como CAFR, conocido con el alias de "POPEYE" y a otra persona que ayudó a que se realizara esta conducta punible de nombre AHG.
Se realiza la respectiva identificación y conforme a un álbum fotográfico, son reconocidos.”
ANTECEDENTES PROCESALES A los ciudadanos procesados se les formuló imputación así: el 25 de octubre del año 2018 a CAFR, el 18 de noviembre de 2018 por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO, artículo 104 numeral 7, en concurso con HOMICIDIO en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, artículo 365, modificado por la Ley 1453/2011; a AHG y el 14 de diciembre del año 2018 a ACV, a todos Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 5 por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO, artículo 104 numeral 7, en concurso con HOMICIDIO, en grado de tentativa, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, artículo 365, modificado por la Ley 1453/2011, artículo 19, y uso de menores de edad en la comisión de delitos, articulo 188 D. La formulación de acusación tuvo lugar el 28 de enero de 2019, diligencia en la que se decretó la acumulación procesal y se formuló la acusación en contra de los tres procesados por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO, artículo 104 numeral 7, en concurso con HOMICIDIO, en grado de tentativa, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, artículo 365, modificado por la Ley 1453/2011, artículo 19, y uso de menores de edad en la comisión de delitos, articulo 188 D., la preparatoria se llevó a cabo el 12 de julio y el 1 de agosto de 2019.
LA SENTENCIA APELADA El juez condenó a los ciudadanos procesados a la pena principal de quinientos sesenta (560) meses de prisión al encontrarlos responsables, en calidad de coautores, del concurso heterogéneo de homicidio, con circunstancias de agravación, tentativa de homicidio, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y uso de menores de edad en la comisión de delitos, igualmente, se les impuso la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por 20 años, negándoles la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.
Explicó que no se ha puesto en duda la real ocurrencia de los hechos cometidos con arma de fuego en la humanidad de ARLEY SÁNCHEZ CASTELLANOS, ni las lesiones sufridas por la señora LUZ MARINA LOAIZA LÓPEZ, así como la participación de un menor en la comisión de los hechos de sangre. Le otorgó credibilidad a la versión de la MARIA JACKELINE MUÑOZ, introducida como prueba de referencia, y corroborada por las demás pruebas legalmente practicadas.
Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 6 EL RECURSO DE APELACIÓN Los defensores interpusieron y sustentaron el recurso de apelación así: El apoderado de CAFR ataca la valoración probatoria que se hizo del testimonio de la testigo MARIA JACKELINE MUÑOZ, explicando que no fue la señora MUÑOZ quien indicó el presunto modus operandi, ya que esta situación fue relatada por el primer respondiente OSCAR EDUARDO SANDOVAL RIVERA, sin que la testigo hubiera hecho referencia a una quinta persona como lo menciona el despacho, testigo que no se encontraba en buen estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción del suceso, pues como ella misma la expuso, había consumido sustancias estupefacientes y alcohol dado su estado de adicción. De otro lado, llamó la atención sobre la falta de pruebas sobre la instrumentalización de un menor de edad para la comisión de delitos, pues todos fueron condenados como coautores.
A su turno la defensa del señor ACV señaló que la testigo estrella siempre se refiere al CALEÑO, a quien conoce hace dos años pero no sabe cómo se llama, ni siquiera el apellido, insistiendo en el estado de drogadicción de la declarante y al ser interrogada de dónde saca la información de que es ACV respondió que en la primera hoja dice el nombre y al ser cuestionada como obtuvo el nombre de ANDRÉS en el reconocimiento fotográfico, manifestó que ese nombre se lo dio la persona que le pasó las hojas para el reconocimiento.
Considera que las entrevistas no debieron haber sido admitidas como prueba de referencia y testigo adjunto porque desde la audiencia preparatoria quedó establecido que eran para refrescar memoria e impugnar credibilidad. Por último, la defensa de AHG considera que no se puede dar validez a una prueba de referencia que está huérfana de otros medios de prueba que la corroboren, y que en su contenido es escasa de detalles.
Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 7 Anotó que la testigo indicó que el señor AHG arribó al lugar de los hechos en un carro pequeño de color gris, porque la ventana del lado derecho de atrás estaba bajada y alcanzó a verlo, esa fue estrictamente la acción que según la testigo desplegó el acusado el día de los hechos, con lo cual se concluye una coautoría material propia, sin que realizaran ninguna actividad investigativa para advertir si efectivamente el señor AHG, era propietario de un vehículo de esas características, ni siquiera investigaron si era propietario de vehículo automotor alguno o si en la escena de los hechos hizo presencia efectiva un carro en los términos que precisa la testigo, sin acreditar el dominio funcional del hecho.
Criticó que el a quo considere que, para corroborar el móvil, que el hecho que se dio por control territorial, se trata de un hecho notorio, interpretación herrada porque por hecho notorio se entiende: “Aquel que puede invocarse sin necesidad de prueba alguna por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo”.
Por su parte, la Fiscalía como no recurrente solicitó que se confirme la sentencia condenatoria. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Se contrae el presente asunto en establecer si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad de los ciudadanos procesados en las conductas punibles por las que fueron acusados.
La Fiscalía y la Defensa realizaron tres estipulaciones: (i) que la Policía Judicial diligenció un acta de inspección a cadáver, (ii) que dicha acta de inspección a cadáver se llevó a cabo a las 8:40 horas el día 19 de septiembre de 2018, en la clínica Sagrada Familia del municipio Armenia y al momento de llevar a cabo la inspección técnica cadáver el cuerpo aún no estaba identificado, que el acta Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 8 inspección a cadáver es la número 399.
Se estipula el ítem descripción del lugar de diligencia, incluyendo hallazgos y procedimientos. Lo siguiente. Que en la central de radio se reportó el fallecimiento de una persona en la clínica Sagrada Familia Armenia, por lo cual se traslada a la Policía Judicial, encontrando en camilla un cuerpo cubierto con sábana de color blanco, sin vida de sexo masculino no identificado.
Cadáver que se halló con jean azul. Según información aportada por personal de la clínica al momento del ingreso no tenía signos vitales y presentaba heridas por proyectil de arma de fuego. Se estipula que junto al cadáver se encontró un guante de látex color blanco, que en su interior contenía un proyectil color gris deformado, el cual se embaló y rotuló para ser entregado al coordinador del caso.
Se estipula el ítem de signos de violencia, donde se encontraron dos heridas en región precordial una herida en región escapular izquierda, dos heridas en región dorsal izquierda, una herida en región lumbar, una herida en calabozo al tercio inferior antebrazo izquierdo, y (iii) que en los mismos hechos resultó herida la señora Luz Marina Loaiza López.
Las estipulaciones probatorias, aunadas a los dictámenes médico legales rendidos por los expertos: (i) Miguel Ángel Vaquero Villa en el que concluyó que el deceso fue causado por choque hipovolémico secundario a proyectil de arma de fuego de carga única y (ii) José Guillermo Guzzi Muñoz, quien valoró a Luz Marina Loaiza López, dictaminando que se puso en peligro inminente la vida del examinado, y de no haber recibido oportuna y adecuada atención médica el resultado pudo y aún puede haber sido fatal, y, además, las certificaciones sobre carencia de permiso para portar armas de fuego, por parte de los acusados, permiten concluir que está probada la materialidad de las conductas punibles de homicidio, homicidio en grado de tentativa y tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, lo que discute la defensa es la coautoría de AHG, CAFR y ACV.
La única testigo presencial de los hechos lo es María Jacqueline Muñoz Uribe, quien al momento se rendir testimonio manifestó estar privada de la libertad, en calidad de condenada, por el delito de tráfico de estupefacientes, y con relación a los hechos objeto de juzgamiento dijo recordar que le dieron muerte a su novio con arma de fuego, pero expuso que no recordaba quiénes eran los Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 9 autores del ilícito, dado que llevaba cuatro días bajo los efectos de las drogas y el licor, negó haber recibido amenazas.
