Temas: PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: debe ser analizada a partir del sentido del fallo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: procedencia, demostración, la defensa tiene la carga de acreditar los supuestos de hecho «La carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que la carga de la prueba está radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación cuando se pretende desvirtuar la presunción de inocencia, pero superado ese estadio procesal, y más concretamente en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal, cada parte está obligada a aportar los medios probatorios que acreditan el supuesto fáctico de lo pretendido».
PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: procedencia, demostración / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos, debe acreditarse que no hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección del menor «Al efectuar un análisis en conjunto, a la luz de la sana crítica, de los medios probatorios allegados, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: 1.
En el informe de visita domiciliaria consta que el acusado vive solo con su hijo y él es el proveedor. 2. El menor cuenta con su progenitora, Nataly Milena Gómez Salazar, de quien se afirma que se desentendió de su rol materno; sin embargo, la defensa no acreditó esa situación, como tampoco que se encuentre incapacitada para hacerse cargo de su cuidado y atención. 3.
Existe una familia extensa, primero, los padres del implicado, Héctor Duque de 60 años y Cristina Rodríguez de 50, y segundo, la madre de Nataly Milena Gómez Salazar, de quien no se indica su nombre, pero sí que es comerciante y reside en el municipio de Santuario, Antioquia. 4. La defensa probó la existencia de un hijo menor de edad, pero del informe se infiere que existe una madre y una familia extensa, los abuelos paternos y la abuela materna, quienes tienen obligaciones legales y, por ende, deben brindar apoyo y cuidado al menor mientras dure la privación de la libertad de su padre. 5.
La calidad de padre cabeza de familia fue instituida para proteger los derechos del menor, los que se deben garantizar a través de su madre y familia extensa, por lo que es perentorio afirmar que el señor HLDR no ostenta la calidad de padre cabeza de familia (…) En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento, toda vez que al no cumplirse el de padre cabeza de familia en el señor HLDR, resulta innecesario valorar los demás».
Fuentes: artículos 314 y 447 de la Ley 906 de 2004, Ley 750 de 2002, Ley 1232 de 2008, de la Ley 599 de 2000; Corte Constitucional, sentencias C184 de 2003 y SU-388 de 2005. 2 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre veintiocho (28) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00000 2022 00078 Acusado: HLDR Delitos: Concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de inmuebles Acta No. 165 Fecha de Lectura: noviembre 4 de 2022 Hora: 9:45 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia del 27 de julio de 2022 emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: “En virtud de información aportada el 21 de marzo de 2019 por fuente humana no formal, la Fiscalía General de la Nación inició una investigación que culminó con el desmantelamiento de una organización dedicada a la elaboración de alimentos a base de cannabis que se distribuían en la ciudad de Armenia y a nivel nacional a través de correo certificado.
De acuerdo con diferentes actos investigativos, se pudo establecer que dicha organización, conocida como los Académicos, se dedicaba a la fabricación y comercialización de alimentos a base de la mencionada sustancia alucinógena, como galletas, pasteles y brownies, los cuales se vendían cerca de colegios y universidades. Incitaban a su consumo por medio de redes sociales, como Instagram, y se vendían a través de la aplicación WhatsApp y en el establecimiento comercial denominado Real Green, ubicado en la calle 10 norte # 13-90 de esta ciudad.
Radicación: 63 001 60 00000 2022 00078 3 A través de la figura de agente encubierto, se hicieron efectivas 29 compras de estupefacientes, entre los meses de septiembre de 2019 y julio de 2020. Finalmente, como resultado de la investigación, se pudo determinar el nombre de las personas que hacían parte de la banda criminal, de la siguiente manera: 1.
HLDR, líder. 2. Jhon Fredy Rodríguez Carrillo, fabricante y expendedor. 3. Jhon Fredy Rodríguez Carrillo, expendedor en el establecimiento Comercial Real Green. 4. Juan Pablo Pérez Aristizábal, expendedor. El 13 de octubre de 2020, en desarrollo de una diligencia de allanamiento y registro que se iba a realizar en la carrera 27 No. 33-26 en el barrio La Clarita, se hizo efectiva la orden de captura contra HLDR, en vía pública, cuando se movilizaba junto con su compañera sentimental en un vehículo color blanco de placas FVA-721, a la altura de la carrera 27 con calle 34 de esta ciudad.” ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de octubre de 2020, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se formuló imputación a HLDR, por los delitos de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles, conforme lo señalado en los artículos 340 incisos 1° y 2°, 386 inciso 2°, y 377 de la Ley 599 de 2000.
