63 001 60 00059 2014 00582 · Tribunal de Armenia

Temas: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Elementos: sujeto activo, retenedor, servidor público «(…)frente al delito de omisión del agente retenedor o recaudador el titular del bien jurídico es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANentidad que actúa como parte integrante del Estado, y el acusado al omitir consignar las sumas recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente en su condición de representante legal de Hierros de Occidente 1 S.A., no actuó con el consentimiento válidamente otorgado por esta unidad administrativa, por el contrario, incumplió la función pública transitoria que como particular la legislación le confirió, defraudando así la confianza depositada por el Estado en cuanto al cumplimiento del traslado de los recursos públicos».

DOCUMENTO PRIVADO - Autenticidad / DOCUMENTO PRIVADO Apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: incorporación por el testigo de acreditación, cuando se trata de documento privado «(…) la constancia laboral expedida el 18 de febrero de 2013, el acta número 11 de la asamblea general extraordinaria de accionistas de Hierros de Occidente 1 S.A. del 15 de diciembre de 2010 y el extracto de la misma, así como el acta de entrega de gerencia administrativa y financiera de Hierros de Occidente 1 S.A. del 30 de septiembre de 2010, son documentos privados respecto de los cuales no se presume su autenticidad, en la medida que para que tengan valor probatorio requieren, por lo menos agotar alguno de los siguientes eventos, haberse efectuado el trámite de presentación personal o de simple autenticación como lo dispone el citado artículo, o, en su defecto, practicarse la refrendación de su procedencia a través del procedimiento descrito en el numeral 1° del artículo 426 de la Ley 906 de 2004, esto es, mediante el reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido.

(…) De tal manera, que, si falta esa condición del documento privado, necesaria para que también pueda tenerse la certeza de la veracidad de su contenido, no puede dárseles valor suasorio, por no cumplir con los criterios señalados en el Estatuto Procesal Penal para la autenticación e identificación de los documentos, pues si bien se introdujeron por un testigo de acreditación, quedó claro que los autores de los mismos no refrendaron su autenticidad».

OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el impuesto al valor agregado (IVA) / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR Se configura «En suma, el comportamiento desplegado por HGU encuadra típicamente en la descripción que trae el artículo 402 del Estatuto Penal, toda vez que como representante legal de la empresa Hierros de Occidente 1 S.A., de manera dolosa, se abstuvo de consignar dentro de los dos meses siguientes a las fechas señaladas por el Gobierno Nacional, las sumas recaudadas por concepto de IVA durante los periodos 5 y 6 del año 2010 y 1, 3, 4, y 5 del año 2011, asimismo la correspondiente a retención en la fuente durante el periodo 2 11 de 2010, por un valor total de $242.506.000,00.

Corte Suprema de Justicia, decisión AP3166, radicación No. 53823 del 5 de agosto de 2019. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, noviembre primero (1°) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 Acusado: HGU Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador Acta No. 169 Fecha de Lectura: noviembre 4 de 2022 Hora: 10:15 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, contra la sentencia condenatoria proferida el 26 de agosto de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.

HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “Da a conocer la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia a través de denuncia instaurada por la Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica – señora LUZ ESPERANZA BUITRAGO ZULUAGA, que el imputado HEBERTH Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 3 GARZON USMA, identificado con la cédula de ciudadanía número 93.393.712 de Ibagué, Tolima, no cumplió con la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto de sobre la ventas (IVA), discriminados de la siguiente manera: del año 2010 periodos 3,4,5,6 por valor de $218.518.000,oo; del año 2011 periodos 1,3,4,5,6 por valor de $114.651.000,oo y por el año 2012 periodos 1,4,6 por valor de $25.992.000,oo y el impuesto de retención de la fuente por el año 2010 periodo 11 por valor de $23.957.000, dentro del término legal fijado por el Gobierno Nacional, como se desprende del análisis del cuadro que se muestra a continuación, sin incluir intereses moratorios ni actualización los cuales serán liquidados al momento del respectivo pago.

