Temas: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: se configura / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: se configura / TESTIMONIO - Víctima de delito sexual: contradicciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia «La declaración de la víctima se aprecia clara, aunque fue un poco escueta en las respuestas, esto no le resta espontaneidad.
Fue directa al señalar que el acusado abusó de ella mediante la penetración y el tocamiento de sus senos y genitales, sin que se preste a duda el señalamiento realizado. La defensa al sustentar el recurso de apelación hizo un cotejo de las diferentes versiones que rindió la menor y de allí infirió contradicciones, comparación que no puede ser acogida por la judicatura, por las siguientes razones: (i) las entrevistas que se rinden ante la Fiscalía o la defensa están destinadas a ser usadas por las partes en su investigación y la regla general es que no pueden ser llevadas al juicio por ser consideradas por el legislador, prueba de referencia, (ii) las entrevistas pueden ser excepcionalmente tenidas en el juicio como prueba de referencia cuando se decretan como tal, lo que no aconteció en este caso, (iii) la anamnesis o relato que hacen las personas examinadas por los médico y peritos, también son consideradas prueba de referencia y solo ante su decreto excepcional pueden ser introducidas en el juicio como prueba de referencia, lo que tampoco ocurrió, y (iv) la versión que el testigo expone por fuera del juicio oral, por ejemplo en entrevistas o en la anamnesis, pueden ser usadas por las partes para impugnar la credibilidad del testigo ante las contradicciones detectadas en las diferentes exposiciones, lo que se echa de menos en el interrogatorio a la víctima.En este orden de ideas, la declaración que rindió la víctima es clara, coherente y no contradictoria, sin que se haya impugnado su credibilidad, por lo tanto, es digna de todo crédito».
PRUEBA PERICIAL - Dictamen de psicología forense: apreciación / PRUEBA PERICIAL - Dictamen de psicología forense: secuelas psicológicas de carácter permanente, como consecuencia de delito sexual «Al analizar el dictamen rendido por la psicóloga se observa que es un estudio en el que señalan los exámenes realizados, la técnica y las bases científicas, explicando que la conclusión es de probabilidad y no de certeza absoluta, dictamen que corrobora que la versión de la menor guarda un sentido coherente y lógico, refiriéndose al compromiso en sus procesos cognitivos con posible déficit, procesos de pensamiento, juicio, abstracción y análisis no acordes a su edad.
Los rasgos de personalidad de la menor, con un hogar vulnerable y con dificultades de aprendizaje, se agudizaron con la ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento, y el compromiso en sus procesos cognitivos con posible déficit, procesos de pensamiento, juicio, abstracción y análisis no acordes a su edad, con un diagnóstico de trastorno mixto de las habilidades 2 escolares, explican las respuestas cortas a las preguntas que se le formularon en el interrogatorio cruzado».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: fases, descubrimiento del informe base de la opinión / PRUEBA ILEGAL – Exclusión / PRUEBA ILEGAL - Diferente a prueba ilícita «A petición de la defensa se decretó la declaración de la perito psicóloga Diana Carolina Oyuela Gallego, como perito de refutación, y al momento del descubrimiento probatorio de la defensa y de la petición probatoria no se dejó constancia que se hubiera descubierto la base de opinión pericial, aspecto que fue puesto de presente por la Fiscalía cuando se recibía la pericia y se solicitó se admitiera la base de opinión pericial, sin que la defensa lograra acreditar que el descubrimiento se había llevado a cabo, lo que acarreó, que no se admitiera la base de opinión pericial.
A juicio de la Sala, la sanción no es la inadmisión de la base de opinión pericial, sino la exclusión del dictamen, por ilegal. (…) La prueba puede ser excluida por ilícita, obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, o por ilegal y este último caso se presenta cuando en la producción de la prueba se incumplieron los requisitos legales esenciales, evento en el cual debe ser excluida conforme al artículo 29 de la Constitución. El Estatuto Procesal Penal regula lo relativo a la prueba pericial en los artículos 405 y ss. y en el canon 415 establece (…) es un deber de la parte que pide el perito descubrir la base de opinión pericial con una antelación no menor a 5 días de su recepción, lo que se echa de menos, por lo que la declaración de la experta Diana Carolina Oyuela Gallego será excluida por ilegal y, por tanto, no será valorada».