Ante la retractación de la testigo, la fiscalía optó por refrescar memoria e impugnar credibilidad con entrevistas rendidas en forma escrita y en video, permitiendo que hiciera lectura y observara y escuchara el video, frente a lo que respondió que escuchó cosas que no recordaba y aún no recuerda, y cuando se le pidió nuevamente que escuchara el video expresó: “ No, no quiero ir a escuchar”.
Después de un largo trasegar, el Fiscal expresó: “Solicito tenga como testimonio adjunto las entrevistas de 19 de septiembre de 2018, en el aparte que ya hice referencia, y la entrevista del video de fecha 19 de octubre de 2018”. Y después precisó: “…e igualmente la entrevista del 19 de septiembre de 2018 en lo que tiene que ver con en la parte de los 5 renglones del folio número dos y los 5 renglones del folio número 3, de la entrevista del 19 de septiembre 2018”.
Ante la retractación, el fiscal acudió a la figura jurídica de testimonio adjunto, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde sentencia del 9 noviembre 2006 (radicación 25738), cuyos fundamentos fueron desarrollados en decisiones posteriores1 y ratificados en la sentencia SP18752021. Al respecto, se tiene que la incorporación de ese testimonio adjunto debe someterse a las siguientes reglas fijadas por la jurisprudencia2: “(i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrece un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto.” “(ii) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo.
La demostración de que el testigo se ha retractado o cambiado la versión, atañe al fundamento del instituto.” 1 CSJ SP2667-2019 (rad. 49509), CSJ SP606-2017 (rad. 44950). 2 Al respecto, puede consultarse: Guía Judicial para audiencias de conocimiento. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, OPDAT, 2020, págs. 61 ss. En línea: Guías Judiciales - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia (tribunalsuperiorarmenia.gov.co) Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 10 “(iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.” En este punto debe agregarse que la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrar al juez la información necesaria para que pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo o apartes de las mismas merecen credibilidad: “(iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita.
En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior.” En el caso presente, se cumplieron esos requisitos, así: En el juicio oral estuvo presente y declaró María Jacqueline Muñoz Uribe, quien desde el momento en el que se dio inicio a su declaración se retractó de lo expuesto en las entrevistas explicando que no recordaba lo acontecido porque estaba bajo los efectos del licor y sustancias estupefacientes, reconoció las dos entrevistas y fue interrogada paso a paso sobre lo que había expuesto, dándole la oportunidad de explicar las razones de la retractación. Finalizado el interrogatorio directo el Fiscal solicitó se admitiera como pruebas algunos apartes de la entrevista escrita y la recogida a través de un video, petición que fue acogida por la judicatura.
En la sentencia de primera instancia se valoraron las entrevistas como prueba de referencia, interpretación errada que se aleja de la conceptualización que sobre la figura ha construido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues al darse aplicación a la figura del testigo adjunto, se trata de prueba directa, dado que el testigo está presente y disponible en la sala y puede ser interrogado y contra interrogado sobre los motivos de la retractación y lo expuesto en las entrevistas, respetando el principio de la confrontación, pues existe un cara a cara entre quienes interrogan y el testigo.
Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 11 Lo anterior, permite desestimar los planteamientos de la defensa en el sentido de que la prueba de referencia debió ser decretada en la audiencia preparatoria, y se descarta esa línea de argumentación por dos razones: (i) porque no se trata de prueba de referencia sino de la figura de testigo adjunto y (ii) el testigo adjunto siempre se presenta en el juicio, escenario en el que se practican las pruebas, y se fundamenta en la eventual retractación del testigo.
