INJURIA POR VÍAS DE HECHO - Diferencias con los actos sexuales con menor de 14 años / DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES - Gravedad de la conducta: manoseo, a un menor «No es posible tipificar los hechos como una injuria por vías de hecho, pues según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, dicha conducta posee una estructura “en sumo grado abierta”, que remite de manera genérica al agravio, y que a grandes rasgos “se refiere a las distintas formas en que se ofende el honor de una persona”.
(…) sin embargo la conducta necesariamente derivará hacia otros tipos penales, si “desborda el simple tocamiento o las caricias fugaces e imprevistas”, por lo cual los actos de manifiesto contenido erótico, encaminados directamente a “la satisfacción de la libido del sujeto activo” y que nada tienen que ver con una repentina y corta acometida, no podrían ajustarse típicamente al delito en mención. En el caso que nos ocupa, no se trató de un sorpresivo u ocasional beso o acercamiento inadecuado a la víctima, ni puede estimarse como un simple agravio lesivo de su honor, en atención a que el procesado se entrometió en la intimidad sexual de la menor de forma manifiestamente erótica, además de persistente, toda vez que se ocupó de besar reiteradamente a la menor, hacer tocamientos en el cuerpo (senos y vagina) de una persona de tan solo 7 años y, tirarla a una cama, la menor relató que el agresor ya se estaba desabrochando el pantalón, cuando ella logró escapar.
En consecuencia, la conducta desplegada por el señor D.G., superó la frontera de lo que el legislador y la jurisprudencia de la Corte ha considerado como injurioso». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración «En conclusión, la Fiscalía logró demostrar que los tocamientos libidinosos padecidos por M.G.G. sí existieron y fueron ejecutados por el acusado, quien tuvo acceso al sitio de los hechos, esto es a la casa de su hermana M.D.G. toda vez que éste se encontraba allí, así como la víctima (hecho que no se discutió), quien también tenía acceso a dicha vivienda, situación que se demostró a través del testimonio claro, espontáneo y coherente de M.G.G., quien a pesar del tiempo que ha transcurrido desde el día de los hechos a la realización del juicio oral, se ha sostenido en su relato, evidenciándose en su declaración al recordar los hechos el sentimiento de rechazo y fastidio a lo sufrido por ella cuando tan solo era una infante, acto que desafortunadamente le ha marcado su vida, además, los testigos de la defensa no lograron configurar duda que deba resolverse a favor del enjuiciado pues no fueron coherentes entre sí y algunas de sus afirmaciones confirmaron lo manifestado por la víctima».
ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: se configura, cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: demostración «De otro lado, la Sala mayoritaria considera que se configura la agravante contemplada en el artículo 211 numeral 2 del estatuto penal (…) Las pruebas permiten inferir que existía una estrecha relación entre las dos familias, basadas en el vínculo de consanguinidad y amistad, la menor visitaba con frecuencia la vivienda acompañando a su abuela y veía a los habitantes de dicha residencia como sus tíos: Marleny, Juan José y E., el acusado, personas que representaban autoridad por tratarse de familiares cercanos y personas adultas.
La abuela y la madre de la menor depositaban confianza en sus parientes y por ello los visitaban con frecuencia y permitían que la menor deambulara libremente por las dos viviendas, sola o en compañía de otros niños, y fruto de esa autoridad y confianza fue que la menor colaboró llevando unos elementos a una habitación donde se encontraba solamente el acusado, quien aprovechó la autoridad, que como persona mayor y familiar ostentaba, para realizar los actos libidinosos».
