Temas: TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos «En el juicio oral estuvo presente y declaró la menor MPB, quien desde el momento en el que se dio inicio a su declaración se retractó de lo expuesto en la entrevista y anotó: “Eso no ocurrió entonces no es verdad”.
Seguidamente, cuando la Fiscalía le preguntó aceptó haber rendido la entrevista, argumentando que fue un chisme que ella creó, “Pero fue como por la rabia que le cargo, por el odio que le tengo por todo no sé” y finalmente la testigo fue interrogada paso a paso sobre lo que había expuesto en la entrevista, dándole la oportunidad de explicar las razones de la retractación. Si bien una vez culminado el interrogatorio directo la Fiscal solicitó se admitiera como prueba la entrevista y DVD que la contiene, la petición fue negada por el juez, lo que no impide dar aplicación a la figura del testimonio adjunto, por cuanto a través del interrogatorio se fueron leyendo los apartes de la entrevista, reconstruyendo lo expuesto por la menor y garantizando el contradictorio a la defensa.
En este orden de ideas, al haberse dado aplicación a la figura del testimonio adjunto, la Sala debe entrar a valorar a cuál versión le otorga credibilidad, a la expuesta en la declaración y mediante la cual se retractó, o a la versión expuesta en la entrevista». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto o complementario, apreciación / DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES - Víctima: testimonio, reglas para su apreciación «(…) se le da credibilidad a la primigenia versión rendida en la entrevista forense, por las siguientes razones: 1.
El relato consignado en la entrevista es claro, coherente, hilvanado, no contradictorio y por tanto creíble, efectivamente se aprecia que la menor narró como venía siendo objeto de tocamientos por parte de su padrastro desde hacía dos años, quien no desaprovecha la menor oportunidad para hacerlo, maniobras que incluían tocamientos de su vagina con los dedos. 2.
La razón expuesta por la menor para no haber contado esa maniobras es razonable, “nunca contó por miedo de que algo pasará y porque él es el papá de su hermano, que le duele mucho lo que él le hizo, pero también le duele mucho que lo vayan a meter a la cárcel tanto tiempo y su hermano crezca sin verlo, es maluco porque su mamá también lo ama mucho y ella ha llorado mucho por eso, pero él no pensó las cosas”.
La niña previó las consecuencias de los actos de su padrastro y prefirió seguir soportando las agresiones sexuales para conservar la integridad familiar. 3. Por el contrario, la versión expuesta en la retractación es inverosímil, la menor trata de explicar que la sangre era producto de su menstruación, sangre que se acumuló por el uso de un tampón y ante la inexperiencia se aruñó al retirarlo, narrativa que además no encuentra respaldo en las demás pruebas, pues ni siquiera al médico legista se le interrogó sobre la compatibilidad de los hallazgos con la historia de la menor.
No es creíble que la menor en el preciso momento en que llegó su tía y la encontró desnuda, ensangrentada y muy conmovida, llorando, aspectos que no se remiten a discusión, tuviera la capacidad de inventar la historia de la violación por parte de su padrastro». 2 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: impugnación de credibilidad, límites / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: cuando hay varias versiones de un mismo testigo / TESTIMONIO - Corroboración: credibilidad, testigo arrepentido, análisis del caso concreto / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura «La declaración de la señora Nathalia fue la de un testigo hostil y sin que fuera interrogada sobre ese aspecto en particular expuso una coartada que indica que el acusado no tuvo oportunidad de ejecutar el hecho (…) Se impugnó la credibilidad de la testigo con una entrevista rendida previamente y ella negó haber realizado las manifestaciones que constan en dicho documento, que el policía le tomó los datos y le dijo fírmeme aquí y ella relató lo mismo que declaró, explicó que figuran tres y hay cuatro hojas y hay una página que esta repetida, afirmó que el documento aparece manipulado.
