Temas: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y SEXUALES - Víctima: testimonio, reglas para su apreciación FORMACIÓN «Las declaraciones de las víctimas de delitos sexuales para ser creíbles deben ser circunstanciadas y detalladas, lo que garantiza el contradictorio, el ejercicio del derecho de defensa, pues no es posible defenderse de afirmaciones genéricas y escuetas».
DELITOS SEXUALES - Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria «En tratándose de niños y de hechos que se ejecutan en forma repetida durante largos periodos, no se le puede exigir a la víctima que recuerde el número exacto de veces que acaecieron, pero sí debe suministrar algunos detalles sobre los lugares y forma como se llevaban a cabo los mismos, para garantizar el ejercicio de la defensa y llevarle al juez elementos que permitan inferir que dichos hechos si ocurrieron en el mundo fenoménico.
La menor E.A.M.G. al ser preguntada por el número de veces en forma inmediata respondió que esos hechos ocurrieron en cuatro oportunidades, pero al tratar de precisar esas cuatro ocasiones no supo responder, por lo que surge el interrogante: ¿esos cuatro actos existieron, fueron menos, fueron más, son producto de la imaginación o sugestionados por alguien?, respuestas que no ofrece la declaración de la infante ni las demás pruebas como se verá a lo largo de esta providencia».
TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica «La declaración en algunos apartes no es espontánea ni precisa, por el contrario, con dubitaciones, presenta dudas en su proceso de rememoración, adujo en repetidas oportunidades no recordar la forma como ocurrieron los tocamientos, entendía lo que se le preguntaba, en ocasiones respondía de forma inmediata y en otras se demoraba.
A juicio de la Sala la declaración de E.A.M.G. no tiene la riqueza y coherencia interna que permita inferir, razonadamente, a la luz de la sana crítica, que los hechos narrados por ella ocurrieron. Las declaraciones de los niños no son creíbles por el solo hecho de ser niños, estas deben ser sometidas al análisis crítico para determinar la credibilidad.
(…)» TESTIMONIO - Apreciación probatoria, ánimo retaliatorio «La señora Giraldo Rincón notó estos cambios en su menor hija cuando ya había transcurrido más de un mes desde la separación del acusado, relación 2 que no culminó en buenos términos y se generaron discusiones incluso por la propiedad de un carro de perros calientes, el que ella reclamó en compañía de miembros de la Policía, y formuló denuncia penal por violencia intrafamiliar en contra del acusado.
La señora Jennifer Yirley repitió manifestaciones que le hiciera su hijo menor, lo que no puede ser tenido como prueba por tratarse de prueba de referencia inadmisible, pues no fue decretada como tal. Se trata de manifestaciones realizadas por un tercero por fuera del juicio oral. Así las cosas, la progenitora no fue testigo presencial y en su declaración se hace evidente la rabia y animadversión hacía el acusado, lo que denota su falta de imparcialidad».
Fuentes: artículos 7 y 381 Ley 906 de 2004; Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, providencias SP791–2019, SP757-2022 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, febrero diecisiete (17) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 Acusado: Wilson Gómez Gaitán Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Acta No. 023 Fecha de Lectura: febrero 24 de 2023 Hora: 9:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado Wilson Gómez Gaitán, contra la sentencia condenatoria proferida el 25 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 3 En la sentencia de primera instancia fueron narrados así: “…De la actuación surtida se desprende que, en los inmuebles ubicados en la manzana 17 casa 23 y manzana 15 casa 5 del barrio Ciudad Alegría de Montenegro, Q, entre los meses de septiembre a diciembre de 2020, cuando la menor E.A.M.G. se encontraba sola en las residencias ya mencionadas, el señor WILSON GÓMEZ GAITÁN, compañero sentimental de su progenitora, le realizaba tocamientos en sus partes íntimas, amenazándola una vez ocurrían los acontecimientos para que no le contara a nadie lo sucedido, situación que conforme al relato de la víctima ocurrió en diferentes oportunidades.
La menor E.A.M.G. nació el 23 de marzo de 2015, acreditándose con el Registro civil de nacimiento que para la fecha de ocurrencia de los hechos era menor de 14 años.
