MENOR VÍCTIMA/DECLARACIONES POR FUERA DEL JUICIO ORAL/Valoración. “Esta Sala Penal ha sostenido que, aun tratándose de las versiones de niñas o niños víctimas de delitos, las manifestaciones que ellos hagan por fuera del juicio oral deben tratarse como lo que son: prueba de referencia.” “En este proceso, en la audiencia de juicio oral, se conocieron manifestaciones que sobre los hechos hizo el menor afectado antes de rendir su testimonio.
Durante el interrogatorio cruzado, esas expresiones antecedentes no fueron utilizadas para apoyar el recuerdo de la narración, ni para demostrar que fuera increíble. Ni siquiera el señor defensor lo hizo, a pesar de que sus críticas más fuertes han sido dirigidas precisamente contra las versiones precedentes del perjudicado. Ni en la audiencia preparatoria ni en la de juicio, las partes solicitaron la incorporación de esas declaraciones pretéritas como pruebas de referencia. Por lo anterior, la apreciación de lo expuesto por el menor afectado debe recaer en lo expresado por él ante el Juzgado en la audiencia de juicio oral y no lo que supuestamente dijo a otras personas en otros escenarios”.
TESTIMONIO/MENOR DE EDAD/Valoración “Sea entonces oportuno señalar que, tratándose de delitos contra la integridad y formación sexual, es común que el único testigo presencial de los hechos sea la presunta víctima, no solo porque es precisamente sobre su cuerpo o en su presencia que se ejecuta el delito, sino porque este tipo conductas punibles se comete, por lo general, en entornos privados o ajenos a auscultación pública.
Este caso no fue ajeno a esa situación y por ello el único testimonio directo sobre los sucesos es el del niño agredido, rendido durante el juicio oral, con las formalidades exigidas por el Código de la Infancia y de la Adolescencia, el que debe ser valorado individualmente, según los criterios del artículo 404 de la Ley 906, y en conjunto con las demás pruebas, como lo dispone el canon 380 de la misma codificación”.
FUENTES: Arts 377, 379, 380, 404 Ley 906 de 2004; Casación Penal: sentencias SP del 17 de marzo de 2010 (radicación 32.829); SP2709-2018, SP934-2020 y SP4087-2020; Del Tribunal Superior de Armenia: sentencias de 19 de diciembre de 2011, Radicado 63 001 60 00033 2010 01648; 11 de diciembre de 2012, Radicado 63 001 60 00033 2008 01654; de 20 de marzo de 2014, Radicación 63 001 60 00033 2009 00772; 26 de agosto de 2015, Radicación 63 001 60 00033 2009 05680; de 17 de marzo de 2016, Radicación 63 001 60 00059 2009 00132.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00033 2012 02054 Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años Acusado: J.A.G.Q. Acta número 45 Lectura de fallo: Primero de abril de 2022 La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, por medio la cual condenó a J.A.G.Q. por el delito de Actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS Y ACUSACIÓN El niño DCB, quien nació el 11 de febrero de 2007, se encontraba en su residencia ubicada en el barrio La Adiela de Armenia, el día 28 de marzo de 2012, en donde vivía en compañía de su madre en una habitación que habían arrendado en días anteriores. El arrendador era el señor J.A.G.Q. En esa fecha, minutos después de las seis y media de la tarde, el niño ingresó a la habitación del señor J.A.G.Q., quien empezó a manosear al menor y a practicarle sexo oral.
La madre del pequeño, al darse cuenta de lo ocurrido, pidió auxilio a policías que pasaban por el lugar, quienes capturaron a G.Q. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor J.A.G.Q. como autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años, conducta descrita y sancionada en el artículo 209 del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez otorgó credibilidad al testimonio de la víctima y adujo que su narración fue corroborada por otras declaraciones, no se demostraron hechos de los que se concluya mendacidad en su relato, ni que tuviera animadversión hacia el procesado que lo llevara a declarar en su contra o a imaginar los hechos investigados; su versión fue espontánea, coherente y precisa, teniendo en cuenta su edad y el contexto en el que ocurrieron los sucesos.