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: por el carácter, posición o cargo, que impulse a la víctima a depositar la confianza en el victimario / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA Demostración «En el caso que nos ocupa, la menor relató que los hechos ocurrían cuando los dejaban solos, cuando la abuela salía de la casa, lo que indica que los demás familiares y en especial la abuela, habían depositado confianza en el acusado y este a su vez declaró “…era como un padre para ellas, prácticamente para los 3, para los 3, porque yo lo que comíamos todos en la casa ellos comíamos todos, a veces ella le bajaba a dar la comida a los muchachos abajo…”.
Lo anterior quiere decir que sí existía esa confianza y esa autoridad, pues era visto como el esposo de la abuela, confianza que se defraudó aprovechándose de los momentos en que él y la menor estaban solos». Fuentes: artículos 405 y SS, 415 de la ley 906 de 2004, 208, 209, 211 del Código Penal; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias: SP791-2019, SP1557-2018, SP 2 mar. 2005 (rad.18103), SP 1 Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 3 jul. 2009 (rad.31073), SP 1 Jul. 2009 (rad.26836), SP 5 ago. 2014 (rad.43691), SP12158-2016 (rad.45619).
SP 2 mar. 2005 (rad.18103), SP 18 may. 2011 (rad.29.877); AP642-2017 (rad.34099); SP 8 jul. 2004 (rad.18451), SP 121582016 (rad.45619). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, febrero dieciséis (16) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 Acusado: MZB Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Acta No. 022 Fecha de Lectura: febrero 24 de 2023 Hora: 9:30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, contra la sentencia condenatoria proferida el 5 de octubre de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: “En el municipio de Montenegro, departamento del Quindío, durante el año 2017, la menor L.L.H.P., fue sometida a abuso sexual por parte del señor MZB, persona que por su posición en el núcleo familiar gozaba de entera confianza de la Víctima. De acuerdo con la situación fáctica, estas prácticas se presentaron en diversas oportunidades, desde los once (11) hasta los doce (12) años de edad, aproximadamente, interregno en el cual la Víctima refirió haber sido sometida a vejámenes sexuales, los cuales consistían en tocamientos de sus partes íntimas, tales como, la cola, la vagina y besos en todo el cuerpo.
Asimismo, informó la Víctima que Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 4 fue accedida carnalmente, por penetración vía vaginal, circunstancias que ocurrieron en algunas ocasiones en su cuarto, en la cocina o en la sala del inmueble ubicado en la casa 4, de la manzana 22 del Barrio Ciudad Alegría del municipio de Montenegro, Quindío. Para lograr el sometimiento de la menor, el Agresor la amenazaba con hacerle daño y atentar contra la integridad personal de su familia, que para la fecha de los hechos estaba integrada por su progenitora, hermano y abuela.”
ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de octubre de 2020, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Montenegro, Quindío, se formuló imputación al señor MZB por los delitos de “ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE (14) AÑOS”, artículo 208 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva establecida en el numeral 2° del artículo 211 ibídem, en concurso homogéneo y sucesivo, y a su vez en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE (14) AÑOS”, artículo 209, con la circunstancia de agravación punitiva establecida en el numeral 2° del artículo 211, en concurso homogéneo y sucesivo.
El 10 de noviembre de 2020 se presentó escrito de acusación, el 24 de febrero de 2021 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, endilgando las mismas conductas por las que se imputó, y el 29 de julio del mismo año se realizó la audiencia preparatoria. El juicio oral se celebró los días 7 de octubre de 2021 y 17 de agosto de 2022.