ANTECEDENTES PROCESALES El 1° de julio de 2021, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Montenegro, Quindío, se formuló imputación a WILSON GÓMEZ GAITÁN, en calidad de autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados La formulación de acusación tuvo lugar el 9 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por los mismos delitos imputados, la audiencia preparatoria el 1° de febrero de 2022 y el juicio oral se llevó a cabo los días 1° y 8 de junio, así como 7 de septiembre de 2022.
El 25 de octubre de 2022 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA La jueza condenó a WILSON GÓMEZ GAITÁN a la pena principal de 13 años de prisión, en calidad de autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y le negó cualquier tipo de subrogado.
La sentencia se fundamentó en la declaración de la menor E.A.M.G, al considerar que relató de forma coherente, clara y precisa la manera como se presentaron los hechos en diferentes oportunidades, señalando a WILSON Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 4 GÓMEZ GAITÁN como autor de los mismos. Afirma que en la versión de la menor no se observan contradicciones.
De otro lado, consideró que los reparos elevados por el defensor del procesado no tienen fundamento, al señalar que la menor se había memorizado la información, debido a la manera como reiteró su relato. Adujo que los testigos de la defensa incurrieron en contradicciones, por lo cual no les otorgó poder suasorio a sus manifestaciones. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo condenatorio, solicitando la absolución por duda probatoria y argumentando inicialmente que debe ser necesario analizar y apreciar el testimonio de la víctima en conjunto con los demás medios de conocimiento.
Aduce que el relato de la señora Yenifer Yirley es contradictorio, por cuanto al conocer al señor WILSON GÓMEZ GAITÁN en la ciudad de Bogotá, lo describe como una persona amorosa y muy respetuosa con sus hijos, pero después de llegar a Montenegro como una persona agresiva, perezosa y maltratadora, con el fin de agravar la situación jurídica de su cliente; que su relato frente a los hechos no tiene respaldo probatorio.
Refiere que, durante el juicio oral, la menor al relatar los hechos, no se acuerda de las fechas, días u horas en que ello aconteció, sino que se limita a indicar que fue en ciudad Alegría y que dicha información es suministrada por su progenitora en calidad de testigo de referencia. Considera que el testimonio de la menor víctima es contradictorio frente al número de veces que sucedieron los hechos, pues ante el médico legista indicó que fueron 3 veces, ante la psicóloga que 1 vez, y finalmente en juicio oral que fueron 4 veces.
Igualmente, señaló que, en cuanto a la forma como sucedieron los mismos y le preguntaron sobre los tocamientos, dijo no acordarse. Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 5 Indica que cuando una menor es víctima de ese tipo de delitos, lo normal es que haya cambios en su comportamiento o llamados de atención para evitar estar en contacto con el agresor, más cuando del escrito de acusación se desprende que los tocamientos iniciaron en una vivienda a los 5 años de edad y continuaron cuando se trasladaron al segundo inmueble, por lo que expresó que hay dudas acerca de los presuntos tocamientos o si fueron creados por la progenitora de la víctima para incriminar a su defendido.
Resalta que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, conforme lo establece el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, y haberse demostrado la responsabilidad del procesado con base en las pruebas practicadas en el juicio oral, las cuales deben ser valoradas de conformidad con la sana critica, con arreglo a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la SP radicación 30894 de 2011.
Agrega que los argumentos y valoración del juez a las pruebas practicadas en juicio oral, no alcanzan la certeza más allá de toda duda razonable para proferir sentencia condenatoria, tal como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Cuestiona que la jueza no les haya dado valor probatorio a los testimonios de Luis Alberto Serna Trujillo, propietario de la tienda del sector, y al señor Juan Pablo Pinzan Gómez, sobrino del procesado, al considerarlos como sospechosos y contradictorios por ser familia y conocido del enjuiciado.
Por lo anterior, refiere se debe aplicar en favor del penado el principio del in dubio pro reo, de conformidad con lo establecido en los artículos 29 de la Constitución Política y 7° de la Ley 906 de 2004. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible por la que fue acusado. Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 6 Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se dispone a analizar, a la luz de la sana crítica, las pruebas legalmente practicadas para determinar si efectivamente existen pruebas que señalen que el ciudadano WILSON GÓMEZ GAITÁN realizó actos sexuales diversos al acceso carnal con la menor E.A.M.G, cuando esta contaba con menos de catorce años de edad.