FUENTES: Casación Penal (entre otras en decisión SP7326-2016, radicación 45585 del 1º de junio de 2016); decisión SP4624-2020 radicación 53395 del 11 de noviembre de 2020; SP Radicado 49799-2018; Sentencia del 15 de diciembre de 2000, Radicado 13.119; AP2877-2015; SP 414172013. 2 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto once (11) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00059 2009 01983 Acusado: E.D.G. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Acta No. 121 Fecha de Lectura: Agosto 18 de 2022 Hora: 8:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra la sentencia condenatoria proferida el 2 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “En la ciudad de Armenia en el barrio El Poblado en la casa ubicada en la manzana B casa 2, el día 16 de diciembre de 2009 hizo presencia la señora MARYBEL G.G. a recoger a su menor hija de 7 años de edad M.G.G., refiere que al ingresar y estando en el comedor su hija la llama a contarle algo que había pasado, refiriéndose que su tío la había acostado en una cama y le había dado besos en la boca y se señaló además en su vagina, le preguntó cuál era el tío y ella la lleva hasta donde estaba E.D.G., quien es primo de la madre de la víctima.
E.D.G. el día de los hechos realizo tocamientos en la vagina y en la boca de la menor, mostrando además su miembro viril, no sin antes acostarla en una cama ubicada al interior de la vivienda que queda al frente de la residencia de la citada anteriormente (…) Por estos hechos se acusa al señor E.D.G., en calidad de autor a título de dolo el delito señalado en el Código Penal, libro segundo, titulo cuarto, capitulo segundo, ARTICULO 209.
ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) (…) con Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 3 CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN artículo 211 numeral 2, por cuanto el acusado hace parte de la familia de la víctima generando confianza en la misma”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 29 de octubre de 2016, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, Quindío, con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación en contra de E.D.G. por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal. El 10 de marzo de 2017 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia Quindío la Fiscalía formuló acusación por el mismo delito imputado.
El 2 de noviembre de 2018 se adelantó la audiencia preparatoria, la audiencia de juicio oral se llevó a cabo los días 1 y 2 de septiembre de 2021. El 2 de septiembre de 2021 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA El Juez condenó a E.D.G. a 144 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Adujo que el relato de la víctima M.G.G., quien en la fecha ya es mayor de edad, es creíble porque de manera coherente, espontánea y precisa dio detalles sobre lo ocurrido, sin que se hubiese advertido animadversión alguna de su parte hacia el enjuiciado; al declarar se observó gran afectación y sensibilidad por lo vivido, pero al suministrar información sobre el suceso se mostró serena y espontánea.
Expuso que en la valoración psicológica que se le hiciera, se evidenció que ella presentaba un desarrollo psicológico acorde a la edad cronológica en la época en que sucedieron los hechos, asimismo la psicóloga que la entrevistó refirió que en entrevista rendida por la menor presentó un comportamiento y Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 4 un relato espontáneo, tranquilo, acompañado de un lenguaje relacionado con su edad, factores que llevaron a determinar que las versiones brindadas por la víctima merecen credibilidad al guardar una simetría con su declaración en el juicio oral.
Sostuvo que la estrategia defensiva consistió en poner en tela de juicio los dichos de la menor, para declararon la hermana y padre del acusado, los cuales no ofrecieron a la judicatura elemento alguno para dudar del comportamiento ilícito que se reprocha al procesado, notándose un marcado interés por favorecerlo. Así mismo, sustentó su estrategia indicando que la menor no dio a conocer en los albores de la investigación que fue tocada en otras oportunidades, a lo cual se le advirtió que por esos otros hechos no fue vinculado el procesado, sino por los ocurridos el 05 de diciembre de 2009, indicando que el aporte de nuevos datos, en el caso del testimonio, bien puede aceptarse, ya que por distintas razones fueron omitidos, sin que por ello pueda predicarse inconsistencia de lo dicho inicialmente o verdadera contradicción como argumento para descartar el testimonio.