(…) La declaración de la testigo carece de espontaneidad, llegó al juicio preparada para desconocer la entrevista que había rendido, entrevista que previamente tenía en su poder, al impugnarse la credibilidad expuso: “yo lo tengo aquí en mis manos señor juez, yo lo hice imprimir porque yo ya tenía conocimiento del documento, yo ya lo leí, porque estoy inconforme con él porque hay cosas que yo no dije”, irregularidad que no fue aclarada, ni las partes ni el juez indagaron sobre la forma como obtuvo la entrevista.
(…) Después de adelantado el trámite de impugnación el juez admitió la entrevista para esos efectos, empero, dicha entrevista no puede ser valorada, lo que se incorpora es el apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación, lo que se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento. Así las cosas, ante la falta de credibilidad de la testigo, lo único rescatable de su declaración es el aparte en el que narró que entró al baño a cepillarse los dientes y la menor estaba sentada en el inodoro y había sangre, ante su pregunta ella le respondió, tía me violaron, me violaron, Pipe me violó, aspecto sobre el que no se impugnó la credibilidad y que corrobora lo expuesto por la niña en el testimonio adjunto».
Fuentes: artículo 211, numeral 2, del Código Penal; Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, providencias SP1875-2021, SP13189-2018, SP2667-2019 (rad. 49509), CSJ SP606-2017 (rad. 44950). Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 3 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, marzo veintitrés (23) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 Condenado: AFPJ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Acta No. 037 Fecha de lectura: marzo 31 de 2023 Hora: 9:00 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de AFPJ, en contra de la sentencia proferida el 27 de septiembre del año 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante la cual lo declaró penalmente responsable de las conductas punibles de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, agravado, en concurso sucesivo y heterogéneo de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS, agravado, en concurso sucesivo y homogéneo.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “La menor MPB de 12 años de edad desde hace aproximadamente cuatro años vive con su familia compuesta por su progenitora, su abuela materna y su padrastro AFPJ y ahora además con su hermanito de dos años, reveló que inicialmente vivieron en la casa de enseguida de donde viven actualmente y su padrastro desde hace más o menos dos años.
Es decir, desde el año 2017. Sin precisar fecha. Ella tenía aproximadamente 10 años, aprovechando hasta el menor tiempo de ausencia de su madre, la venia abusando sexualmente, le realizaba tocamientos en sus partes íntimas, vagina, senos y por debajo de la ropa, le metía los dedos a la vagina, produciéndole dolor e incomodidad, también la besaba en la boca: refiere la menor que estos hechos iniciaron en las habitaciones de la vivienda y el patio de la casa Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 4 donde vivian antes, en el mismo barrio Quindío de Armenia, Quindío, casa que era propiedad de la señora Gloria; después de los abusos sexuales le advertía a la niña que si decía algo se metía en un problema, por esa razón no contaba por miedo y por tratarse del papá de su hermanito pequeño, si lo metían a la cárcel el hermanito crecería sin ver a su papá, además porque su mama lo ama mucho.
Luego se pasaron a vivir a la casa de enseguida, que es donde viven actualmente, es decir, la calle 30 No. 29-17 Barrio Quindío de Armenia, Quindío, vivienda de dos pisos con dos habitaciones en el segundo piso; revela la menor que continuaron con frecuencia ocurriendo los hechos libidinosos, siendo el ultimo evento el día lunes 10 de junio de 2019 a eso de las 8:30 de la noche, precisa que recuerda estaban presentando el programa “El man es German”, cumpliendo las ordenes de su padrastro entró a su propia habitación en el segundo piso, puso a cargar el celular de su padrastro y estando allí entro AFPJ la cogió de las manos, la tiro al piso en un rincón de la pieza, le bajo los shorts y los calzones, la tocó en la vagina y los senos con la mano, luego, la penetró con su pene por la vagina produciéndole dolor y sangrado, cesando la agresión sexual cuando su tía Nathalia Melissa Barrero Hurtado al hacer el ingreso a la casa en voz alta llama a la menor por el nombre, AFPJ se asusta y sale de la habitación, la menor ingresa al baño, siendo hallada por su tía en el baño, llorando desnuda y sangrando por la vagina, al indagarle que le había ocurrido, la menor le manifestó que AFPJ la había violado, siendo traslada de inmediato al centro hospitalario activándose la ruta de atención. Agresión sexual que documentaron en examen vaginal con himen festoneado con desgarro reciente a nivel de las 6 según las manecillas del reloj, con edema perilesional, equimosis, aspecto hemorrágico en sus bordes los cuales son irregulares y se extienden hasta la base de implantación, generándose una incapacidad médico legal definitiva de diez días ”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 25 de septiembre de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control Garantías de la ciudad de Armenia, Quindío, se formuló imputación en contra de AFPJ, como autor material de las conductas punibles establecidas en los artículos 208 y 209 del Código Penal, ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS agravado por el art. 211 numeral 5°, en concurso sucesivo y heterogéneo de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS agravado por el art. 211 numeral 5°, en concurso sucesivo y homogéneo, que cometió en contra de integridad y formación sexual de la menor “M.P.B.”.
Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 5 La acusación se llevó a cabo el 16 de enero de 2020 por las mismas conductas por las que se formuló imputación, la preparatoria se evacuó el 28 de febrero del mismo año y el juicio oral se tramitó entre los días 6 de agosto de 2020 y el 28 de mayo de 2021. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó a AFPJ a la pena principal de DIECISIETE AÑOS de PRISIÓN, por encontrarlo responsable, en calidad de autor, de la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO, en concurso sucesivo y heterogéneo de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO, en CONCURSO sucesivo y homogéneo, que cometió en contra de la integridad y formación sexual de la menor “M.P.B.”.
Consideró que las pruebas practicadas establecen más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal, y los elementos que sustentan su inocencia solo se vienen a develar en etapa de juicio, haciendo poco convincentes y contradictorias las declaraciones prestadas por los testigos y no capaces de explicar el porqué del desgarro y manifestaciones hechas por el médico legista en su análisis de la menor.
LA APELACIÓN El defensor sustentó su inconformidad argumentando que los móviles y posibilidades de realizar el ilícito por parte de su prohijado son totalmente imposibles; dice que el acceso carnal fue realizado en una casa donde para la fecha del acaecimiento de los hechos no tenía puertas y tanto en las entrevistas como en los testimonios, estos aseguran no haber escuchado nada y también que no se puede ignorar los testimonios prestados por la familia de la menor y la menor misma, los cuales desmienten la posibilidad de haber sucedido el acceso carnal abusivo y que toda esta versión fue una invención de la menor MPB, en razón a un supuesto sentimiento de odio hacia su padrastro, el cual lo consideraba responsable de la muerte de su padre.
Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 6 CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, según lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en las conductas punibles por la que fue acusado.
Para resolver el problema jurídico propuesto debe hacerse una análisis individual y en conjunto de las pruebas legalmente practicadas, a la luz de la sana crítica. La Sala considera que la Fiscalía cumplió con la carga de la pruebas que le impone el legislador y demostró, más allá de toda duda razonable, la autoría y responsabilidad penal del ciudadano acusado, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: Fue objeto de estipulación probatoria el hecho de que la menor MPB, quien se reconoce como víctima en esta actuación, nació el 8 de mayo de 2007 en el municipio de Armenia y es hija del señor Robinson Andrés Piamba Murcillo y de la señora Claudia Maritza Barrera Hurtado, está circunstancia señala que la menor tenía menos de 14 años.
La menor víctima, como suele suceder en este tipo de conductas, es la única testigo directo de los hechos y en el juicio oral MPB declaró cuando contaba con 13 años de edad y desde el inicio se comportó como una testigo hostil, al ser interrogada por el motivo de la declaración respondió: “Todo lo que dijeron acá en la fiscalía y todo el problema que hubo” “nada solo que dijeron que él había abusado de mí” desvinculándose de los hechos como si se tratara de un tercero, para a renglón seguido manifestar que “Eso no ocurrió entonces no es verdad” negando que le hubiera contado a alguien lo que supuestamente ocurrió, lo que luego atribuyó a un chisme que ella creó, “Pero fue como por la rabia que le cargo, por el odio que le tengo por todo no sé”, explicó que lo que ocurrió fue que tenía la menstruación y por primera vez utilizó un tampón y al quitárselo se lastimó con las uñas.
Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 7 Ante la retractación de la menor, la Fiscalía pidió autorización para exhibir la entrevista rendida por MPB el día 13 de junio del año 2019 y dar trámite a la figura de testigo adjunto, documento que fue reconocido por MPB. A través de la lectura de los apartes de la entrevista rendida por MPB se reconstruyó lo expuesto en esa ocasión, permitiendo que la menor explicara la razón de la retractación; en este orden de ideas, en dicha entrevista consta que concurrió a rendirla por una violación que ocurrió en la segunda habitación, estaba con el primo y el hermano, que dormía, el padrastro la llamó para conectar el cargador, él la llevó a un rincón, la puso en el piso, le bajó los pantalones y fue cuando empezó “a hacer eso”, y le abre las piernas, la penetró, él la tocaba y le dolía, le salían lagrimas pero no dijo nada, ella se metió al baño, se paró llorando y se metió al baño, le salía mucha sangre, por lo que se bañó, respondiendo en este punto “Sí eso fue lo que yo me inventé”, le seguía saliendo sangre y que estaba asustada y seguía llorando y llorando, la tía entró al baño y vio el “chorrero” de sangre, manifestó que él la penetró porque le metió el pene en la vagina, le dolía la vagina y él ya le había hecho eso hace un tiempo, ella nunca contó por miedo de que algo pasara y porque él es el papá de su hermano, que le duele mucho lo que él le hizo, pero también le duele mucho que lo vayan a meter a la cárcel tanto tiempo y su hermano crezca sin verlo, es maluco porque su mamá también lo ama mucho y ella ha llorado mucho, pero él no pensó las cosas.
También expuso en la entrevista que él le tocaba las partes con los dedos y que las tetas se las tocó por dentro de la ropa, lo que ocurría desde hacía dos años, que él no podía ver que su mamá entrara al baño porque la tocaba, ella trataba de alejarse lo más rápido posible pero que muchas veces la perseguía. Culminado el interrogatorio directo la Fiscal solicitó se admitiera como prueba la entrevista y DVD que la contiene, petición que fue negada por el juez.
Ante la retractación, la fiscal acudió a la figura jurídica de testimonio adjunto, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde sentencia del 9 noviembre 2006 (radicación 25738), cuyos fundamentos fueron Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 8 desarrollados en decisiones posteriores1 y ratificados en la sentencia SP18752021.
Al respecto, se tiene que la incorporación de ese testimonio adjunto debe someterse a las siguientes reglas fijadas por la jurisprudencia2: “(i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrece un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto.” “(ii) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo.
La demostración de que el testigo se ha retractado o cambiado la versión, atañe al fundamento del instituto.” “(iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.” En este punto debe agregarse que la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrar al juez la información necesaria para que pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo o apartes de las mismas merecen credibilidad: “(iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita.
En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior.” En el caso presente, se cumplieron esos requisitos, así: En el juicio oral estuvo presente y declaró la menor MPB, quien desde el momento en el que se dio inicio a su declaración se retractó de lo expuesto en la entrevista y anotó: “Eso no ocurrió entonces no es verdad”.
Seguidamente, cuando la Fiscalía le preguntó aceptó haber rendido la entrevista, argumentando que 1 CSJ SP2667-2019 (rad. 49509), CSJ SP606-2017 (rad. 44950). 2 Al respecto, puede consultarse: Guía Judicial para audiencias de conocimiento. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, OPDAT, 2020, págs. 61 ss. En línea: Guías Judiciales - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia (tribunalsuperiorarmenia.gov.co) Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 9 fue un chisme que ella creó, “Pero fue como por la rabia que le cargo, por el odio que le tengo por todo no sé” y finalmente la testigo fue interrogada paso a paso sobre lo que había expuesto en la entrevista, dándole la oportunidad de explicar las razones de la retractación. Si bien una vez culminado el interrogatorio directo la Fiscal solicitó se admitiera como prueba la entrevista y DVD que la contiene, la petición fue negada por el juez, lo que no impide dar aplicación a la figura del testimonio adjunto, por cuanto a través del interrogatorio se fueron leyendo los apartes de la entrevista, reconstruyendo lo expuesto por la menor y garantizando el contradictorio a la defensa.