El 6 de junio de 2022, ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo en el que el señor HLDR aceptó la responsabilidad por los cargos imputados. Se tasó la pena partiendo del delito de concierto para delinquir agravado, fijándose en 96 meses de prisión, la que se aumentó en 18 meses por el tráfico o porte de estupefacientes y en 6 meses por la destinación ilícita de inmueble, para un subtotal de 120 meses de prisión. En virtud del preacuerdo celebrado, se le reconoció como única rebaja el 50%, en atención a la figura de la complicidad, para una pena definitiva de 60 meses de prisión. La multa se dejó a discrecionalidad del juez.
En la audiencia de individualización de pena y sentencia, el abogado defensor solicitó la prisión domiciliaria para su representado, manifestando que tiene a su cargo el cuidado y la manutención de su menor hijo M.D.G., que, a raíz de su Radicación: 63 001 60 00000 2022 00078 4 captura, la señora Nataly Milena Gómez Salazar, madre del infante, decidió abandonar su núcleo familiar.
Expuso que la trabajadora social identificó una tipología familiar monoparental por línea paterna encabezada por el señor HLDR, de 30 años, padre cabeza de familia, quien asume un rol paterno y las obligaciones económicas de su hijo M.D.G de 7 años, el cual se encuentra escolarizado en segundo grado de básica primaria, además cuenta con vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS Sanitas.
El delegado de la Fiscalía se opuso a que se concediera el beneficio, indicando que, si el estudio de la trabajadora social realmente fuera estructurado, integral e imparcial, hubiese establecido por lo menos un intento de contacto con la progenitora, a efectos de saber cuál fue la razón para abandonar a su hijo y a su esposo. Por otro lado, sostuvo que en el formato de arraigo figuran los abuelos paternos Héctor Manuel Duque Gómez y Cristina Rodríguez, personas que se encuentran habilitadas para brindar protección como familia extensa al niño, entre otras cosas, porque viven en la misma cuadra, esto es, en la carrera 27 números 3302 y 33-26 del barrio la Clarita de esta ciudad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó al señor HLDR, a las penas de 60 meses de prisión, multa equivalente a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, tráfico o porte de estupefacientes y destinación ilícita de inmuebles.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria. Respecto a la calidad de padre cabeza de familia, expresó que no concurre, pues si en gracia de discusión supusiera que la señora Nataly Milena Gómez Salazar es la madre desnaturalizada que pinta la defensa, aún bajo esa hipótesis poco plausible, no se cumpliría con el requisito de la deficiencia sustancial de ayuda Radicación: 63 001 60 00000 2022 00078 5 de los demás miembros del grupo familiar, teniendo en cuenta que el acusado, además de su señora madre Cristina Rodríguez, de tan solo 50 años de edad, cuenta también con el apoyo de la abuela materna del menor, de quien se afirma en el informe de la trabajadora social que es comerciante y reside en el municipio de Santuario, Antioquia.
LA APELACIÓN El defensor expone que a diferencia de la posición tomada por parte del juzgado de primera instancia, su representado sí cuenta con la calidad de padre cabeza de familia, puesto que con los elementos que fueron objeto de traslado se puede concluir que con su privación de la libertad se vería gravemente afectado su menor hijo, debido a que no solo tiene obligaciones frente al tema económico, sino también respecto a su cuidado, educación y demás necesidades básicas, a las cuales tienen derecho por mandato del artículo 44 Superior.
Refiere que, según la falta de antecedentes del acusado, su comportamiento durante el proceso, su decisión de aceptar cargos por medio de un preacuerdo y su conducta ejemplar respecto a las obligaciones que sostiene con su menor hijo, cumple de manera cabal con la llamada calidad de padre cabeza de familia, a diferencia de lo indicado por el señor juez de primera instancia. Bajo estos argumentos, solicita que se revoque de manera parcial la sentencia dictada y; en consecuencia, se le otorgue al señor HLDR el beneficio de la prisión domiciliaria de que trata el numeral 5° del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal y la Ley 750 de 2002.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de HLDR la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002.