Las obligaciones que se denuncian se originan en declaraciones privadas presentadas sin pago de las cuales se anexan fotocopias auténticas, sin que a la fecha aparezcan canceladas. El valor de las obligaciones al momento en que se formula la denuncia es el siguiente: N° DECL. VALOR SANCIÓN FECHA CONCEPTO AÑO PERIODO 3007642136982 $ 17.192.243 $ 0 20-05-2010 VENTAS 2010 02 3007644396865 $ 42.000.000 $ 0 19-07-2010 VENTAS 2010 03 3007646928484 $ 39.047.000 $ 0 16-09-2010 VENTAS 2010 04 3007649506256 $ 41.814.000 $ 0 18-11-2010 VENTAS 2010 05 3007651654073 $ 78.465.000 $ 0 19-01-2011 VENTAS 2010 06 3008600247433 $ 27.885.000 $ 0 11-03-2012 VENTAS 2011 01 3008605155411 $ 54.389.000 $ 0 13-07-2011 VENTAS 2011 03 3008607294997 $ 4.439.000 $ 0 13-09-2011 VENTAS 2011 04 3008609688013 $ 11.557.000 $ 0 15-11-2011 VENTAS 2011 05 3008611795959 $ 16.381.000 $ 0 13-01-2012 VENTAS 2011 06 3008614364297 $ 16.381.000 $ 0 13-03-2012 VENTAS 2012 01 3008622339970 $ 2.355.000 $ 0 12-09-2012 VENTAS 2012 04 3008628819241 $ 7.256.000 $ 0 15-01-2013 VENTAS 2012 06 3507683851291 $23.957.000 $ 0 17-12-2010 RETENCIÓN 2010 11”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 2 de mayo de 2017, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, la Fiscalía formuló imputación en contra de HGU por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, conforme lo previsto en el artículo 402 del Código Penal. La formulación de acusación tuvo lugar el 6 de junio de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, y la Fiscalía endilgó el mismo delito imputado.

El 15 de marzo de 2021 se realizó la audiencia preparatoria. Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 4 Los días 18 de junio y 7 de julio de 2021 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral y el 26 de agosto se dio curso a la audiencia de lectura de sentencia. LA SENTENCIA APELADA El juez condenó a HGU a 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y multa de $479.704.000,00, como responsable en calidad de autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Indicó que, la Fiscalía mediante el testimonio de la señora Luz Esperanza Buitrago Gallego, jefe del grupo jurídico de la DIAN, acreditó que el acusado omitió el deber de consignar a favor de esa entidad el impuesto sobre las ventas correspondiente a los periodos 5 y 6 del año 2010, así como 1, 3, 4 y 5 del año 2011, igualmente la retención en la fuente del periodo 11 del año 2010; que con esta ciudadana fueron incorporados los formularios de declaración bimestral del impuesto sobre las ventas y de declaración mensual de retención en la fuente de la empresa de razón social Hierros de Occidente, documentos que tenían la constancia de la firma digital del acusado, en su calidad de representante legal, y de la respectiva presentación ante la autoridad fiscal.

Adujo que las justificaciones emitidas por el procesado de ninguna manera acreditaban la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad, como quiera que se trató de afirmaciones que quedaron en un plano meramente enunciativo, carente de respaldo en cualquier otro medio de convicción; que lo anterior teniendo en cuenta que su formación académica y profesional le permitía conocer las consecuencias que podía acarrearle el sustraerse de la obligación de consignar sumas de dinero a favor de la Dian.

EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor manifiesta que no hubo una adecuada valoración probatoria en torno a la responsabilidad del acusado como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador; que el juez al emitir la decisión solo tuvo en Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 5 cuenta la declaración rendida por la doctora Luz Esperanza Buitrago Gallego, quien además de aportar la denuncia, allegó unas declaraciones de renta presentadas sin pago a través de firma digital por el representante legal de la empresa Hierros de Occidente, omitiendo tener en cuenta la prueba aportada por esa bancada, a través de la cual se avizora la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad.

Refiere que la doctora Buitrago Gallego no estaba muy segura en torno a las obligaciones tributarias enrostradas al acusado, dado que en su denuncia puso de presente 14 declaraciones, pero en la etapa de juicio oral, a través de oficio radicado en la Fiscalía Veintiuno Seccional de esta ciudad, señaló a su cliente como responsable de los siguientes valores: Que la anterior relación para señalar el desorden de la DIAN respecto a las personas obligadas a responder penalmente, a lo que se suma que, en la declaración rendida por Buitrago Gallego, esta se mostró totalmente ajena a la obligación exigible que adelantaba la DIAN a la empresa Hierros de Occidente.

Agrega que la prueba documental y testimonial allegada al juicio es bastante clara en torno a las maniobras utilizadas por el ciudadano Edilberto Vásquez Morales, principal accionista de Hierros de Occidente sucursal Armenia, para evadir sus obligaciones tributarias, que prueba de ello lo constituye la orden que daba a los gerentes, que, inicialmente, se aprovechó de Claudia Restrepo Mejía y, posteriormente, realizó la misma conducta frente al acusado, que a ambos les ordenó que presentaran las declaraciones sin pago, para de esta manera no cancelar dinero alguno. Advierte que la Fiscalía y la Judicatura desconocieron las manifestaciones de inocencia pregonadas por su cliente, al punto que el juez solo tuvo en cuenta las aseveraciones de la denunciante, sin pronunciarse respecto a la resolución de prescripción 20161005000087, expediente 201003227.

Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 6 Expresa que la sentencia emitida contra su representado hace referencia a la omisión de consignar el IVA y la RETENCION durante los periodos 5 y 6 del año 2010 y 1, 3, 4, y 5 del año 2011, situación que no guarda coherencia con la prueba documental aportada no solamente por la Fiscalía sino también por la defensa, dado que este ciudadano prestó sus servicios a la empresa Hierros de Occidente durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2010 y el 15 de mayo de 2011, como representante legal; que conforme lo anterior, HGU solo puede responder por las declaraciones rendidas durante el tiempo que estuvo vinculado a la empresa.

Que hubo una interpretación errónea por parte del juez de conocimiento al adjudicarle al señor Garzón Usma declaraciones de renta (sic) que no eran de su responsabilidad, por cuanto ya no laboraba para Hierros de Occidente; que la investigación se quedó corta, pues nunca se supo qué persona o personas realizaron un uso indebido de la firma digital durante el tiempo que el acusado no fungía como representante legal de la empresa.

Indica que los planteamientos en torno a la estructuración de las causales 2 y 3 del artículo 32 del Código Penal se encuentran debidamente acreditados, pues el principal accionista y dueño de la empresa Hierros de Occidente era quien podía disponer del dinero para realizar los pagos respecto de todas las obligaciones de la misma, y si bien el acusado era su representante legal, solamente actuaba conforme las órdenes dadas por su empleador, quien le ordenó que presentara las declaraciones de renta sin pago, situación evidenciada en su testimonio y en el comportamiento similar realizado por la anterior gerente, Claudia Mejía Restrepo.

Alude que el ente de persecución penal se quedó corto en torno al aporte de pruebas para acreditar la responsabilidad del acusado “dado que se presentan múltiples dudas pues al valorar la prueba testimonial y documental incorporada en Audiencia de juicio oral, la misma permite corroborar que la prueba aportada es confusa y contradictoria, lo que da lugar a concluir que mi cliente no participó de manera activa en la conducta punible prevista en el Artículo 402 del Código Penal.” Bajo estos argumentos, solicita que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y, en su lugar, se absuelva a HGU de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador.

Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 7 INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE La apoderada de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia señala que en la denuncia se incluyeron varias obligaciones que si bien corresponden a la sociedad Hierros de Occidente, no todas fueron firmadas por HGU, ya que las declaraciones de ventas 2010-2, 2010-3 y 2010-4 fueron firmadas por Claudia Mejía Restrepo, y las declaraciones 2011-6, 2012-1, 2012-4 y 2012-6 por Edilberto Vásquez Morales, que por esta razón mediante oficio No. 1.01-201-403-362 de fecha 28 de septiembre de 2018, dirigido a la Fiscalía 21 Seccional de Armenia, la funcionaria Luz Esperanza Buitrago Gallego, quien firmó la denuncia y fungió como testigo en el juicio, aclaró esta situación, de manera que no hubo ninguna duda durante el juicio acerca de las obligaciones a cargo del señor Garzón Usma y de su responsabilidad penal.

También, aclara que la prescripción de las obligaciones tributarias se encuentra contenida en el artículo 817 del Estatuto Tributario y la acción penal tiene un régimen de prescripción diferente, de tal manera que es posible que una obligación prescriba tributariamente pero no penalmente; que no le asiste razón al memorialista cuando pretende confundir la prescripción administrativa con la prescripción penal de las obligaciones.

Frente a las presuntas maniobras que manifestó el abogado defensor fueron utilizadas por Edilberto para obligar, constreñir, engañar o utilizar a los señores HGU y Claudia para obligarlos a presentar las declaraciones sin pago, indica que no se probaron dentro del proceso y, por tal motivo, no tienen ningún asidero; que ambas personas aparecen en su momento en la Cámara de Comercio, a través del certificado histórico de representación legal.

Por último, señala que las declaraciones presentadas digitalmente no llevan firma litográfica y el uso de esta herramienta es de exclusiva responsabilidad de la persona a quien se le otorga, asimismo, que las obligaciones no son del principal accionista sino de la persona que en su momento ostente el cargo de representante legal de la sociedad.

CONSIDERACIONES Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 8 Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al señor HGU frente al delito por el cual fue convocado a juicio.

Al ciudadano procesado se le acusa en calidad de autor de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, descrita en el artículo 402 del Estatuto Penal que sanciona al “agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal” en igual conducta incurre “…el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones…”. En este caso, fueron objeto de estipulación probatoria los siguientes hechos: (i) que el 27 de diciembre de 2011 la asamblea general extraordinaria de la empresa Hierros de Occidente S.A. nombró como representante legal al señor Edilberto Vásquez Morales, (ii) que para el 2012 el aludido ciudadano aparecía inscrito en la Cámara de Comercio de Armenia como representante legal de Hierros de Occidente S.A., (iii) que mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2011, dirigido a la asamblea general de accionistas, Edilberto Vázquez Morales aceptó la designación como representante legal, y (iv) que el 13 de marzo de 2012 se presentó ante Johana Hernández Osorio, funcionaria de la DIAN, el representante legal de la empresa Hierros de Occidente S.A. Frente a los elementos estructurales del tipo de omisión de agente retenedor o recaudador, de cara a las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, la Sala advierte lo siguiente: Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 9 El sujeto activo es calificado, ya que se trata de la persona obligada a retener, autorretener o recaudar sumas de dinero por concepto de retención en la fuente o impuesto sobre las ventas; en este caso, con certificado de existencia y representación legal y constancia expedida el 3 de abril de 2014 por la Cámara de Comercio de Armenia y del Quindío, la autoridad fiscal probó que, entre septiembre de 2010 y diciembre de 2011, el ciudadano HGU fungió como representante legal de Hierros de Occidente 1 S.A., empresa dedicada al comercio de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio, al igual que electrodomésticos y gasodomésticos de uso doméstico, por tanto, estaba obligado a consignar dentro del término legal fijado por el Gobierno Nacional, las sumas recaudadas durante ese lapso, por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente.