Resaltó que los testimonios de la señora Nohemí Bermúdez González, madre del menor, y de la señora Rosana Hernández Rengifo son desprevenidos, reiterados y desprovistos de cualquier intención malévola de perjudicar al procesado. Estos se entrelazan y complementan con el testimonio del niño víctima y juntos forman un haz probatorio con el cual se infunde credibilidad sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del señor J.A.G.Q. Expuso que en los testimonios del médico Arlex Fernando Aguja Bocanegra, de Red Salud, y el médico legista Henry Carlos Herrera Harnish, ambos llegaron a la conclusión de que las lesiones encontradas en el cuerpo del menor eran compatibles con abuso sexual y por ende se encontraba bajo el delito de acto sexual con menor de 14 años.
Expuso que la teoría de la defensa y el testimonio del acusado no tienen sustento probatorio y frente a la versión reiterada y desprevenida del menor no encuentran mayor relevancia. Por lo anterior, el juzgado condenó al acusado a 9 años de prisión y a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
APELACIÓN La defensa solicitó la absolución del procesado. Manifestó que se encuentran contradicciones entre el testimonio rendido por la señora Nohemí Bermúdez, madre del menor, en la audiencia de juicio oral y la denuncia presentada el día de los hechos, en relación con la forma como se enteró de lo ocurrido y como ella procedió. Adujo que también hubo esas contradicciones entre el testimonio rendido por la señora Rosana Hernández Rengifo en el juicio oral y su declaración vertida el día de los hechos, y entre sus dichos y los de Nohemí Bermúdez, en lo atinente a la forma como observó al niño y a la escena de los sucesos.
Agregó que el testimonio del menor de edad presuntamente afectado es contradictorio con sus declaraciones ante varios funcionarios y con los otros testimonios, especialmente, sobre la actividad que él desarrollaba antes de ingresar a la habitación del acusado, las personas que lo acompañaban y la conducta del enjuiciado. Cuestionó las conclusiones del médico que atendió al niño en la fecha de los acontecimientos y del médico legista, ya que ambas fueron influenciadas por los relatos de la madre del infante.
Destacó la importancia de la prueba de ADN en la que se concluyó que en los genitales del menor de edad no se hallaron rastros de ADN diferentes al suyo, lo que descarta la versión del niño según la cual el acusado le practicó sexo oral. La Fiscalía expuso sus argumentos como no recurrente para pedir la confirmación del fallo. Las alegaciones mencionadas se tendrán en cuenta en la valoración probatoria.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal ha concluido que la sentencia apelada debe ser confirmada, tesis que ha obtenido luego de confrontar las críticas de la defensa con las pruebas practicadas válidamente en juicio oral, como se expone, a continuación. En primer lugar, para depurar adecuadamente los medios de conocimiento que realmente pueden ser tenidos como pruebas en el sistema procesal penal regido por la Ley 906 de 2004, el Tribunal precisa que no valorará las manifestaciones que el niño afectado hizo por fuera del juicio oral, porque son prueba de referencia que no fue introducida de conformidad con las reglas legales previstas para ello.
Esta Sala Penal ha sostenido que, aun tratándose de las versiones de niñas o niños víctimas de delitos, las manifestaciones que ellos hagan por fuera del juicio oral deben tratarse como lo que son: prueba de referencia. Por ejemplo, en sentencias de 19 de diciembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012, esta Corporación expuso que las manifestaciones que los niños hacen ante los investigadores, los peritos y otras personas no pueden ser tratadas como pruebas directas de los hechos, contrario a lo sostenido por algunos, quienes se apoyan en el argumento que los derechos de los niños son prevalentes.
En sentencias de 20 de marzo de 2014 y 26 de agosto de 2015, este Tribunal recordó que, cuando la persona menor de edad víctima declara en el juicio oral, lo expresado por ella con anterioridad sólo puede ser usado para ayudar a su memoria o impugnar su credibilidad (artículos 379 y 377, Ley 906 de 2004), como ocurre con cualquier prueba testimonial.
Y, en sentencia de 17 de marzo de 2016, esta Sala reiteró su criterio, según el cual, el hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no imposibilita que se puedan usar esas declaraciones precedentes para efectos de refrescar su memoria o impugnar su credibilidad. Nada impide que la parte interesada utilice esas manifestaciones anteriores y formule preguntas al respecto durante el interrogatorio cruzado, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional especializado.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mantiene en la actualidad una línea jurisprudencial que enseña que, en algunos casos, de conformidad con las características específicas de quienes declaran y de las situaciones particulares, es posible incorporar las manifestaciones anteriores de las víctimas menores de edad de delitos sexuales como prueba de referencia, aunque estas hayan comparecido al juicio, pero siempre bajo condición que la parte interesada lo solicite con aplicación de las reglas procesales para la admisibilidad y práctica de esa clase de pruebas y acredite la disponibilidad relativa del testigo.