RECURSO DE APELACIÓN La defensora apeló el fallo condenatorio argumentando se ha hecho un indebido juicio de valoración acerca de los acontecimientos contados por la víctima sin que previo a la audiencia de juicio oral se hiciere referencia a concurso de conductas punibles. Explicó que la versión de la víctima no fue clara ni detallada frente a los actos inadecuados de los cuales advirtió ocurrieron con el acusado previo a los sucedidos el 5 de diciembre de 2009, dejando la duda si esos tocamientos puntuales descritos en la acusación efectivamente ocurrieron el 5 de diciembre de 2009, o si en esa fecha sólo ocurrió la historia del beso y acercamiento inadecuado que relató en juicio, con lo que estructuraría un delito de injuria por vía de hecho y no sexual.
Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 5 Consideró contradictorio que un hecho de esa naturaleza ocurriera en la presencia de tantas personas como las se encontraban ese día en el lugar, y no se dieran cuenta y, que los dichos con los cuales se corrobora lo presuntamente acontecido, son de personas que conocieron la historia a través de la niña pero no porque hubiesen sido testigos del hechos, por lo que para este caso la corroboración se devuelve en tanto que se hace frente a la propia testigo, aspectos contrarios a los dichos de testigos que se encontraban en el lugar de los hechos, como la señora M.D.G., testigo de la defensa.
Concluyó que no se dan los lineamientos del principio de no contradicción y tercero excluido, como quiera que en la prueba testimonial no resiste su coherencia, y firmeza y menos al hacer el juicio de comparación con los demás medios de prueba. Así mismo, afirmó que tampoco fue acreditado el principio de razón suficiente por dos razones adicionales al caso concreto, el primero que se trata de un testigo presencial único y segundo que la historia se cuenta doce años después en el juicio oral.
INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE La representante del ente acusador exaltó la claridad en que la víctima describió los hechos acaecidos el 5 de diciembre de 2009 para luego hacer referencia a otros tocamientos o acercamientos inadecuados que hizo el acusado, a los que ella no le prestó atención porque se encontraba en compañía de otros menores; por lo que difiere de la defensa cuando la base argumentativa del recurso radica en la falta de claridad del relato de los hechos, haciendo alusión que la víctima no fue coherente con su versión, misma que lleva a confusiones con los otros acercamientos inadecuados por parte del acusado expuestos en juicio.
La Fiscalía, contrario a lo manifestado por la defensa, considera que el juez de instancia hizo un análisis de los medios probatorios practicados en el juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica dándole el mérito suasorio al testimonio de la víctima el cual encontró eco probatorio en esos medios y fueron igualmente corroborados, utilizando el método de la corroboración periférica como lo ha señalado la jurisprudencia y basado igualmente en Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 6 métodos científicos, de ahí que ningún error se avizora en el análisis que hizo el juez para llegar a la conclusión a la cual arribó y entregarle valor probatorio no solo al testimonio de la víctima sino también los demás testimonios practicados en el juicio incluso los practicados a instancias de la defensa.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible por la que se le acusó. Como lo ha indicado la Sala de Casación Penal (entre otras en decisión SP7326-2016, radicación 45585 del 1º de junio de 2016), la tendencia en delitos sexuales cometidos contra menores de edad es que el agresor actúa en la clandestinidad, ejerce los actos de manera tal que nadie los perciba, de ahí que se les denominen “delitos a puerta cerrada”; por ello, generalmente solo el procesado y la víctima se presentan como testigos presenciales, de allí que la decisión se sustente en lo relatado por ellos analizando la coherencia interna y externa de sus narraciones; así ocurre en este caso, pues, como lo refiere la defensa y se verá más adelante, la señora Maribel G.G., mamá de M.G.G., -quien ya es mayor de edad-, si bien llegó al lugar de los hechos, no observó ningún acto lascivo cometido por el procesado, lo que no impide que tanto su declaración como la rendida por los demás testigos, valoradas en conjunto, sean una herramienta para analizar la coherencia de lo relatado por la menor víctima y establecer su poder suasorio.