LA DECISIÓN APELADA La jueza condenó al señor MZB a la pena de 228 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y a su vez, en concurso heterogéneo, con el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 5 La jueza le otorgó credibilidad a la declaración de la menor L.L.H.P., quien relató los tocamientos y el acceso carnal de que fue víctima por parte del señor MZB. Señalamiento que es corroborado con el comportamiento de rebeldía de la menor hacia el procesado, percibido por la señora Diana María Penagos Leal, madre de la víctima.
Consideró que el dictamen del médico legista concluye que halló un himen festoneado e íntegro, lo que no desvirtúa la penetración, pues como es un himen elástico que se dilata, permite el paso del miembro viril sin producir ninguna lesión o alteración. Anotó que con el testimonio del perito Carolina Zuluaga Medellín se corroboró la declaración de la menor, la perito dictaminó que la víctima “…hizo un relato que guarda una estructura interna y consistente con las demás versiones aportadas, dio detalles centrales y ubicó la narrativa en un espacio cotidiano y familiar para ella, su lenguaje fue concreto, además, pudo observar comportamientos de vergüenza al narrar y por momentos se retraía; entre la Víctima y el Indiciado NO se encontró que se presentaran conflictos o animadversión”.
Por último, que también es corroborado con el testimonio de la doctora Nelly Dayana Acosta Quevedo, psiquiatra, quien valoró a la víctima el 16 de mayo de 2018, y expuso que al darle continuidad al tratamiento suspendido y seguimiento a los cambios en el comportamiento y síntomas emocionales que la paciente presentaba en ese momento, destacó un episodio depresivo moderado con ideas de muerte y de suicidio no estructuradas, señalando que uno de los principales estresores que la menor refirió fue un abuso sexual cuando tenía doce (12) años de edad y la culpa que ello le generaba, además, una relación conflictiva con su madre y su hermano. RECURSO DE APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo condenatorio argumentando que la valoración de las pruebas no alcanza la certeza más allá de toda duda razonable.
Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 6 Atacó al existencia de la circunstancia agravante contenida en el numeral 2º “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.”, pues conforme a las pruebas debatidas en el juicio oral se puede inferir que el señor MZB no hacía parte del núcleo familiar de la menor L.L.H.P., el cual estaba integrado por su progenitora Diana María Penagos Leal, su hermano A.S.S., su abuela Gloria Nancy Leal Madrigal.
Además, el acusado no tenía ninguna autoridad hacia ella y así lo expresó la misma progenitora de la niña, señora Diana María Penagos Leal. Que el hecho de que el himen sea festoneado y permita el paso del miembro viril no descarta la penetración, pero desde otra mirada se genera la duda razonable que MZB no haya accedido carnalmente a la menor.
Cuestionó el testimonio de la menor víctima recordando que los hechos traumáticos generalmente son retenidos mejor que los rutinarios y le llama la atención en la menor L.L.H.P. la serie de inconsistencias que tiene en las diferentes declaraciones entregadas durante el decurso de la investigación, procediendo a hacer análisis comparativo de las diferentes versiones rendidas.
Explicó que era mínimo el tiempo que el señor MZB estaba en la casa y particularmente en contacto permanente con la menor L.L.H.P., máxime que la señora Gloria Nancy Leal Madrigal era ama de casa y ella sí se encontraba en la casa la mayor parte del tiempo. Consideró que la valoración individual y en conjunto de los medios probatorios no permite obtener conocimiento más allá de toda duda razonable que registra el artículo 372 de la Ley 906 de 2004.
El Fiscal, como no recurrente, solicitó la confirmación de la sentencia de primer nivel. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 7 El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible por la que fue acusado.
Para resolver el problema jurídico propuesto debe hacerse un análisis individual y en conjunto de las pruebas legalmente practicadas, a la luz de la sana crítica. La Sala considera que la Fiscalía cumplió con la carga de la prueba que le impone el legislador y demostró, más allá de toda duda razonable, la autoría y responsabilidad penal del ciudadano acusado, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: Fue objeto de estipulación probatoria el hecho de que la menor L.L.H.P., quien se reconoce como víctima en esta actuación, nació el 22 de septiembre de 2004 y que, por tanto, para el año 2017 que tuvieron ocurrencia los hechos por los cuales se acusa al señor MZB era menor de 14 años por tener 12 años.