El verbo rector mediante el cual se consuma la conducta es “no consignar”, se trata de un tipo penal de omisión, se sanciona el no hacer, no consignar las sumas recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente. En efecto, la Fiscalía acreditó que HGU diligenció y presentó seis declaraciones de IVA correspondientes a los periodos 5 y 6 de 2010; 1, 3, 4 y 5 de 2011, asimismo, una de retención en la fuente relativa al periodo 11 de 2010, evidenciando con ello que había recaudado los tributos.

Lo anterior fue demostrado mediante los certificados de declaración bimestral del impuesto sobre las ventas IVA número 3007649506256, 3007651654073, 3008600247433, 3008605155411, 3008607294997 y 3008609688013, correspondientes a los periodos 5 y 6 del año 2010, presentadas el 18 de noviembre de 2010 por valor de $41.814.000,00, y 19 de enero de 2011 por valor de $78.465.000,00; 1, 3, 4 y 5 del año 2011, presentadas el 11 de marzo de 2011 por valor de $49.885.000,00, el 13 de julio por $57.621.000,00, el 13 de septiembre por $37.410.000,00, y el 15 de noviembre de 2011 por valor de $16.529.000,00; y el certificado de declaración mensual de retenciones en la fuente del periodo 11 del año 2010, presentada el 17 de diciembre de 2010 por $23.957.000,00, cada una con su consulta de firma digital, donde figura como representante legal certificado HGU.

Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 10 Valga aclarar que respecto a las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondiente a los periodos 1, 3, 4 y 5 del año 2011, la testigo de acreditación Luz Esperanza Buitrago Gallego, jefe del grupo interno de trabajo y gestión jurídica de la DIAN Armenia, con quien se incorporaron, señaló que el saldo a pagar de cada una de ellas ascendía a $27.885.000,00, $54.389.000,00, $4.439.000,00 y $11.557.000,00, debido a que “en el momento en que se formula la denuncia por esa razón uno observa que no es el valor total por lo que aparece la declaración porque en el transcurso de los años y del tiempo se propusieron unos abonos a esa declaración, de manera que al momento que se formuló la denuncia pues ya no les daba todo ese valor, entonces por eso muchas veces no hay exacta coincidencia porque igual las personas tienen el derecho de ir haciéndole abonos a las declaraciones o irlas pagando (…)”.

Con esta documentación, la Fiscalía probó que, no obstante que el procesado declaró ante la DIAN el recaudo del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, se abstuvo de trasladar dichos dineros al erario público, ya que las declaraciones fueron presentadas digitalmente sin pago. Ahora, el tipo penal señala que tal consignación debe efectuarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para el efecto.

En este asunto, se tiene que, conforme los Decretos 4929 de 2009 y 4836 de 2010, el plazo para que los contribuyentes cancelaran el valor correspondiente al impuesto sobre las ventas de los bimestres septiembre-octubre y noviembrediciembre del año 2010, enero-febrero, mayo-junio, julio- agosto y septiembreoctubre del año 2011, de acuerdo al último dígito del NIT1 de la empresa Hierros de Occidente 1 S.A., eran los días 18 de noviembre de 2010, 20 de enero, 11 de marzo, 13 de julio, 13 de septiembre y 15 de noviembre de 2011, y frente a la suma correspondiente a retención en la fuente del mes de noviembre del año 2010 era el 17 de diciembre de la misma anualidad.

Lo anterior significa que las declaraciones referenciadas se presentaron dentro del plazo establecido, pero sin pago, por lo que los dos meses siguientes se cumplieron en su orden los días 18 de enero, 20 de marzo, 11 de mayo, 13 de septiembre, 13 de noviembre, 15 de enero y 17 de febrero de 2011, por ende, 1 El número de identificación tributaria, -NIT-, de la empresa Hierros de Occidente corresponde a 900243974.

Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 11 para la fecha en que se presentó la denuncia2 se acreditaba el presupuesto al que alude la norma. Ahora, las pruebas ofrecidas por la defensa no tienen la virtud de menguar la capacidad suasoria de las pruebas de cargo, veamos: El procesado HGU, renunciando a su derecho constitucional a guardar silencio y a no auto incriminarse, manifestó que la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación en su contra por declaraciones que se presentaron sin pago en Hierros de Occidente, por orden de Edilberto Vásquez Morales, dueño y jefe suyo para ese momento, que "haciendo yo mi labor como empleado se atendían las órdenes de declararse sin pago y cuando comparecí por primera vez por órdenes de la Dian, allá fue donde pues me di cuenta de que habían estos requerimientos.” Manifestó que entre el 7 de septiembre de 2010 y el 15 de mayo de 2011 laboró como gerente administrativo de esta sociedad; que de ello da cuenta la historia laboral expedida por PROTECCIÓN, la cual requirió de manera personal en las oficinas de esta entidad.

Frente al motivo por el cual se desvinculó de la empresa Hierros de Occidente, contestó que: “por temor, pienso que, viendo cuando ya estaba en curso de mi puesto de trabajo y transcurrieron los meses y ya habían habido comparecencias ante la Dian, me di cuenta lo que le había pasado a mi antecesor que era la señora Claudia Patricia Mejía Restrepo, que fue la anterior representante legal, y con sorpresa noté de que le habían embargado una, una propiedad y le habían embargado un carro, lo que más me sorprendió era que ella sí tenía manejo de chequera, bancos, dinero y eso y la pregunta que yo me hacía era por qué si ella tuvo disposición de caja, bancos y todo, ella por qué no realizó los pagos porque ella también está vinculada a este proceso con la Dian y entonces ahí fue donde yo encontré que efectivamente sin orden de don Edilberto Vásquez Morales, el dueño de la empresa, ahí no se hacían los pagos ni teniendo la plata en el banco como la tuvo en su oportunidad ella, no lo podía hacer porque el que daba la última palabra era el señor Edilberto Vásquez, y entonces pues yo ya sin tener porque a mí no me entregaron, jamás me entregaron bancos, jamás me entregaron o tenía yo acceso a tener si quiera un cierre de caja, nunca me entregaron tokens, nunca me entregaron claves, (…), entonces ahí sí que es cierto que yo no tenía cómo responder por estas declaraciones sin pago (…)” La defensa considera que las causales de ausencia de responsabilidad de que tratan los numerales 2° y 3° del artículo 32 del Código Penal “Se actúe con el 2 La denuncia la presentó el 24 de abril de 2014 la jefe del grupo interno de trabajo de gestión jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia.

Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 12 consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.” y “Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal” se encuentran acreditadas, ya que el principal accionista y dueño de la empresa Hierros de Occidente S.A. era quien podía disponer del dinero para realizar los pagos respecto de todas las obligaciones, y si bien el acusado era su representante legal, solamente actuaba conforme las órdenes dadas por su empleador, quien le ordenó que presentara las declaraciones sin pago.

El testimonio rendido por HGU, al ser escrutado a la luz de la sana critica, no merece plena credibilidad, pues si bien esgrimió que no tenía autorización para el manejo de cuentas bancarias y, adicionalmente, presentó las declaraciones sin pago en virtud de las órdenes dadas por su empleador, estas situaciones solo se quedaron en sus propios dichos, es decir, carentes de respaldo en otros medios probatorios.

Ahora, aun en el evento de que esta Corporación encontrara probadas estas circunstancias, las mismas no encuadran en la causal de ausencia de responsabilidad de que trata el numeral 2° del artículo 32 del Estatuto Penal, pues frente al delito de omisión del agente retenedor o recaudador el titular del bien jurídico es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANentidad que actúa como parte integrante del Estado, y el acusado al omitir consignar las sumas recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente en su condición de representante legal de Hierros de Occidente 1 S.A., no actuó con el consentimiento válidamente otorgado por esta unidad administrativa, por el contrario, incumplió la función pública transitoria que como particular la legislación le confirió, defraudando así la confianza depositada por el Estado en cuanto al cumplimiento del traslado de los recursos públicos.

Tampoco en la causal 3a, toda vez que el ordenamiento jurídico colombiano no establece alguna situación en particular que exima a las personas o entidades de consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de impuestos, es decir, la ley no establece una causal que ampare o justifique esa conducta. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el pronunciamiento SP1310, radicación No. 55780 del 14 de abril de 2021, manifestó que la ausencia de responsabilidad porque el sujeto activo obra en cumplimiento de un deber legar Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 13 tiene lugar cuando “se llevan a cabo conductas descritas objetivamente en un tipo penal, que a su vez están autorizadas o permitidas por el ordenamiento jurídico en condiciones específicas.

Se trata de una causal de justificación de la conducta, en tanto el comportamiento encaja en el tipo objetivo, pero carece de antijuridicidad por estar autorizado.”. Invocar esta figura en el caso objeto de análisis resulta contradictorio, pues acorde con lo dispuesto en el artículo 376 del Estatuto Tributario, la obligación del agente retenedor o recaudador es consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional.