En la entrevista escrita rendida el 19 de septiembre de 2018 a las 20:10 horas, la testigo fue interrogada así: “manifieste si tiene conocimiento del porque se presentaron estos hechos, si sabe de amenazas que se hicieran en contra de la Arley Sánchez. CONTESTO: Lo que sé es que ellos están peleando el control de la olla para lo del microtráfico, También por el atentado que le hicieron a Lincoln, que le dieron un disparo en la cara, ese día estaba con Arlex que también le intentaron dar, y a la Abuela que le dieron en la cancha del barrio Jubileo un día antes que le dieran a Lincon y Arlex”.
Y en la entrevista rendida mediante video el 19 de octubre de 2018 la testigo narró que el día de los hechos salieron a comprar un pollo y no habían caminado una cuadra cuando llega un carro y detrás una moto Pulsar negra, en el carro vio a AHG que iba conduciendo, porque la ventana de atrás del lado derecho estaba abajo, se baja “Popeye” por el lado izquierdo por la parte de atrás y se baja Manuel por el lado derecho, “Popeye” empieza a disparar y después lo hace Manuel, de la parte de atrás de la moto se baja el “Caleño”, los tres le disparan, su novio corrió y ella lo hizo detrás y el “Caleño” intenta detenerla, le dice, “Mona, no se meta”.
Al ser interrogada porqué conocía a los agresores explicó que los conoce desde el año 2016, primero conoció a Manuel, fue su novia, y él le presentó a Popeye, AHG y al Caleño, relatando nuevamente el móvil del homicidio. Narró que dos días antes de rendir la entrevista fue agredida por dos trabajadores nuevos (de la organización), incluso uno de ellos la amenazó con un cuchillo y la noche anterior fue amenazada por AHG y Lincon, quien esgrimió un arma de fuego y le dijo que no la que quería ver ahí, y cuando ya se iba llegó Hugo quien la agredió a patadas.
Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 12 En este orden de ideas, al haberse dado aplicación a la figura del testimonio adjunto, la Sala debe entrar a valorar a cuál versión le otorga credibilidad, a la expuesta en la declaración y mediante la cual se retractó, o a la versión expuesta en las entrevistas, y desde este momento se anuncia que se le da credibilidad a la primigenia versión rendida en las entrevistas forense, por las siguientes razones: La versión expuesta en las entrevistas fue clara, coherente y no contradictoria, en ellas explicó desde hacía cuánto tiempo y porqué conocía a las personas que le dispararon a su novio ARLEY SANCHEZ CASTELLANOS, los que describió, señalando el móvil y explicando la labor desarrollada por cada uno de ellos en el iter criminis.
Realizó reconocimiento fotográfico de los autores del ilícito, inclusive del menor que fue juzgado por cuerda separada, reiterando la labor desplegada por cada uno de ellos: a AHG lo reconoció como la persona que conducía el vehículo automotor, a CAFR, a quien conoce con el alias de “Popeye”, como el primero que descendió del vehículo y disparó, y a ACV de quien dijo le decían “El Caleño”, lo identificó como la persona que descendió de la motocicleta y disparó el arma de fuego.
Los dos primeros reconocimientos fotográficos los realizó el día de los hechos y el tercero el 19 de octubre, lo que tiene explicación en que la testigo solo conocía el apodo de este ciudadano, lo que demandó una mayor actividad investigativa por parte de la policía judicial. La Sala no encuentra objeción a los reconocimientos fotográficos pues en estos estuvo presente la señora Procuradora, como lo exige el Estatuto Procesal Penal, y la testigo en el juicio fue enfática al señalar que no fue presionada para efectuar el reconocimiento.
Que después de efectuar el reconocimiento, al levantar el acta, se escriba el nombre completo del reconocido no es una irregularidad, por el contrario, ese es el deber ser, se debe identificar plenamente a ese ciudadano y en ese momento, al suscribir el acta, la testigo se entera del nombre completo. Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 13 Y en el juicio oral la declarante a pesar de su condición de testigo hostil reconoció y señaló nuevamente a las personas que había reconocido previamente, sin lugar a equivocaciones, aunque, insistió en que no recordaba lo acontecido.