Sobre la edad de la menor E.A.M.G. no existe duda, con el registro civil de nacimiento se acreditó que entre los meses de septiembre a diciembre de 2020 contaba con 5 años, pues nació el 23 de marzo de 2015. Como ocurre en la mayoría de delitos sexuales contra menores, la declaración de víctima es la única prueba directa, por lo que, en primer lugar, se debe escrutar la declaración del menor y luego se contrasta con las demás pruebas legalmente practicadas, para determinar si estas corroboran la versión del infante o la desvirtúan.
La menor E.A.M.G. declaró en el juicio cuando contaba con siete años de edad y expuso que: “… me metía el dedo por mi parte intima… Él tenía relaciones conmigo y me obligaba me obligaba a bañarme, se me metía al baño… Me acostaba en la cama, también me metía el dedo en mi parte.”, Explicó que eso pasó en su parte intima, en su vagina, igualmente refirió que tenía 5 años y que vivía en ciudad alegría., en cuanto al número de veces relató que fueron cuatro ocasiones, en la bañera y en la cama.
Al ser interrogada para que precisara esos cuatro eventos en que fue víctima de tocamientos respondió “No me acuerdo” y al ser interrogada por cada uno de los eventos las respuestas fueron confusas: “La primera vez como fue, recuerdas. C: Si.” “¿Nos puedes contar cómo fue? “C: Me metía el dedo por mi parte íntima”, “¿Y dónde fue eso? C: En Ciudad Alegría”, ¿Recuerdas en qué parte de la casa fue eso?” No se entiende la respuesta, “¿Y la segunda vez recuerdas? C: No” ¿Y la tercera vez, recuerdas? C: Sí, me obligaba a bañarme y me metía al baño” “¿Y en qué parte de la casa recuerdas? C: No señora”, “¿Y La última vez te acuerdas de la última vez? C: No señora”.
La niña mencionó que alguno de los hechos ocurrió en una bañera: “¿Tú nos dices que eso sucedió en la bañera, tú recuerdas dónde quedaba esa bañera? C: No señora” “Bueno, ahorita nos contaste nena que eso había pasado en una bañera, ¿Tú recuerdas cómo era esa bañera? C: Grande” “¿Algo más que recuerdes? C: No señora” “No nos puedes Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 7 describir cómo era esa bañera, ¿cómo recuerdas tú que era? C: Era grande y tenía cosas por dentro”.
Al tratar de concretar la forma como ocurría el tocamiento se le interrogó “¿Y eso que nos dices que pasó con el señor Wilson, eso es eso que hizo él lo hizo por encima o por debajo de la ropa? C: No me acuerdo” “¿Cuándo él hacía eso, tú tenías ropa puesta o tú no tenías ropa puesta? C: Ropa puesta” “Sí. Y eso que hizo fue, por encima de esa ropa o por debajo de la ropa.
¿Recuerda? C: No señora”. Las declaraciones de las víctimas de delitos sexuales para ser creíbles deben ser circunstanciadas y detalladas, lo que garantiza el contradictorio, el ejercicio del derecho de defensa, pues no es posible defenderse de afirmaciones genéricas y escuetas. En tratándose de niños y de hechos que se ejecutan en forma repetida durante largos periodos, no se le puede exigir a la víctima que recuerde el número exacto de veces que acaecieron, pero sí debe suministrar algunos detalles sobre los lugares y forma como se llevaban a cabo los mismos, para garantizar el ejercicio de la defensa y llevarle al juez elementos que permitan inferir que dichos hechos si ocurrieron en el mundo fenoménico.
La menor E.A.M.G. al ser preguntada por el número de veces en forma inmediata respondió que esos hechos ocurrieron en cuatro oportunidades, pero al tratar de precisar esas cuatro ocasiones no supo responder, por lo que surge el interrogante: ¿esos cuatro actos existieron, fueron menos, fueron más, son producto de la imaginación o sugestionados por alguien?, respuestas que no ofrece la declaración de la infante ni las demás pruebas como se verá a lo largo de esta providencia. La menor señaló que uno de los hechos acaeció en una bañera, pero no recuerda dónde estaba ubicada la bañera, solo atina a decir que era grande y con cosas adentro, y al contrastar este hecho con las demás pruebas practicas se puede concluir que en ninguna de las dos casas en que residió la menor con el acusado existían bañeras, lo que se desprende no solo de los testimonios, sino de las fotografías aportadas por la Fiscalía. La señora Jennifer Yirley Giraldo Rincón, madre de la menor fue interrogada “¿Usted sabe señora Jennifer qué es una bañera? C: Pues la ducha ahí donde cae normal sí señor la ducha ”, Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 8 respuesta que podría indicar que la menor se refería era al baño, pero en la declaración E.A.M.G. utiliza los dos términos baño y bañera, sin que hubiere aclarado que para ella era lo mismo, subsistiendo la duda sobre este aspecto.