Radicación: 63 001 60 00000 2022 00078 6 La respuesta al problema jurídico planteado es negativa, ya que la defensa no probó que el acusado ostente la calidad de padre cabeza de familia, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: 1. Madre o padre cabeza de familia, según el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
En principio este beneficio solo estaba previsto para las mujeres, por lo que la referida disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, bajo la tesis de que eran discriminados los hijos de los hombres procesados, cuando quiera que estuvieren bajo los postulados de esta normativa, es decir, que dependieran exclusivamente de su padre ante la ausencia de la madre.
Considerando el interés superior de los hijos menores o impedidos, la Corte Constitucional reconoció el derecho de la prisión domiciliaria en los términos consagrados en la Ley 750 de 2002, a aquellos hombres que estuvieren en la misma situación de una mujer cabeza de familia, encargada del cuidado y la protección de niños, cuya presencia en la familia fuere necesaria e imperativa.
En efecto, a través de la sentencia C-184 de 2003, el alto tribunal declaró exequibles los apartes acusados del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, “ En el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma Radicación: 63 001 60 00000 2022 00078 7 situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido” (Negrillas del Tribunal).
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la definición legal, la alta corporación, en la sentencia SU-388 de 2005, precisó que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” 2. La carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que la carga de la prueba está radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación cuando se pretende desvirtuar la presunción de inocencia, pero superado ese estadio procesal, y más concretamente en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal, cada parte está obligada a aportar los medios probatorios que acreditan el supuesto fáctico de lo pretendido. 3.
La defensa aportó como elementos materiales probatorios: (i) registro civil de nacimiento y contraseña del menor M.D.G, en los que consta que nació el 29 de noviembre de 2014, asimismo, que es hijo del acusado y de la señora Nataly Milena Gómez Salazar, (ii) informe de notas del Colegio San José de Armenia, en el que figura que el infante está matriculado en segundo grado de primaria, y (iii) informe de visita domiciliaria rendido por la trabajadora social Paola Andrea Duquino Zapata, en el que refiere que el hogar es monoparental por línea paterna encabezado por el señor HLDR de 30 años, padre cabeza de familia que asume su rol paterno y las obligaciones económicas de su hijo M.D.G de 7 años. 4.
Al efectuar un análisis en conjunto, a la luz de la sana crítica, de los medios probatorios allegados, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: Radicación: 63 001 60 00000 2022 00078 8 4.1. En el informe de visita domiciliaria consta que el acusado vive solo con su hijo y él es el proveedor. 4.2. El menor cuenta con su progenitora, Nataly Milena Gómez Salazar, de quien se afirma que se desentendió de su rol materno; sin embargo, la defensa no acreditó esa situación, como tampoco que se encuentre incapacitada para hacerse cargo de su cuidado y atención. 4.3.
Existe una familia extensa, primero, los padres del implicado, Héctor Duque de 60 años y Cristina Rodríguez de 50, y segundo, la madre de Nataly Milena Gómez Salazar, de quien no se indica su nombre, pero sí que es comerciante y reside en el municipio de Santuario, Antioquia. 4.4. La defensa probó la existencia de un hijo menor de edad, pero del informe se infiere que existe una madre y una familia extensa, los abuelos paternos y la abuela materna, quienes tienen obligaciones legales y, por ende, deben brindar apoyo y cuidado al menor mientras dure la privación de la libertad de su padre. 4.5.
La calidad de padre cabeza de familia fue instituida para proteger los derechos del menor, los que se deben garantizar a través de su madre y familia extensa, por lo que es perentorio afirmar que el señor HLDR no ostenta la calidad de padre cabeza de familia. El instituto de la prisión domiciliaria, como madre o padre cabeza de familia, fue creado con el fin de proteger a los niños, niñas y adolescentes que quedan desvalidos y desprotegidos ante la privación de la libertad de sus padres o de uno de ellos cuando se erige como el único soporte que brinda cuidado y atención, se busca la protección del interés superior del menor.
Los jueces debemos ser muy cuidadosos al valorar los elementos aportados, verificando que se configuren los requisitos para acceder al instituto, dado que, se trata de una sustitución de la prisión, que concurre en forma excepcional y solo para proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento, toda vez que al no cumplirse el de padre cabeza de familia en el señor HLDR, resulta innecesario valorar los demás. En suma, este Tribunal confirmará la negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al ciudadano HLDR. Radicación: 63 001 60 00000 2022 00078 9 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de julio de 2022, por medio de la cual el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia negó a HLDR la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 00000 2022 00078