La justificación para no recordar los hechos, el estado de drogadicción y alicoramiento no es creíble, pues esa misma noche rindió una entrevista y efectuó tres reconocimientos fotográficos, sin que la señora Procuradora y los miembros de la policía judicial se percataran de ello, diligencias en las que se plasmó su versión, que se observa clara y coherente, propia de una persona que se encuentra en pleno goce de sus sentidos y en especial, con muy buena rememoración. Y la segunda entrevista recogida mediante video, un mes después, al ser observada se aprecia una testigo totalmente lúcida y coherente, que responde en forma inmediata lo que le pregunta el investigador y sin que incurra en contradicciones con lo expuesto el día de los hechos.
La Sala encuentra como razón de la retractación las amenazas y agresiones físicas de que fue víctima la testigo, en la segunda entrevista narró detalladamente dos eventos en que fue agredida y amenazada, y el médico legista RAMSES ALVARÁN HIDALGO dictaminó con fundamento en la historia clínica en la que consta que fue atendida el 19 de octubre y presentaba: “…escoriación con contra hemática de 3 x 2 ubicada sobre tabique nasal, dentro de mucosa oral labio superior derecho se observa herida de 2 cm con equimosis de 3 x 2 cm, equimosis violácea de 4 x 3 cm ubicada en cara anterior tercio proximal de muslo derecho, equimosis de 3 x 2 cm en cara anterior de rodilla derecha, equimosis violácea de 2 x 1 cm ubicada en cara anterior tercio medio pierna derecha, equimosis violácea de 6 x 5 cm en cara anterior tercio medio pierna izquierda, equimosis violácea en cara posterior codo izquierdo.
Diagnóstico: traumatismo superficial de región no especificada del cuerpo… ”, lesiones por las que le dictaminaron una incapacidad médico legal provisional de 15 días. Nótese que la testigo concurrió a urgencias el mismo día que rindió la entrevista en la que relató las agresiones, lo que corrobora la veracidad de sus dichos, sin que fueran impugnados o controvertidos por la defensa.
Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 14 Cuando la testigo declaró estaba privada de la libertad y es apenas natural que sintiera temor de señalar a los procesados, pues ya había sido amenazada y en el establecimiento penitenciario podría ser un blanco fácil. La testigo desde la primera entrevista refirió que el móvil era la disputa por el control del microtráfico, refiriendo el atentado que le hicieron a la Abuela “que le dieron”, y un día después a Lincoln, quien estaba con AHG, hechos violentos sobre los que declaró el patrullero Oscar Eduardo Sandoval, quien actuó como primer respondiente y conocía de los diferentes homicidios y actos de violencia acecidos en el sector por tratarse del cuadrante que lo correspondía patrullar, lo que corrobora la versión de la declarante en tanto se refirió a los actos violentos sucedidos en el sector.
John Darwin Tinoco Reyes y Víctor Alfonso Duque Patiño, miembros de la policía judicial verificaron la existencia de los hechos de sangre relatados por la testigo y manifestaron que ocurrieron en barrios contiguos pues todos pertenecen a la comuna ocho de Armenia, sin que pudieran obtener otras pruebas sobre el móvil, pues los habitantes del sector se limitaban a ofrecer información como fuentes anónimas.
La corroboración, por parte del primer respondiente y de los miembros de policía judicial, de los actos violentos descritos por la testigo, le otorga mayor fuerza suasoria a la versión expuesta en las entrevistas. Ahora bien, respecto a la calidad de coautores de los tres ciudadanos procesados, a juicio de la Sala no existe duda, pues según el artículo 29 del Código Penal “Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte ”, norma que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) acuerdo común, (ii) actuar con división del trabajo, y (iii) se debe tener en cuenta la importancia del aporte.