La apelante refiere que la víctima no fue clara ni detallada frente a los actos inadecuados de los cuales advirtió ocurrieron con el acusado previo a los sucedidos el 5 de diciembre de 2009, dejando la duda si esos tocamientos puntuales descritos en la acusación efectivamente ocurrieron el 5 de diciembre de 2009, o si en esa fecha sólo ocurrió la historia del beso y acercamiento inadecuado que relató en juicio, con lo que estructuraría un delito de injuria por vía de hecho y no un delito sexual.
Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 7 Precisado lo anterior, se tiene que M.G.G. relató en juicio oral que el día 5 de diciembre de 2009, ella se encontraba de visita en la casa de los padres del acusado en compañía de su abuela materna, porque ésta es hermana de la madre del señor E.D.G., y cuando estaba ayudando a pasar unas tablas o colchón a la casa de una de las sobrinas de su abuela (diagonal de donde se encontraban), le solicito al señor E.D., le indicara donde debía dejar dichos elementos, quien le señaló que en la última habitación, al llegar allá, refiere sintió la presencia de E., y al voltearse, éste se encontraba muy cerca, con una actitud indebida y, la empieza a besar y a tocar, señala que “…y ahí fue cuando él me toma y me empieza a besar, a tocar de una manera horrible, él en ese entonces tenía un bozo, estaba muy largo de hecho me acuerdo que, mejor dicho me dolía y todo cuando me besaba, porque era muy, era como muy chuzudo, eh, ya había como una cama, en una punta de la cama, perdón de la pieza, ya estaba armada, y él me tira ahí, y me empieza a tocar otra vez, indebidamente, él ya se había desabrochado el pantalón, yo realmente no sé cómo pude pues salir de esa situación, yo salí corriendo…”.
En su relato señaló que antes de ese hecho, había ocurrido en dos oportunidades situaciones similares, en donde el procesado también había tenido acercamientos indebidos, tocándola, en primera oportunidad en las piernas y genitales y en la segunda, los senos, aclarando que no había dicho nada debido a que su abuela frecuentaba mucho a sus familiares y, que ella era quien la cuidaba.
Adicionalmente, indicó que le contó lo sucedido a su tía Claudia, hermana de E., quien en ese momento se encontraba en la casa de su señora madre, sin que ésta le sumara importancia a lo señalado por la menor, limitándose a decir que “lo voy a regañar”, por lo que la menor esperó a que llegara la mamá para contarle. También realizó reconocimiento fotográfico y reconoció E.D.G., reconoce dicho documento, e indicó que la forma en que rayó la fotografía de E. en forma exagerada porque sintió rabia, tristeza.
Contrario a lo que afirma la apelante, M.G.G. sí mencionó claramente lo acecido el 5 de diciembre de 2009, detallando minuciosamente lo sucedido, y a juicio de la psicóloga María del Pilar Arango López, quien la entrevistó, su narración es espontanea y el lenguaje coherente, adecuado para su edad cronológica, sin que se observe que haya sido influenciada o que haya una Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 8 fabulación en su versión, el lenguaje verbal y su lenguaje corporal eran coherentes.
Para la Sala la declaración rendida por la víctima, goza de total credibilidad, narró en forma espontánea y detallada los acontecimientos materia de juzgamiento, además sus respuestas fueron claras, seguras y coherentes y, si bien la defensa trata de generar confusión respecto a los hechos acaecidos antes del 5 de diciembre de 2009, basta solo con revisar el testimonio rendido por la víctima en audiencia de juicio oral, en el cual se puede evidenciar que la testigo diferenció claramente los hechos ocurridos el 5 de diciembre y los dos episodios anteriores, centrándose el interrogatorio directo en los relativos al 5 de diciembre, sin que se generen las dudas que la defensa reclama.
No es posible tipificar los hechos como una injuria por vías de hecho, pues según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal1, dicha conducta posee una estructura “en sumo grado abierta”, que remite de manera genérica al agravio, y que a grandes rasgos “se refiere a las distintas formas en que se ofende el honor de una persona”.