En este orden de ideas, al haberse dado aplicación a la figura del testimonio adjunto, la Sala debe entrar a valorar a cuál versión le otorga credibilidad, a la expuesta en la declaración y mediante la cual se retractó, o a la versión expuesta en la entrevista, y desde este momento se anuncia que se le da credibilidad a la primigenia versión rendida en la entrevista forense, por las siguientes razones: 1.
El relato consignado en la entrevista es claro, coherente, hilvanado, no contradictorio y por tanto creíble, efectivamente se aprecia que la menor narró como venía siendo objeto de tocamientos por parte de su padrastro desde hacía dos años, quien no desaprovecha la menor oportunidad para hacerlo, maniobras que incluían tocamientos de su vagina con los dedos. 2.
La razón expuesta por la menor para no haber contado esa maniobras es razonable, “nunca contó por miedo de que algo pasará y porque él es el papá de su hermano, que le duele mucho lo que él le hizo, pero también le duele mucho que lo vayan a meter a la cárcel tanto tiempo y su hermano crezca sin verlo, es maluco porque su mamá también lo ama mucho y ella ha llorado mucho por eso, pero él no pensó las cosas ”.
La niña previó las consecuencias de los actos de su padrastro y prefirió seguir soportando las agresiones sexuales para conservar la integridad familiar. 3. Por el contrario, la versión expuesta en la retractación es inverosímil, la menor trata de explicar que la sangre era producto de su menstruación, sangre que se acumuló por el uso de un tampón y ante la inexperiencia se aruñó al retirarlo, narrativa que además no encuentra respaldo en las demás pruebas, Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 10 pues ni siquiera al médico legista se le interrogó sobre la compatibilidad de los hallazgos con la historia de la menor.
No es creíble que la menor en el preciso momento en que llegó su tía y la encontró desnuda, ensangrentada y muy conmovida, llorando, aspectos que no se remiten a discusión, tuviera la capacidad de inventar la historia de la violación por parte de su padrastro. 4. La versión expuesta en la entrevista es corroborada por las pruebas practicadas a la largo del juicio: 4.1.
El médico legista Julio Cesar Mendoza Salazar al rendir el dictamen médico legal explicó que el 11 de junio de 2019 valoró a una menor, una femenina de 12 años cuyas iniciales corresponden a las letras MPB, como antecedente ginecológico la menarquia que corresponde a la fecha de su primera menstruación fue a los 10 años, los ciclos menstruales de la menor eran irregulares y para esa fecha su última menstruación fue el 2 de junio del año 2019, registró que la paciente tenía un ánimo triste, un desgarro reciente del himen, valoró la paciente al día siguiente de la ocurrencia de los hechos y el desgarro todavía permanecía, un desgarro reciente a nivel de las 6, según las manecillas del reloj, o sea en la parte inferior del himen, es un desgarro que se encuentra con edema, perilesional, o sea, muy hinchada, con mucha hinchazón, es un desgarro de aspecto hemorrágico en los bordes del desgarro los cuales son irregulares y que se extienden hacia la base de implantación, relato que orienta hacia la existencia del abuso sexual y existe una consistencia con lo narrado, y el médico legista encuentra una asociación o un nexo causal muy estrecho con el relato de la menor, existiendo una muy alta probabilidad de que la penetración haya existido.
El examen médico legal practicado un día después de la ocurrencia de los hechos corrobora que efectivamente la menor fue desflorada recientemente, encontrando un edema o hinchazón, un desgarro de aspecto hemorrágico en los bordes, lo que es compatible con el abuso sexual narrado por la menor en grado de alta probabilidad. Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 11 4.2.