Con esta estipulación quedó demostrado un elemento del tipo como es la minoría de 14 años. La menor víctima, como suele suceder en este tipo de conductas, es la única testigo directo de los hechos y en el juicio oral rindió declaración cuando ya había cumplido 17 años, convivía con un compañero permanente y tenía una hija, manifestó que fue abusada por MZB, el marido de su abuela Gloria Nancy, y al ser preguntada por el abuso precisó: “Creo que se llama penetración…”, que abusaba de ella en el baño y a veces en su pieza, hechos ocurridos en el barrio Alegría de Montenegro, no recuerda el año en que ocurrieron, pero tenía 11 y medio o 12 años, en esa época estudiaba en la jornada de la mañana y cursaba sexto, en esos tiempos vivía con la abuela, porque la mamá trabajaba y muchas veces la abuela salía y la dejaba sola.
La menor dijo no recordar la primera vez que ocurrió el abuso, pero sí la última cuando llamaron a la abuela del colegio porque llevó un billete, del que no recuerda el valor, y se dieron cuenta de todo. Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 8 Explicó que el abuso fue con las manos y el pene, abusando de los senos y la vagina, las penetraciones ocurrieron más de una vez, la penetraba con el pene en la vagina, ocurrió muchas veces que la abuelita iba a la tienda y nadie se enteraba porque en esos momentos no había más personas en la casa y a ella le daba miedo que le hiciera algo a la familia, él iba a su habitación y le tocaba el pecho y la vagina.
Agregó la víctima que cuando ocurrían los hechos le daba plata y le decía que si no se dejaba tocar que le iba a pasar algo a su familia. La declaración de la víctima se aprecia clara, aunque fue un poco escueta en las respuestas, esto no le resta espontaneidad. Fue directa al señalar que el acusado abusó de ella mediante la penetración y el tocamiento de sus senos y genitales, sin que se preste a duda el señalamiento realizado.
La defensa al sustentar el recurso de apelación hizo un cotejo de las diferentes versiones que rindió la menor y de allí infirió contradicciones, comparación que no puede ser acogida por la judicatura, por las siguientes razones: (i) las entrevistas que se rinden ante la Fiscalía o la defensa están destinadas a ser usadas por las partes en su investigación y la regla general es que no pueden ser llevadas al juicio por ser consideradas por el legislador, prueba de referencia, (ii) las entrevistas pueden ser excepcionalmente tenidas en el juicio como prueba de referencia cuando se decretan como tal, lo que no aconteció en este caso, (iii) la anamnesis o relato que hacen las personas examinadas por los médico y peritos, también son consideradas prueba de referencia y solo ante su decreto excepcional pueden ser introducidas en el juicio como prueba de referencia, lo que tampoco ocurrió, y (iv) la versión que el testigo expone por fuera del juicio oral, por ejemplo en entrevistas o en la anamnesis, pueden ser usadas por las partes para impugnar la credibilidad del testigo ante las contradicciones detectadas en las diferentes exposiciones, lo que se echa de menos en el interrogatorio a la víctima.
Sobre este tópico ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 1: 1 SP791-2019 Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 9 “Al hacer de las pericias un todo para incorporar por ese medio las declaraciones anteriores al juicio, el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad y no de raciocinio, como se propuso en el cargo, según luego se indicará. Esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004)”.