Ahora, durante la audiencia de juicio oral, la defensa incorporó como prueba historia laboral de afiliado expedida por Protección, la cual da cuenta que entre octubre de 2010 y mayo de 2011, la empresa Hierros de Occidente efectuó aportes a pensión al señor HGU, documentos que no tienen la capacidad de probar que después de ese periodo el acusado no fungió como su gerente, tal como lo pretende el recurrente, olvidando que con certificado de existencia y representación legal, al igual que con constancia emitida por la Cámara de Comercio de Armenia y del Quindío, la Fiscalía acreditó que, entre septiembre de 2010 y diciembre de 2011, el mismo fungió como representante legal de esa sociedad.

Por otra parte, el recurrente expone que la investigación se quedó corta, pues nunca se supo qué persona o personas realizaron un uso indebido de la firma digital del señor HGU, argumento que la Sala desestima, pues como se señaló previamente, la Fiscalía anexó a cada formulario tributario la consulta de firmas, documento con el que se corrobora que en las fechas mencionadas el acusado hizo uso de la firma digital.

Valga resaltar que conforme lo establecido en la Resolución No.1336 de 2010, expedida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, la empresa cuyo representante legal era el acusado, quedó obligada a utilizar los servicios informáticos electrónicos determinados por esa entidad a fin de presentar las declaraciones de impuesto y renta mencionadas.

Lo anterior, como quiera que el mecanismo de firma respaldado con certificado digital se asigna a la persona natural que a nombre propio o en representación del contribuyente, responsable, o declarante, deba cumplir con el deber formal Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 14 de declarar, quien para tales efectos tiene la calidad de suscriptor, en las condiciones y con los procedimientos indicados en la Resolución 12717 de 2005, expedida por la DIAN.

Bajo ese entendido, la persona que realizó el trámite respectivo para utilizar la firma electrónica, fue HGU, como él mismo lo sostuvo en la audiencia de juicio oral, al cual se le asignó un usuario y contraseña para su uso exclusivo, toda vez que identificaría al contribuyente ante la DIAN en todos los trámites que efectuara a través de ese mecanismo, tal como aconteció con seis declaraciones de impuesto sobre las ventas y una de retención en la fuente.

Los literales c) y d) del artículo 2° de la Ley 527 de 1999 definen la firma digital y la entidad de certificación así: “Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;” y “Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales;”.

Frente a los atributos jurídicos de la firma digital, el canon 28 ibídem dispone que: “Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

PARAGRAFO. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos: 1. Es única a la persona que la usa. 2. Es susceptible de ser verificada. 3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa. 4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada. 5.

Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.” Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 15 Igualmente, el artículo 29 de la misma norma señala que podrán ser entidades de certificación “las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional o extranjero y las cámaras de comercio, que cumplan con los requerimientos y sean acreditados por el Organismo Nacional de Acreditación conforme a Ia reglamentación expedida por el Gobierno Nacional.” A través de la Resolución 36119 del 30 de diciembre de 2005, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, la Unidad Administrativa Especial DIAN obtuvo autorización como entidad de certificación, lo que significa que podía certificar la firma digital del acusado como representante legal de Hierros de Occidente 1 S.A., tal como lo hizo respecto de las declaraciones de ventas y retención en la fuente mencionadas, de tal forma que, es procedente concluir que estas fueron aportadas en el marco de la legalidad y revisten autenticidad por provenir de la persona obligada, firmadas digitalmente por su representante legal.

Por manera tal que, si la defensa dentro de su teoría del caso pretendía alegar que hubo abuso de la firma digital, era dicha parte la llamada a acreditar lo pretendido, actividad probatoria de la defensa que se echa de menos. Por otro lado, la defensa cuestiona que el juez de primera instancia no hubiese tenido en cuenta la constancia laboral de fecha 18 de febrero de 2013, suscrita por los señores Edilberto Vásquez Morales y Blanca Inés González, gerente y coordinadora de talento humano de Hierros de Occidente S.A.; el acta número 11 de asamblea general extraordinaria de accionistas de Hierros de Occidente 1 S.A. del 15 de diciembre de 2010 y el extracto de la misma, ambos elaborados por los señores Carlos Humberto Gómez y Blanca Inés González, como presidente y secretaria de la reunión; y el acta de entrega de gerencia administrativa y financiera de Hierros de Occidente 1 S.A. del 30 de septiembre de 2010, elaborado por las señoras Claudia Patricia Mejía R, Luz Mila Bueno Olaya y Yully Alejandra Cardona.

Estos documentos fueron incorporados como pruebas de la Fiscalía y de la defensa a través del testimonio del investigador Duberley Prieto Hurtado y el acusado HGU. Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 16 El artículo 424 de la Ley 906 de 2004 señala que se entiende por documentos, entre otros, “los textos manuscritos, mecanografiados o impresos”.