E.A.M.G. fue contundente al indicar que el acusado le introdujo el dedo, recordó que tenía ropa, pero no si esto ocurrió por encima o por debajo de la ropa, aspecto de gran importancia para determinar su ocurrencia. La declaración en algunos apartes no es espontánea ni precisa, por el contrario, con dubitaciones, presenta dudas en su proceso de rememoración, adujo en repetidas oportunidades no recordar la forma como ocurrieron los tocamientos, entendía lo que se le preguntaba, en ocasiones respondía de forma inmediata y en otras se demoraba.
A juicio de la Sala la declaración de E.A.M.G. no tiene la riqueza y coherencia interna que permita inferir, razonadamente, a la luz de la sana crítica, que los hechos narrados por ella ocurrieron. Las declaraciones de los niños no son creíbles por el solo hecho de ser niños, estas deben ser sometidas al análisis crítico para determinar la credibilidad.
Sobre este tópico la Sala de Casación Penal de La Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: “De manera que la Corte no puede construir excepciones para “salvar” el proceso y para corregir deficiencias de la fiscalía, ni siquiera acudiendo al principio “pro infans”, con el cual se suelen solucionar tensiones entre los derechos de los menores y los adultos, sencillamente porque esa colisión no se presenta, puesto que la prevalencia de los derechos de los menores, un principio ciertamente importante, no significa la supresión absoluta de los derechos de los demás sujetos, entre ellos el de presunción de inocencia.”1 Continuando con el análisis de las pruebas, declaró la señora Jennifer Yirley Giraldo Rincón, madre de la menor, quien no fue testigo de los hechos materia de juzgamiento, relató que después de haber terminado su relación con el señor Wilson, para el año 2021, empezó a notar comportamientos en su hija, tales como: tristeza, llanto y no comía. 1 SP791–2019 Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 9 La señora Giraldo Rincón notó estos cambios en su menor hija cuando ya había transcurrido más de un mes desde la separación del acusado, relación que no culminó en buenos términos y se generaron discusiones incluso por la propiedad de un carro de perros calientes, el que ella reclamó en compañía de miembros de la Policía, y formuló denuncia penal por violencia intrafamiliar en contra del acusado.
La señora Jennifer Yirley repitió manifestaciones que le hiciera su hijo menor, lo que no puede ser tenido como prueba por tratarse de prueba de referencia inadmisible, pues no fue decretada como tal. Se trata de manifestaciones realizadas por un tercero por fuera del juicio oral2. Así las cosas, la progenitora no fue testigo presencial y en su declaración se hace evidente la rabia y animadversión hacía el acusado, lo que denota su falta de imparcialidad.
El dictamen rendido por el perito LUIS FERNÁN CARMONA ÁLZATE, médico Legista, nada aporta a la demostración de los hechos, explicó que no hay signos de lesiones externas, al examen genital indica himen anular integro y sin desgarros. Agregó que: “…lo que lo que pasa es que en los casos donde no hay desgarros ni todo este tipo de trauma, si son casos en los que el apoyo de psicología es vital, por eso se remite a psicología forense.
Si estuviéramos hablando de un himen desgarrado de una niña hospitalizada secundario a eso, pues, no habría ninguna duda. Pero en estos casos donde un tocamiento no deja una huella física, entonces la parte mental es la que es determinante. Por eso se remite a psicología y vea que yo le remito a psicología en su EPS tanto a ella y a la mamá y también a psicología forense para que le hagan como toda esa ruta de atención.” La psicóloga CAROLINA ZULUAGA MEDELLIN realizó entrevista forense a la menor, E.A.M.G el 23 de noviembre de 2021, cuando contaba con seis años de edad y concluyó que “la examinada portaba un relato sobre los hechos materia de investigación que guarda consistencia entre las diferentes versiones aportadas.