En este orden de ideas, la declaración que rindió la víctima es clara, coherente y no contradictoria, sin que se haya impugnado su credibilidad, por lo tanto, es digna de todo crédito. Ahora bien, la declaración de la única testigo directo es corroborada por las siguientes pruebas: 1. La perito psicóloga Carolina Zuluaga Medellín rindió dictamen sobre la credibilidad de la versión de la menor, utilizando la técnica de revisión y la lectura de la documentación allegada por la autoridad competente y entrevista semi estructurada a la menor, examen mental directo, se implementó la observación y la evaluación, el protocolo de evaluación psicológica en psiquiatría y psicología forense que utiliza el Instituto de Medicina Legal en complemento con la guía para pericias de delitos sexuales a menores de edad.
La perito relató que la adolescente, aproximadamente a los 8 años empieza a presentar dificultades de comportamiento, no lograba reconocer normas, no lograba reconocer límites, reacciones de agresividad, a sus 11 años aproximadamente comienza a tener interés de temas sexuales. Anotó que esta sintomatología que ella presentaba, pues es posible que se haya desencadenado primero por el contexto familiar tan vulnerable en el que ella se formaba, figuras primarias ausentes, entonces ese contexto y esos bajos recursos psicológicos con que ella contaba se podía desencadenar este tipo de sintomatología, específicamente la ideación suicida, el intento suicida, incluso la adolescente refiere que ella lo hizo porque se sentía culpable de los hechos denunciados, de lo que había pasado.
Y la literatura también sustenta que los Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 10 niños y adolescentes que viven este tipo de problemáticas es posible que presenten ideación suicida o intento suicida. Explicó que continúan sus dificultades de aprendizaje, rendimiento académico bajo, presentaba hurtos, robaba dinero a sus familiares, conductas disruptivas, es decir, con dificultades para adaptarse a las reglas del entorno, desinterés escolar y a las actividades que le producían placer en su niñez, goce y disfrute.
Concluyó que la adolescente L.L.H.P. expone un relato sobre los hechos materia de investigación que guarda consistencia entre las diferentes versiones aportadas y cuenta con un sentido coherente y lógico. Según la experta, L.L.H.P. cuenta con procesos mentales en cuanto a su estado de conciencia estables, se encuentra compromiso en sus procesos cognitivos con posible déficit, procesos de pensamiento, juicio, abstracción y análisis no acordes a su edad, con un diagnóstico de trastorno mixto de las habilidades escolares.
Puntualizó que antes de los hechos venía con cuadros sintomáticos asociados a dificultades de conducta, que se continúan agudizando con posterioridad a los hechos denunciados. Y explicó que la conclusión es de certeza razonable, es altamente probable que los resultados que se arrojaron en este informe con las técnicas que se implementaron, se allegué a esa conclusión si otro perito, si otro profesional, realiza la misma evaluación. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre los dictámenes psicológicos ha explicado2: “Frente a estos dictámenes, la doctrina especializada ha resaltado aspectos importantes, los que, en buena medida, se avienen a la reglamentación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004.
Se ha resaltado, por ejemplo, la necesidad de que el perito tenga suficiente formación, para evitar la tergiversación del instrumento, lo que corresponde a lo regulado en el ordenamiento procesal penal sobre la procedencia de la prueba pericial (405), los requisitos para ser perito (Art. 408), la acreditación de las 2 SP1557-2018 Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 11 respectivas calidades (Art. 413), y el deber de incluir en el interrogatorio las preguntas orientadas a aclarar los conocimientos teóricos, así como sus “antecedentes que acrediten conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto” y “su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables” (Art. 417), entre otros.
También se ha resaltado la importancia de aclarar que: (i) la prueba es de carácter cualitativo y no cuantitativo, (ii) no está libre de la influencia de los sesgos que pueda tener el perito; (iii) las conclusiones pueden estar incididas por diversos factores, como la calidad de la entrevista objeto de análisis, la intención del interrogador de “entrenar” al testigo para que produzca “una declaración de alta calidad con respecto al CBCA”, etcétera;
(iv) cada uno de los 19 criterios puede tener un peso mayor o menor, según las particularidades del caso; entre otros10. Aspectos como estos deben ser aclarados durante el interrogatorio al perito, según lo establece el artículo 417, en los numerales 4, 5 y 6, que, en su orden, aluden a “los principios científicos, técnicos o artísticos”, “los métodos empleados en la investigación y análisis relativos al caso” y a si se utilizaron “técnicas de orientación, probabilidad o de certeza”.