A su vez, el canon 425 ibídem refiere cuáles documentos se presumen auténticos: “Salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento. También lo serán la moneda de curso legal, los sellos y efectos oficiales, los títulos valores, los documentos notarial o judicialmente reconocidos, los documentos o instrumentos públicos, aquellos provenientes del extranjero debidamente apostillados, los de origen privado sometidos al trámite de presentación personal o de simple autenticación, las copias de los certificados de registros públicos, las publicaciones oficiales, las publicaciones periódicas de prensa o revistas especializadas, las etiquetas comerciales, y, finalmente, todo documento de aceptación general en la comunidad.” (Negrillas y subrayado por fuera del texto original) Entonces, es claro que en el caso de la constancia laboral expedida el 18 de febrero de 2013, el acta número 11 de la asamblea general extraordinaria de accionistas de Hierros de Occidente 1 S.A. del 15 de diciembre de 2010 y el extracto de la misma, así como el acta de entrega de gerencia administrativa y financiera de Hierros de Occidente 1 S.A. del 30 de septiembre de 2010, son documentos privados respecto de los cuales no se presume su autenticidad, en la medida que para que tengan valor probatorio requieren, por lo menos agotar alguno de los siguientes eventos, haberse efectuado el trámite de presentación personal o de simple autenticación como lo dispone el citado artículo, o, en su defecto, practicarse la refrendación de su procedencia a través del procedimiento descrito en el numeral 1° del artículo 426 de la Ley 906 de 2004, esto es, mediante el reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido.

Así, salta a la vista que, en el asunto bajo estudio, no ocurrió ninguno de los dos aspectos señalados, pues la certificación laboral, el acta de la asamblea general extraordinaria y el extracto de la misma, así como el acta de entrega de gerencia administrativa y financiera de Hierros de Occidente 1 S.A. fueron aportados en copia simple, es decir, no fueron autenticados por los suscriptores, como tampoco fueron refrendados en el curso de la audiencia de juicio oral por aquellos.

De tal manera, que, si falta esa condición del documento privado, necesaria para que también pueda tenerse la certeza de la veracidad de su contenido, no Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 17 puede dárseles valor suasorio, por no cumplir con los criterios señalados en el Estatuto Procesal Penal para la autenticación e identificación de los documentos, pues si bien se introdujeron por un testigo de acreditación, quedó claro que los autores de los mismos no refrendaron su autenticidad.

Ahora, valga resaltar que las actas de asamblea de accionistas solo producen efectos frente a terceros cuando son debidamente registradas ante la Cámara de Comercio respectiva, de lo contrario, son inoponibles a estos. De otro lado, el defensor exhibió al acusado la resolución de prescripción 20161005000087 del 28 de septiembre de 2016, expedida por la DIAN Armenia, y frente a este documento aquel manifestó: “indica efectivamente los periodos que corresponden a esa prescripción donde entran periodos del 2010, (…) y entonces estos periodos están dentro de mi tiempo laboral, donde yo realmente trabajé y fui empleado de esta empresa, entonces pues yo me quedo aterrado pues con el tema de que la Dian no tenga como actualizado el saldo de lo que efectivamente haya acá, pero esto es una prescripción que debería ya haberse tenido en cuenta, siendo de que desde el 2016 está prescrita esta obligación tributaria.”, asimismo, que lo obtuvo en marzo de 2017, cuando solicitó el expediente del proceso de Hierros de Occidente 1 S.A. Frente a este tema la defensa sostiene que el juez de conocimiento no se pronunció respecto a la resolución de prescripción 20161005000087 del 28 de septiembre de 2016, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas de Armenia.

La Sala debe aclarar que, si bien en la sentencia de primera instancia el juzgador no citó de forma puntual el acto administrativo, sí efectuó un análisis respecto a la prescripción de la acción de cobro coactivo, así: “Ahora bien, en relación con el argumento elevado por el abogado defensor en el sentido que al prescribir la acción de coactivo administrativo se debe igualmente declarar la prescripción de la acción penal, se debe indicar que se trata de acciones diferentes, autónomas e independientes.

El mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas, a la Dian, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.

Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 18 Por lo anterior es claro que lo sucedido dentro del proceso de cobro coactivo, al tratarse de naturaleza diferente e independientes, lo sucedido al interior del mismo, en nada afecta la actuación del proceso penal.” Estos razonamientos atienden a lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión AP3166, radicación No. 53823 del 5 de agosto de 2019, frente a la prescripción de la acción de cobro coactivo administrativa o judicial y la prescripción de la acción penal derivada en general de los delitos: “El mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas a la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.

(CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446). Este mecanismo autónomo que encuentra regulación en el Estatuto Tributario, tiene como fin el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales (art. 823 E.T), mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador.