La menor al retractarse narró que el día de los hechos, el 10 de junio de 2019, tenía la menstruación, pero el médico legista dejó constancia que su última menstruación fue el 2 de junio del año 2019, lo que no fue controvertido por la defensa, además no se observaron rastros de menstruación al día siguiente de los hechos materia de juzgamiento, cuando se practicó el examen, lo que pone en evidencia la falsa versión. 4.3.
Con el policía judicial Gustavo Herrera Gutiérrez, que realizó los actos urgentes, se introdujo la fijación fotográfica de la casa donde residía la menor, allí se observa la habitación donde ocurrieron los hechos y en el baño se encontró la ropa interior de la víctima, en la que se le observan rastros al parecer de sangre. 4.4. Nathalia Melissa Barrero Hurtado, tía de la menor, declaró que entró al baño a cepillarse los dientes y la menor estaba sentada en el inodoro y había sangre, ante su pregunta ella le respondió, tía me violaron, me violaron, Pipe me violó, ella le preguntó a Felipe, y él le respondió, no se Natha, pregúntele a Mariana, llámeme a Maritza, llámeme a Isa, él lo único que me decía era que no, pero en ningún momento me dijo nada más. La declaración de la señora Nathalia fue la de un testigo hostil y sin que fuera interrogada sobre ese aspecto en particular expuso una coartada que indica que el acusado no tuvo oportunidad de ejecutar el hecho, en efecto, narró que recibió una llamada de Felipe quien le pidió en carro prestado, ella salió de trabajar a eso de las 7:30 llegó a la casa faltando un cuarto para las 8, llamó a Felipe para que bajaran a la casa por las llaves y a sacar el carro del parqueadero, el bajó a los cinco minutos, fueron en la moto y tomaron las llaves del carro, se dirigieron al parqueadero, él retiró el carro, ella fue por un regalo y a los cinco minutos arribó a la casa de su hermana y él (Felipe) le abrió la puerta, vio que todo estaba muy normal porque incluso cuando él se fue con ella todo estaba normal como siempre había sido.
Se impugnó la credibilidad de la testigo con una entrevista rendida previamente y ella negó haber realizado las manifestaciones que constan en dicho documento, que el policía le tomó los datos y le dijo Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 12 fírmeme aquí y ella relató lo mismo que declaró, explicó que figuran tres y hay cuatro hojas y hay una página que esta repetida, afirmó que el documento aparece manipulado.
Anotó que en la entrevista dice que Felipe le pidió perdón, que se le había metido el diablo, cuando no fue así, él en ningún momento le dijo perdóneme. La declaración de la testigo carece de espontaneidad, llegó al juicio preparada para desconocer la entrevista que había rendido, entrevista que previamente tenía en su poder, al impugnarse la credibilidad expuso: “yo lo tengo aquí en mis manos señor juez, yo lo hice imprimir porque yo ya tenía conocimiento del documento, yo ya lo leí, porque estoy inconforme con él porque hay cosas que yo no dije”, irregularidad que no fue aclarada, ni las partes ni el juez indagaron sobre la forma como obtuvo la entrevista.
Después de adelantado el trámite de impugnación el juez admitió la entrevista para esos efectos, empero, dicha entrevista no puede ser valorada, lo que se incorpora es el apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación, lo que se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento3. Así las cosas, ante la falta de credibilidad de la testigo, lo único rescatable de su declaración es el aparte en el que narró que entró al baño a cepillarse los dientes y la menor estaba sentada en el inodoro y había sangre, ante su pregunta ella le respondió, tía me violaron, me violaron, Pipe me violó, aspecto sobre el que no se impugnó la credibilidad y que corrobora lo expuesto por la niña en el testimonio adjunto. 4.5.