Resalta la Corte que nada obsta, en principio, para que el agravio pueda adquirir una connotación sexual; sin embargo la conducta necesariamente derivará hacia otros tipos penales, si “desborda el simple tocamiento o las caricias fugaces e imprevistas”, por lo cual los actos de manifiesto contenido erótico, encaminados directamente a “la satisfacción de la libido del sujeto activo” y que nada tienen que ver con una repentina y corta acometida, no podrían ajustarse típicamente al delito en mención. En el caso que nos ocupa, no se trató de un sorpresivo u ocasional beso o acercamiento inadecuado a la víctima, ni puede estimarse como un simple agravio lesivo de su honor, en atención a que el procesado se entrometió en la intimidad sexual de la menor de forma manifiestamente erótica, además de persistente, toda vez que se ocupó de besar reiteradamente a la menor, hacer tocamientos en el cuerpo (senos y vagina) de una persona de tan solo 7 años y, tirarla a una cama, la menor relató que el agresor ya se estaba desabrochando el pantalón, cuando ella logró escapar. 1 SP Radicado 49799-2018 Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 9 En consecuencia, la conducta desplegada por el señor D.G., superó la frontera de lo que el legislador y la jurisprudencia de la Corte ha considerado como injurioso.
Sumado a lo anterior, el hecho de que la menor de edad no hubiese pedido ayuda en las dos oportunidades anteriores relatadas en juicio, en las que fue sometida a tocamientos, no resta credibilidad a su relato porque no se tiene un estándar de la reacción que debe tener una persona ante un hecho de tal naturaleza, máxime que se trataba de una infante de apenas 7 años.
Al respecto, la Sala de Casación Penal en decisión SP4624-2020 radicación 53395 del 11 de noviembre de 2020 señaló: “(…) la auscultación de la actitud asumida por la víctima nada dice sobre la veracidad o mendacidad de su narración, sencillamente porque no existen parámetros científicos que permitan establecer la forma en que las personas enfrentan un evento traumático de esa naturaleza, ni tampoco reglas lógicas o experienciales a partir de las que se pueda afirmar que siempre o casi siempre asumen, en tales casos, una u otra conducta.” Sin embargo, en este asunto solamente se examinan los hechos que sustentaron la imputación de cargos realizada por el ente acusador, no los acontecidos con antelación, de cara al principio de congruencia. En el juicio también declaró MARIBEL G., madre de la menor víctima, quien manifestó que para el día de los hechos 05 de diciembre de 2009, E.D.G., quien es su primo, se encontraba en la casa de su tía, que dejó a su señora madre y a su hija en el aquel lugar y luego las recogió. Señaló que, al llegar a recogerlas, su hija le comentó lo sucedido, por lo que de inmediato preguntó a sus familiares donde se encontraba E., quienes le indicaron que en la tienda tomando cerveza, por tanto, se trasladó hasta dicho lugar con su hija y, de un lugar cercano donde podían observarlo, le solicitó a su hija que lo señalara, a lo cual su hija le indicó quien era E., siendo éste efectivamente.
Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 10 Advirtió que hizo tal verificación con su hija, toda vez que E. tiene otros hermanos físicamente parecidos y, quería corroborar que efectivamente fuera él quien se aprovechó sexualmente de su menor hija. Lo relatado por la testigo se califica como prueba directa, en tanto, observó el señalamiento que hiciera su hija, siendo una declaración clara, no contradictoria, sin que se advierta animadversión hacia el procesado, como para querer incriminarlo de manera injusta, nótese el cuidado que ella tuvo antes de instaurar la denuncia, primero se cercioró con su menor hija individualizando al autor de los tocamientos por ella relatados, llevando a su hija hasta el lugar donde se encontraba E.D.G. para verificar que era él y no uno de sus hermanos, que también eran parecidos físicamente y, de los cuales se hubiese podido confundir la menor.