Al analizar el dictamen rendido por la psicóloga se observa que es un estudio en el que señalan los exámenes realizados, la técnica y las bases científicas, explicando que la conclusión es de probabilidad y no de certeza absoluta, dictamen que corrobora que la versión de la menor guarda un sentido coherente y lógico, refiriéndose al compromiso en sus procesos cognitivos con posible déficit, procesos de pensamiento, juicio, abstracción y análisis no acordes a su edad.
Los rasgos de personalidad de la menor, con un hogar vulnerable y con dificultades de aprendizaje, se agudizaron con la ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento, y el compromiso en sus procesos cognitivos con posible déficit, procesos de pensamiento, juicio, abstracción y análisis no acordes a su edad, con un diagnóstico de trastorno mixto de las habilidades escolares, explican las respuestas cortas a las preguntas que se le formularon en el interrogatorio cruzado.
A petición de la defensa se decretó la declaración de la perito psicóloga Diana Carolina Oyuela Gallego, como perito de refutación, y al momento del descubrimiento probatorio de la defensa y de la petición probatoria no se dejó constancia que se hubiera descubierto la base de opinión pericial, aspecto que fue puesto de presente por la Fiscalía cuando se recibía la pericia y se solicitó se admitiera la base de opinión pericial, sin que la defensa lograra acreditar que Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 12 el descubrimiento se había llevado a cabo, lo que acarreó, que no se admitiera la base de opinión pericial.
A juicio de la Sala, la sanción no es la inadmisión de la base de opinión pericial, sino la exclusión del dictamen, por ilegal. En efecto, el constituyente en el artículo 29 inciso 5° consagró la cláusula de exclusión: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso ” la que fue desarrollada por el legislador en el artículo 23 del Estatuto Procesal Penal: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”. La prueba puede ser excluida por ilícita, obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo3, o por ilegal y este último caso se presenta cuando en la producción de la prueba se incumplieron los requisitos legales esenciales, evento en el cual debe ser excluida conforme al artículo 29 de la Constitución4.
El Estatuto Procesal Penal regula lo relativo a la prueba pericial en los artículos 405 y ss. y en el canon 415 establece: “BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.
En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”. Acorde con la norma citada, es un deber de la parte que pide el perito descubrir la base de opinión pericial con una antelación no menor a 5 días de su recepción, lo que se echa de menos, por lo que la declaración de la experta Diana Carolina Oyuela Gallego será excluida por ilegal y, por tanto, no será valorada. 3 CSJ SP 2 mar. 2005 (rad.18103), CSJ SP 1 jul. 2009 (rad.31073), CSJ SP 1 Jul. 2009 (rad.26836), CSJ SP 5 ago. 2014 (rad.43691), CSJ SP12158-2016 (rad.45619). 4 CSJ SP 2 mar. 2005 (rad.18103), CSJ SP 18 may. 2011 (rad.29.877);
CSJ AP642-2017 (rad.34099); CSJ SP 8 jul. 2004 (rad.18451), CSJ SP12158-2016 (rad.45619). Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 13 2. La menor manifestó que el último abuso ocurrió cuando llamaron a la abuela del colegio porque llevó un billete, del que no recuerda el valor, y se dieron cuenta “de todo” y la señora Diana María Penagos Leal, madre de la víctima, manifestó que se enteró del abuso porque su mamá le informó que la habían llamado del colegio porque la menor había llevado un billete y la defensa en el contra interrogatorio le preguntó: “¿Concretamente sobre los 20.000 pesos que se estaban hablando acá de que la niña fue, se le encontraron, pudo averiguar usted cómo llegó esa plata a poder de su hija? C: Ella nos dice que él se los dio.