La abuela Magola Hurtado Muñoz no observó los hechos porque estaba al frente de la casa, en la panadería, pero sí manifestó que ante la noticia “…nos pusimos fue a llorar y a correr y a alistar todo para irnos por Maritza y nos fuimos para la clínica”, lo que refleja el impactó que generó la ocurrencia de los hechos y la credibilidad otorgada en ese momento. 3 CSJ SP12229-2016 (rad.43916), CSJ SP606-2017 (rad.44950) Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 13 La investigadora Arelis Paola Durán Carranza fue interrogada sobre la entrevista rendida por la menor y narró lo que ella le manifestó, aspectos que no pueden ser tenidos en cuenta por tratarse de prueba de referencia, sin que se hubiera decretado como tal, igual sucede con la entrevista que fue proyectada en el juicio en razón a que fue pedida como complemento de la declaración y como prueba de referencia en el evento de que no comparezca (la menor) o no se tenga disponibilidad de su testimonio en el juicio oral, y en ese sentido fue decretada por el A quo, y en el estatuto procesal penal no existe la figura de la entrevista como complemento de la declaración y la menor sí compareció al juicio oral, por lo que no se configuró la condición y aunque su disponibilidad fue relativa fue en la declaración de MPB que se pudo haber admitido, lo que no se hizo.
De otro lado, Claudia Maritza Barreros Hurtado, la madre, manifestó que no se enteró de los hechos habida cuenta que estaba trabajando, y corroboró la coartada defensiva consistente en que su hija no se la llevaba bien con su compañero porque consideraba que el suicidio del papá fue por culpa de ellos, en el tiempo que quedó embarazada del niño acaeció el suicidio.
Con el investigador Julián Díaz Peñuela se admitió i) certificado de la fiscalía sobre el fallecimiento del padre de la menor y consta que la indagación fue archivada por atipicidad de la conducta el 31 de Agosto de 2016 y ii) aparte de la historia clínica en la que figura que se trata de paciente 27 años con antecedente de narco dependencia, consumo de cocaína de larga data suspendido de forma transitoria, por compromiso renal por recaída y que presenta cuadro de agitación psicomotor con conductas auto agresivas lesiones corto punzantes en extremidades superiores e inferiores con vidrios por episodio psicótico posterior al consumo de droga psicoactiva.
La declaración de la señora Claudia Maritza y los documentos aportados por el investigador de la defensa no permiten construir en forma razonada la hipótesis defensiva de que la menor consideraba que su padre se suicidó motivado por la relación de su madre con el acusado, se trató de un hecho desafortunado producto del consumo de estimulantes, sin que se haya probado que la niña hubiera sido erróneamente influenciada para tener una percepción diferente a lo realmente acontecido.
Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 14 Insiste la defensa que ante el pequeño tamaño del apartamento y la ausencia de puertas, no era posible la comisión de la conducta sin que se enteraran los demás miembros de la familia, conclusión que no comparte la Sala porque en la residencia solo había dos personas más, un menor de dos años que estaba dormido y un primo que estaba en otra habitación viendo videos, lo que impedía escuchar, al respecto el investigador Gustavo Herrera Gutiérrez a pregunta de la defensa respondió: “Sí señora un menor como de 9 o 10 años que es hermano de la víctima pero él manifestó que no vio o escuchó nada porque estaba entretenido viendo vídeos de YouTube y había otro menor de 2 años también hermano de la víctima que estaba dormido”, lo que es verosímil, los niños se concentran en las pantallas y quedan tan absortos, que se aíslan del mundo exterior, máxime que la menor manifestó en la entrevista, admitida como testigo adjunto, que se le salían las lágrimas pero nunca dijo nada, que le daba miedo y que nunca gritó, se trató entonces de hechos ocultos y silenciosos que solo fueron descubiertos ante el llanto y la sangre producto de la desfloración. En conclusión, las pruebas legalmente practicadas, el testimonio adjunto de la menor MPB, corroborado con el dictamen del médico legista y los testimonios de la tía y la abuela, desvirtuaron la presunción de inocencia, demuestran, más allá de toda duda razonable, la autoría y la responsabilidad penal del procesado, por lo que, se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante la cual se condenó a AFPJ en calidad de autor de las conductas punibles de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, agravado, en concurso sucesivo y heterogéneo con ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS, agravado, en concurso sucesivo y homogéneo.
Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195 15 SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 99021 2019 00195