Adicional a ello, la misma indicó que su primo, E.D. fue considerado como un buen familiar, buen primo. Luego no existe en ella un interés nocivo en la acusación. La señora DIANA MARÍA G.G., tía de la menor, informó que se enteró por relato de su hermana, fue enfática en afirmar que ese día E. la llamó para preguntar cómo estaba la situación, pero en ese momento ella no estaba al tanto de lo ocurrido.
Por su parte, los testimonios de la defensa no tienen la virtud menguar la capacidad suasoria de las pruebas de cargo, veamos: En primer lugar declaró la hermana del acusado, señora MARLENY D.G., quien a la primera pregunta manifestó “pues que me conste la niña no está diciendo la verdad porque los hechos como ya los narra no fueron así”, expuso que en la casa de sus padres habían 7 u 8 personas ese día, lo que era rutinario, no se trataba de una fecha especial, ellos viven diagonal a su casa, ella estaba en su casa con su hijo menor y dice que su hermano E. estaba en la casa de sus padres y estuvo casi todo el tiempo en el jardín jugando parques, aseveró que la niña nunca estuvo sola con su hermano, ni ingresó a las habitaciones de su casa, pues se encontraba jugando con la hija de su hermano E., describió la casa en donde habita y, refirió que para esa época ya vivía allí, por lo que nunca existió un trasteo en su casa.
Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 11 En la declaración de la señora MARLENY se denota el ánimo de favorecer a su hermano, es inverosímil que hubiera podido observar a su consanguíneo durante todo el día y poder afirmar que nunca estuvo a solas con la menor, si se tiene en cuenta que ella estaba en su casa, diagonal a la de sus padres y no se trataba de un evento especial en el que los habitantes de dichas casas estuvieran durante todo ese período reunidos, a la pregunta de la defensa que si para ese día, había una actividad especial en la familia, ella respondió “no, simplemente estábamos ahí en la casa reunidos, estábamos ahí simplemente en la casa reunidos, yo me encontraba en mi casa en mi vivienda”, por el contrario, con su testimonio se confirma la presencia del acusado el día de los hechos materia de juzgamiento.
Por último, rindió testimonio el señor JUAN JOSE D., padre del enjuiciado, ciudadano de 87 años, quien evidenció tener dificultad para rememorar, no recuerda quienes estaban en su casa el día que ocurrieron los hechos, salvo que lo visitó Anadelis con una niña de 6 o 7 años, relató que “Mi hijo, él estaba en la otra casa, estaba con mi hija, a veces iba a la casa mía, allá estaba no en la propia casa, pero estaba afuera con mi otra hija, jugando y fumando, porque ellos fuman mucho”, “Ah, pues yo no sé, allá está ayudando, yo no sé, ahí no sé qué, no sé, yo salía miraba y lo saludaba quiubo mijo”.
La declaración del testigo no fue espontánea, lo que quedó en evidencia en el juicio: “Por eso, usted dijo que le estaba ayudando a Marleny a algo, indíquenos a que le estaba ayudando. Su señoría, le están diciendo al testigo, dejo constancia de eso. JUEZ: Yo también, escuche una voz, no puede recibir ayuda de nadie. Si no sabe, simplemente dice, no sabe, no recuerdo.
Pero no puede recibir ayuda de nadie. Bueno don Juan José”. El testigo no es creíble por sus fallas en la memoria y por la falta de espontaneidad, además, nótese que ubica a su hijo en la casa de la hermana, donde acaecieron los hechos En conclusión, la Fiscalía logró demostrar que los tocamientos libidinosos padecidos por M.G.G. sí existieron y fueron ejecutados por el acusado, quien tuvo acceso al sitio de los hechos, esto es a la casa de su hermana MARLENY D.G., toda vez que éste se encontraba allí, así como la víctima (hecho que no se discutió), quien también tenía acceso a dicha vivienda, situación que se demostró a través del testimonio claro, espontáneo y coherente de M.G.G., quien a pesar del tiempo que ha transcurrido desde el día de los hechos a la Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 12 realización del juicio oral, se ha sostenido en su relato, evidenciándose en su declaración al recordar los hechos el sentimiento de rechazo y fastidio a lo sufrido por ella cuando tan solo era una infante, acto que desafortunadamente le ha marcado su vida, además, los testigos de la defensa no lograron configurar duda que deba resolverse a favor del enjuiciado pues no fueron coherentes entre sí y algunas de sus afirmaciones confirmaron lo manifestado por la víctima.