Al contrastar los requisitos con las pruebas legalmente practicadas se verifica su cumplimiento: (i) hubo un acuerdo común para ejecutar el hecho, la testigo relató que salieron de la casa a comprar un pollo y no habían alcanzado a caminar una cuadra cuando llegó el vehículo y la motocicleta. vehículos de los que descendieron los agresores, lo que es indicativo de que los estaban Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 15 esperando, (ii) los agresores se dividieron el trabajo: AHG conducía el automotor, CAFR, alias “Popeye” disparó y ACV, alias el “Caleño” también disparó, así como el menor M, lo que permite concluir que intervinieron cinco personas, dos conductores y tres personas que dispararon, y (iii) el aporte de las cinco personas que intervinieron es importante, todos tenían el dominio del hecho, incluyendo los conductores, pues esa labor era de suma importancia dentro del plan criminal para poder llegar hasta el sitio donde se encontraba la víctima.
Existió coautoría porque las cinco personas acordaron ejecutar la conducta y una vez la víctima salió de su residencia fue interceptado por tres de ellos, quienes armados con armas de fuego lo atacaron, causándole la muerte a ARLEY SANCHEZ CASTELLANOS y graves lesiones a la señora LUZ MARINA LOAIZA LOPEZ, mientras los otros dos continuaban al mando de los vehículos, logrando el resultado final propuesto.
Respecto a la causal de agravación del delito de homicidio, la Fiscalía endilgó la contenida en el artículo 104 numeral 7 del Código Penal que señala: “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”, y al formular imputación el fiscal concretó la circunstancia agravante al indicar que los procesados se aprovecharon porque la víctima estaba desarmada, desprevenido e iba con unas mujeres, empero ni en el escrito de acusación ni en la formulación oral se hizo esa precisión. Dada la progresividad del proceso penal, en el escrito de acusación se pueden incluir o eliminar circunstancias agravantes, en el primer evento respetando el marco fáctico de imputación, por lo tanto, es partir de la acusación que se concretan los cargos de los que se defiende el acusado y sirven de pauta para establecer la congruencia. Sobre este tópico ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia3: “…en la aplicación del numeral 7° de la misma disposición, sobre el cual la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que allí se regulan cuatro modalidades diferentes: (i) indefensión ocasionada por el agresor;
(ii) inferioridad producida por el atacante; (iii) indefensión preexistente, de la cual se aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad preexistente, aprovechada por el ofensor (CSJSP, 1 jul 2020, Rad. 56174); por lo que la Fiscalía al realizar el juicio de 3 SP1328 -2021 Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 16 acusación y el juez al emitir la sentencia, deben precisar en cuál de ellos se subsume la hipótesis fáctica planteada.
Además, “… debe tomarse en consideración que indefensión e inferioridad son categorías diferentes, de lo cual se sigue que, necesariamente, cuando se relaciona la agravante corre del resorte de la Fiscalía no solo especificar a cuál de las varias opciones consignadas en el ordinal 7º, se refiere, sino además demostrarla a cabalidad. Incluso, para mayor precisión en torno de la responsabilidad predicable del autor, en estos casos no basta con determinar que la víctima efectivamente se encontraba en una condición específica de indefensión o inferioridad, sino que se obliga demostrar que ello no fue solo conocido por el acusado, sino que quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha condición.” La falta de precisión de la circunstancia agravante deducida, aunado a que no se fundamentó fácticamente, aspecto sobre el que se guardó total silencio, impide proferir sentencia condenatoria por la agravante so pena de violentar el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de congruencia, por lo tanto, en ese sentido se modificará oficiosamente el fallo impugnado.
Similar situación acontece con el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos descrito en el artículo 188 D del C.P. conducta que se tipifica cuando: “…induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas”.
Es de la esencia de la tipicidad que se precise cuál es el verbo rector ejecutado y mediante el cual se consumó la conducta, al formular imputación de ACV se dedujo el verbo rector utilizar, empero en el escrito de acusación y en la formulación de la acusación se guardó absoluto silencio al respecto, violentando el principio de tipicidad, debido proceso, defensa y congruencia, al no concretar los cargos por los que se acusaba, lo que conduce ineluctablemente a modificar la sentencia absolviendo por este cargo.