Así lo ha reconocido esta Corporación: Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquél “de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun.

Radicado 47446) En consecuencia, siendo acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su regulación. Para el caso del proceso penal, se extingue en un tiempo igual, cuando es privativa de la libertad, al máximo de la pena prevista para el delito, sin que en tal caso pueda ser inferior a cinco años ni exceder de veinte, salvo los casos expresamente excepcionados en la norma (Ley 599 de 2000, artículo 83, incisos 2º y 3º).” Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 19 En este orden de ideas, la prescripción del cobro coactivo no tiene incidencia sobre la prescripción de la acción penal por tratarse de acciones diferentes, autónomas e independientes, una cosa es la facultad de ejecutar al deudor y otra cosa el poder del estado para perseguir la conducta punible.

Por último, el abogado Harold Ruiz señaló que como apoderado de HGU interpuso demanda de proceso declarativo verbal contra Hierros de Occidente, Edilberto Vásquez Morales, Nubia Rivera Orozco, Luz Mila Bueno Olaya y la Fiduciaria Colpatria, proceso que se “enfoca a que hierros de occidente y Edilberto Vásquez Morales fueron responsables civilmente para con el señor HGU por los perjuicios que le están ocasionando de toda índole, no solo material y moral, por el hecho de unas declaraciones de IVA que se presentaron y que sin tener HGU la posibilidad de pagarlas por no tener su firma registrada pues llevaron a la, a la situación que hoy se está dando de esta investigación penal.” Expuso que el asunto se encuentra en la fase previa a la etapa probatoria, que “estamos pendientes de la audiencia de conciliación del 372 y 373 que son las audiencias que se practican en la parte civil no, según el código general del proceso, entonces estamos apenas empezando, diciéndolo de alguna manera”.

Frente a lo manifestado por este profesional, la Sala considera que la existencia de dicho proceso no tiene incidencia en el proceso penal, por cuanto no tiene la capacidad de desvirtuar ninguno de los elementos de la conducta punible. En suma, el comportamiento desplegado por HGU encuadra típicamente en la descripción que trae el artículo 402 del Estatuto Penal, toda vez que como representante legal de la empresa Hierros de Occidente 1 S.A., de manera dolosa, se abstuvo de consignar dentro de los dos meses siguientes a las fechas señaladas por el Gobierno Nacional, las sumas recaudadas por concepto de IVA durante los periodos 5 y 6 del año 2010 y 1, 3, 4, y 5 del año 2011, asimismo la correspondiente a retención en la fuente durante el periodo 11 de 2010, por un valor total de $242.506.000,00.

El ciudadano procesado actuó con culpabilidad, tenía la posibilidad de actuar conforme a derecho, pues atendiendo su profesión de administrador financiero y representante legal de la empresa, estaba en condiciones de desplegar un comportamiento afín al ordenamiento jurídico y, al no hacerlo, merece un reproche penal. Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 20 Entonces, contrario a lo manifestado por la defensa, la Sala encuentra que las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral a instancias de la Fiscalía, permiten arribar al conocimiento necesario para condenar, más allá de toda duda razonable, por lo que no existe incertidumbre o duda sobre la autoría y responsabilidad penal de HGU en el delito de omisión del agente retenedor por el cual fue convocado a juicio.

Ahora, como quiera que el juez de primer nivel no emitió ningún tipo de pronunciamiento, ni de absolución ni de condena, respecto a las declaraciones de ventas número 3007642136982, 3007644396865, 3007646928484, 3008611795959, 3008614364297, 3008622339970 y 3008628819241, que corresponden a los años 2010 periodos 2, 3, 4, 2011 periodo 6 y 2012 periodos 1, 4 y 6, por las que la Fiscalía General de la Nación también acusó a HGU, y en la audiencia de juicio no se incorporaron los certificados bimestrales firmados por este ciudadano, la Sala, oficiosamente, adicionará un numeral al fallo, por medio del cual lo absolverá de estos cargos.

De igual manera, la Sala observa que, al momento de efectuar la dosificación de la pena de prisión, el a quo no aplicó el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, atendiendo que el acusado incurrió en el ilícito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, asimismo, que la multa no fue debidamente tasada, pues el doble de lo no consignado no asciende a la suma de $479.704.000,00 sino a $485.012.000,00; sin embargo, estos errores no pueden ser corregidos en esta instancia, so pena de violentar el principio de la no reformatio in pejus.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR un numeral a la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, el cual quedará así: Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582 21 ABSOLVER a HGU del delito de omisión de agente retenedor o recaudador frente a las declaraciones del impuesto sobre las ventas 3007642136982, 3007644396865, 3007646928484, 3008611795959, 3008614364297, 3008622339970 y 3008628819241, relativas a los años 2010 periodos 2, 3, 4, 2011 periodo 6, y 2012 periodos 1, 4 y 6.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).

CUARTO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Radicación: 63 001 60 00059 2014 00582