De tiempo atrás es pacífico que la condena puede fundamentarse en un testimonio único, que sea claro, coherente y por tanto creíble, sobre el tema ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido.
No, en el caso del testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.
Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (art. 254, inciso 2° C. P. P.), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario.
Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única.
En razón de lo dicho, desde antes la Corte ha enseñado: Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 13 El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, ha abandonado aquello de testis unus, testis nullus. La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito.
Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena" (Casación de 12 de julio de 1989, M. P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ)2.
De otro lado, la Sala mayoritaria considera que se configura la agravante contemplada en el artículo 211 numeral 2 del estatuto penal, que reza: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza ”, lo que ha sido interpretado por la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia así: “por virtud de la condición del victimario -carácter, posición o cargo- se genera autoridad respecto de la víctima o se la empuja a depositar su confianza en él”3 “Tanto la autoridad como la confianza entre víctima y agresor son hipótesis contenidas en el último numeral referido, supuestos mediados por una “o” disyuntiva, lo que sin dificultad permite afirmar que puede darse la una o la otra, para la imputación de la circunstancia agravante” 4.
En la acusación la agravante se sustentó argumentando que “…el acusado hace parte de la familia de la víctima generando confianza en la misma ” y en la sentencia de primera instancia se expuso: “porque fue precisamente un miembro de la familia, a quien la menor se refiere como tía (sic), que ejercía autoridad sobre ella”. La señora Maribel G.G., madre de la víctima, indicó que el acusado es su primo hermano, y “…mi hija solía ir, mucho a la casa de mi tía Marleny Gallego, y en la casa de ella vivía mi primo, éramos una familia muy allegada porque incluso ellos vivieron en Medellín con nosotros mucho tiempo…” “…mi mamá iba mucho a visitar a la tía y por ende pues él, E. D., vivía allá, en la casa de, de mi tía…” y esa familiaridad se vio reflejada cuando la menor le contó lo ocurrido y se refirió al acusado “mami, es que me pasó algo, con mi tío E.”. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de diciembre de 2000, Radicado 13.119 3 AP2877-2015 4 SP 41417-2013 Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 14 La víctima en su relató explicó que estaba “En la vivienda de mi tía Marleny” “…mi abuela frecuentaba mucho esa casa, entonces yo obviamente pues iba con ella, porque era la que me cuidaba”.
Las pruebas permiten inferir que existía una estrecha relación entre las dos familias, basadas en el vínculo de consanguinidad y amistad, la menor visitaba con frecuencia la vivienda acompañando a su abuela y veía a los habitantes de dicha residencia como sus tíos: Marleny, Juan José y E., el acusado, personas que representaban autoridad por tratarse de familiares cercanos y personas adultas.
La abuela y la madre de la menor depositaban confianza en sus parientes y por ello los visitaban con frecuencia y permitían que la menor deambulara libremente por las dos viviendas, sola o en compañía de otros niños, y fruto de esa autoridad y confianza fue que la menor colaboró llevando unos elementos a una habitación donde se encontraba solamente el acusado, quien aprovechó la autoridad, que como persona mayor y familiar ostentaba, para realizar los actos libidinosos.
En consecuencia, la sentencia condenatoria será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a través de la cual condenó a E.D.G. como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). Rad. 63 001 60 00059 2009 01983 15 TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA Con salvamento parcial de voto JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Rad. 63 001 60 00059 2009 01983