A CAFR y AHG no se les formuló imputación por esta conducta, lo que torna más dramática la situación, y dentro de los hechos jurídicamente relevantes de la imputación no se hizo referencia a la utilización de menores de edad por lo que no era posible adicionar los cargos en la acusación, siendo indispensable realizar una nueva audiencia para ampliar la formulación de la imputación. Sobre este tópico ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 17 “Pero cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar otra diligencia de esa índole a fin de no sorprender al incriminado, limitante que subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que, si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto fáctico.
El límite, entonces, son los hechos registrados en la imputación, sin que se puedan considerar supuestos fácticos no incluidos en ella, máxime cuando tal modificación agrava la situación jurídica del incriminado. Esto significa que tales modificaciones serán posibles si se adelanta una audiencia de garantías adicional a la imputación para tales efectos y se realiza antes de la presentación del susodicho escrito.
El límite, entonces, son los hechos registrados en la imputación, sin que se puedan considerar supuestos fácticos no incluidos en ella, máxime cuando tal modificación agrava la situación jurídica del incriminado. Esto significa que tales modificaciones serán posibles si se adelanta una audiencia de garantías adicional a la imputación para tales efectos y se realiza antes de la presentación del susodicho escrito” 4.
Ante la carencia de formulación de imputación a CAFR y AHG, se deberá decretar la nulidad de lo actuando, únicamente con relación a estos procesados y a la conducta de uso de menores de edad para la comisión de delitos, desde la formulación de imputación inclusive. En suma, la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal de los ciudadanos procesados en las conductas punibles de homicidio, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por lo que se confirmará la sentencia por dichas conductas, se absolverá por la agravante del delito de homicidio; también se absolverá por el delito de USO DE MENORES DE EDAD LA COMISIÓN DE DELITOS a ACV, y respecto a los acusados CAFR y AHG, se decretará la nulidad de lo actuando con relación a la conducta de uso de menores de edad para la comisión de delitos, por lo que se procede a redosificar la pena.
El artículo 103 del Código Penal, establece pena de prisión de 208 a 450 meses de prisión para el delito de homicidio, ámbito de movilidad que al dividirse en cuartos arroja el siguiente resultado: Primer cuarto: 108 a 216 meses 4 SP3918-2020. Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 18 Segundo cuarto: 216 a 324 meses Tercer cuarto: 324 a 432 meses Cuarto cuarto: 432 a 450 meses El a quo tasó la pena en el segundo cuarto, ante la existencia de atenuantes, carencia de antecedentes penales, y agravantes, actuar en coautoría, fijando la pena en el mínimo que corresponde a 216 meses por el delito de homicidio, y por el concurso de conductas punibles incrementó la pena en 50 meses sin especificar el monto que correspondía a cada delito, por lo que la Sala restará 20 meses por el delito de uso de menores, por ser el más grave, por lo tanto, la pena se incrementará en 30 meses, para una pena definitiva de 246 meses de prisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 26 de octubre de 2021 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a través de la cual condenó a AHG, CAFR y ACV como coautores de las conductas punibles de homicidio en concurso con homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, fijando la pena de prisión en DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS (246) MESES.
SEGUNDO: ABSOLVER por la circunstancia agravante del HOMICIDIO contenida en el artículo 104 numeral 7° a AHG, CAFR y ACV y por el delito de USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS a ACV.
TERCERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado con relación a CAFR y AHG, respecto a la conducta de uso de menores de edad para la comisión de delitos, desde la formulación de imputación inclusive. Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537 19 CUARTO: CONFIRMAR en lo demás.
QUINTO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso de reposición en cuanto a la declaratoria de nulidad, que debe interponerse en esta misma diligencia, y el extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P., modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010).
SEXTO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 00000 2018 02537