Que él se los pasó a ella”, refiriéndose al acusado. 3. La señora Penagos Leal, madre de la víctima, al ser interrogada sobre el comportamiento de la menor con el acusado respondió: “…Pues era muy normal. Pues yo nunca vi nada así, lo único era que ella a rato le hablaba muy, muy grosero, le hablaba muy golpeado y entonces yo hablaba con ella y yo le decía hija por qué le habló usted así a MZB, mire que no le hable así. No se meta con él, que él es el esposo de su abuelita, pero llega a pasar algo o algo así me dice, me decía no má no pasa nada, no pasa nada ”, comportamiento grosero con el agresor que suele presentarse como reacción de las víctimas hacia sus victimarios. 4.
Nelly Dayana Acosta Quevedo, psiquiatra que atendió a la menor L.H.P. en la clínica el Prado de Armenia cuando contaba con 13 años, relató que se trató de un seguimiento por una consulta que había tenido, en ese momento la paciente tenía un episodio depresivo moderado con unas ideas de muerte y de suicidio no estructuradas, uno de los principales estresores era lo que ella refería de un abuso sexual en ese momento cuando tenía 12 años y una relación un poco conflictiva o con dificultades con la mamá, había aburrimiento, desinterés por las cosas, había ideas de culpa que es usual en los pacientes que tienen algún acoso o abuso, había irritabilidad, cambios en el rendimiento académico, cambios en el apetito, fallas en la atención. Que configuró un episodio depresivo moderado.
La depresión diagnosticada por la psiquiatra tratante corrobora la existencia de un abuso sexual que se erige como una de sus causas. 5. El acusado tuvo oportunidad de ejecutar el ilícito, laboraba en fincas y salía de la casa a las 5:30 o 5:20 A.M. y regresaba entre 6:00 y 8:00 de la noche, y en ocasiones no iba a trabajar “…a veces la llevaba (a Diana María) cuando me Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 14 quedaba en la casa y no quería ir a trabajar sacaba el día” y según la menor L.L.H.P. los hechos ocurrían cuando la abuela salía, incluso a la tienda.
Según el acusado la menor permanecía en el primer piso, con entrada independiente, pero la menor declaró que en esos tiempos vivía con la abuela, porque la mamá trabajaba y muchas veces la abuela salía y la dejaba sola, lo que es confirmado por la señora Diana María Penagos Leal, quien manifestó que cuando se descubrieron los abusos ella laboraba interna en una finca, en la que debía pernoctar y su mamá cuidaba a la menor “Pues ellas se quedaban con ella ahí arriba.
Ahí, en el segundo piso”. La defensa sostiene que la señora Gloria Nancy (la abuela) estaba en la casa la mayor parte del tiempo, empero la señora Noraida Flores Fernández, testigo de la defensa, se pronunció en sentido contrario “No, porque doña Nancy casi no mantenía. Ella mantenía trabajando y la niña estudiando y ella mantenía era abajo en los bajos, que uno la miraba porque pues como uno no, no está pendiente de todo, pero pues ella vivía en su casita y doña Nancy arriba, sino que hay veces Doña Nancy no mantenía casi ahí con en la casa”.
Se practicaron otras pruebas que poco aportan al esclarecimiento de los hechos: El dictamen rendido por el médico legista Juan Guillermo Gouzy Muñoz, quien examinó a la menor L.L.H.P., no contribuye con ningún elemento que pueda corroborar o desvirtuar la existencia de las conductas, pues al realizar el examen encontró leucorrea blanca, grumosa, moderada cantidad, clínicamente compatible con posible candidiasis genital e himen festoneado integro elástico, o sea que permite el paso del miembro viril sin romperse.
Que el himen sea elástico significa que la menor pudo haber sido penetrada sin dejar rastro, lo que ocurre con los demás tocamientos de la vagina y senos, y respecto de la secreción vaginal el médico explicó que es factible pensar que tiene una infección vaginal por cándida, un hongo, por eso consignó que debía ser valorada por médico tratante para determinar qué tipo de flujo es, pero ante pregunta de la defensa aclaró que la consecuencia de esa leucorrea puede ser la higiene en las partes íntimas, específicamente en la vagina.
Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 15 Así las cosas, medicamente no se encontraron evidencias de tocamientos ni de penetración vaginal. Como pruebas de la defensa se escuchó la declaración de John Fredy Bernal Zapata, sobrino del acusado, manifestó que su tío se fue a vivir con la señora Gloria Nancy en Montenegro, vivían en el segundo piso, los dos solos, y en la parte de abajo de la vivienda vivía la hija de la señora, con el hijo y la hija.
También compareció Blanca Aurora Tobón Zapata, explicó que el acusado en época anterior convivió con su sobrina y vivían todos juntos en una casa, dando fe de su buen comportamiento. Y por último Noraida Flores Fernández, vecina del acusado y la víctima, informó que Nancy vivía arriba con MZB y abajo la hija con los dos nietos, el señor MZB trabajaba en fincas y madrugaba a las 5:00 o 5:30 y regresaba a las 5:30 o 6:00 de la tarde y se enteró que la niña la dejaban sola y la mamá llegaba borracha.
Al analizar las pruebas de descargo aunadas a la declaración del acusado MZB, quien renunció al derecho a no declarar, se concluye que no tienen la capacidad de desvirtuar las pruebas de cargo, los primeros son testigos que no vivían con la familia de la menor y solo observaban como vecinos o familiares lo que pudiera ocurrir sin conocer las intimidades del hogar, y el acusado negó la ocurrencia de los hechos imputados sin aportar elementos o pruebas que generen al menos dudas sobre la ocurrencia de los mismos.
Con relación a la circunstancia agravante, en el escrito de acusación se agravaron ambas conductas conforme al artículo 211 numeral 2° que consagra: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” y la justificó “en razón a que el acusado para el momento de los hechos era el compañero sentimental de la abuela materna de la menor y cuando se desarrollaron los hechos vivían bajo el mismo techo y se aprovechó de la confianza depositada en él, por la víctima y su familia”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia considera que para que se configure la circunstancia agravante5 “…se requiere que exista una relación de 5 SP3882-2022 Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 16 confianza derivada de un carácter, posición o cargo genérico, esto es, que no requiere, por ejemplo, hacer parte de la familia para que la víctima deposite su confianza en él ” “en ambos escenarios el legislador contempló dos hipótesis para su configuración: la autoridad ejercida por el agresor sobre la víctima y la confianza existente entre éstos.
En lo tocante a la confianza advirtió, en esa sentencia, que el numeral 2º se contrae al vínculo genérico y se aplica de manera residual a situaciones diversas a las regladas en el numeral 5º. Sobre el primero, explicó lo siguiente: “(…) en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.
Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor – alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante” (CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 33006)”.
En el caso que nos ocupa, la menor relató que los hechos ocurrían cuando los dejaban solos, cuando la abuela salía de la casa, lo que indica que los demás familiares y en especial la abuela, habían depositado confianza en el acusado y este a su vez declaró “..era como un padre para ellas, prácticamente para los 3, para los 3, porque yo lo que comíamos todos en la casa ellos comíamos todos, a veces ella le bajaba a dar la comida a los muchachos abajo…”.
Lo anterior quiere decir que sí existía esa confianza y esa autoridad, pues era visto como el esposo de la abuela, confianza que se defraudó aprovechándose de los momentos en que él y la menor estaban solos. En conclusión, las pruebas legalmente practicadas desvirtuaron la presunción de inocencia, demuestran, más allá de toda duda razonable, la autoría y la responsabilidad penal del procesado, por lo que se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328 17 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 5 de octubre de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a través de la cual condenó a MZB como autor de los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE (14) AÑOS, en concurso homogéneo y sucesivo, y a su vez en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE (14) AÑOS, todos agravados por la circunstancia establecida en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 99021 2017 00328