Se mantienen detalles centrales que le dan un sentido lógico a su narrativa. En su relato expone variables definidas y claras respecto a lo que puede aportar de acuerdo a su edad cronológica y competencia cognitiva, es decir que definen el relato sobre los hechos materia de 2 SP757-2022 Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 10 investigación, variables como el quién, el qué y el dónde.” Y en el contrainterrogatorio precisó: “Según lo que dice la niña, le dice una vez, pero hace la claridad que no se acuerda bien, sí. Y en lo que me narró en la entrevista habló de unos presuntos hechos en la cama si sucedidos posiblemente en la cama y otros en el baño”, lo que es indicativo que las dificultades de rememoración se remontan al examen psicológico.
Finalmente, la doctora Zuluaga Medellín clarificó: “Doctora respecto al objetivo de la pericia, se refería a la coherencia. Lo que establecí fue la coherencia ya para hablar si es verdad o no es verdad ya pues no tiene el alcance esta evaluación, solo en cuanto a la coherencia y lógica del relato”. Así las cosas, las pruebas decretadas y practicadas a petición de la Fiscalía no tienen la capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia, demostrando más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal del acusado.
De otro lado, los testigos de la defensa tampoco tienen la capacidad de desvirtuar totalmente la acusación: La señora Yuli Viviana Ramírez expresó que el acusado “…trabajaba ahí en la casa de los Papás vendiendo comidas rápidas… No entre semana no, más que todos los fines de semana…”, lo que es contrario a lo que manifestó el procesado, quien adujo que trabajaba en el carro de comidas rápidas de domingo a domingo.
El señor Juan Pablo Pinzón Gómez, sobrino del enjuiciado, igualmente se contradice con lo dicho por el señor Gómez en cuanto a la hora en que supuestamente empezaba la venta en el carro de comidas rápidas, pues expuso: “…él empezaba la venta de entre las 5:30 H y 6:00 H de la tarde… de lunes a sábado…”. La señora Cielo Gaitán, madre del procesado, también incurrió en contradicciones.
Cuando se le preguntó si los niños permanecían solos, dijo que no, y que su hijo se iba desde temprano para su casa, contrario a ello, señaló que su hijo la invitaba a almorzar, lo que quiere decir que el procesado sí estuvo en casa con los menores en varias ocasiones. Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081 11 Finalmente, la señora Nora Patricia Gómez Gaitán, hermana del procesado, indicó que recogían a los menores desde las 6:30 A.M. aproximadamente, mientras que su madre refirió que recogían los menores tipo 9:00 A.M. Los testigos de la defensa se esfuerzan en exponer que el acusado salía muy temprano de la residencia, acompañaba a su compañera hasta el transporte y no regresaba durante todo el día, lo que en primer lugar se pone en duda con la declaración de su madre, como se vio en párrafo anterior, y en segundo lugar es inverosímil que no regresara a su casa cuando los menores se encontraban allí a pesar de estar a pocas casas de distancia. En suma, las pruebas de la Fiscalía no tienen la capacidad de probar los hechos más allá de toda duda razonable, y los de la defensa tampoco demuestran la total ajenidad del ciudadano procesado con la acusación, generándose un estado de incertidumbre que no es posible dilucidar con las pruebas legalmente practicadas.
El Estatuto Procesal Penal dentro de las normas rectoras consagra el principio del in dubio pro reo, garantía que protege al ciudadano procesado y que esa legislación contempla en el artículo 381 al establecer que para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable. Según mandato de la norma rectora, las dudas razonables deben ser resueltas a favor del procesado “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
La duda que se presente se resolverá a favor del procesado” (Art. 7 C.P.P.). En consecuencia, al evidenciarse dudas acerca de la autoría de WILSON GÓMEZ GAITÁN en el delito discernido, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y se proferirá una de carácter absolutoria. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
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RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío; en consecuencia, ABSOLVER POR DUDA a WILSON GÓMEZ GAITÁN de los cargos de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado.
SEGUNDO: Ordenar la libertad inmediata de WILSON GÓMEZ GAITÁN, salvo que sea requerido por otra autoridad.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 99021 2021 00081