Así lo ha expresado esa Corporación, entre otras, en sentencias SP2709-2018, SP934-2020 y SP4087-2020. En este proceso, en la audiencia de juicio oral, se conocieron manifestaciones que sobre los hechos hizo el menor afectado antes de rendir su testimonio. Durante el interrogatorio cruzado, esas expresiones antecedentes no fueron utilizadas para apoyar el recuerdo de la narración, ni para demostrar que fuera increíble.
Ni siquiera el señor defensor lo hizo, a pesar de que sus críticas más fuertes han sido dirigidas precisamente contra las versiones precedentes del perjudicado. Ni en la audiencia preparatoria ni en la de juicio, las partes solicitaron la incorporación de esas declaraciones pretéritas como pruebas de referencia. Por lo anterior, la apreciación de lo expuesto por el menor afectado debe recaer en lo expresado por él ante el Juzgado en la audiencia de juicio oral y no lo que supuestamente dijo a otras personas en otros escenarios.
Por ello, el Tribunal se abstiene de apreciar las narraciones que hizo la víctima a (i) la investigadora de policía judicial Olga Lucia Méndez, en entrevista que fue grabada en video, y (ii) al médico forense durante la fase de anamnesis del examen sexológico. El juzgador de primera instancia no analizó la naturaleza probatoria de esas manifestaciones y por ello las valoró de manera indebida.
Sea entonces oportuno señalar que, tratándose de delitos contra la integridad y formación sexual, es común que el único testigo presencial de los hechos sea la presunta víctima, no solo porque es precisamente sobre su cuerpo o en su presencia que se ejecuta el delito, sino porque este tipo conductas punibles se comete, por lo general, en entornos privados o ajenos a auscultación pública.
Este caso no fue ajeno a esa situación y por ello el único testimonio directo sobre los sucesos es el del niño agredido, rendido durante el juicio oral, con las formalidades exigidas por el Código de la Infancia y de la Adolescencia, el que debe ser valorado individualmente, según los criterios del artículo 404 de la Ley 906, y en conjunto con las demás pruebas, como lo dispone el canon 380 de la misma codificación. El menor D dijo en audiencia que, para el momento de los hechos, vivía en el barrio La Adiela, en una habitación con su madre; la vivienda tenía 3 habitaciones, en la primera vivían él y su mamá, en la segunda vivía “otro señor” y en la tercera “el viejito”.
Narró que en ese momento se encontraba jugando y fue a esconderse en la habitación del viejito, a quien él identificó como “don Arturo”; cuando iba a salir de dicha habitación, el señor J.A. se lo impidió y le bajó el pantalón, lo manoseó y le realizó sexo oral Como puede verse, la narración de lo ocurrido conocida válidamente en el juicio provino directamente de la víctima y no de terceras personas.
El testimonio de la víctima, para este Tribunal, merece credibilidad. La declaración del infante supera la valoración individual. El menor contaba con 6 años de edad cuando testimonió. Su lenguaje es el apropiado para su edad y para su formación escolar, utilizó palabras corrientes, mencionó con propiedad las partes del cuerpo que señalaba, sin eufemismos y sin mostrar timidez al respecto.
Se ubicó en el tiempo y en el espacio. Dijo los nombres de los barrios en los cuales había vivido y tenía claro en qué barrio sucedieron los hechos y, además, cuánto tiempo había residido en dichos sectores. Describió con detalle el sitio de los hechos, su localización. Se mostró objetivo en sus respuestas, no expuso otros hechos que hicieran más grave la situación del acusado; puso en conocimiento los tocamientos libidinosos, pero no agregó circunstancias que insinuaran alguna animadversión hacia el señor J.A.G.Q. La defensa ha cuestionado la veracidad del testimonio del menor por inconsistencias en el mismo, tales como si estaba jugando con carros o “a la lleva”, si había sido despojado de su ropa o los tocamientos se habían realizado por encima de esta, si regresó solo a la habitación de la madre o si esta, al percatarse que no estaba, lo había llamado, si tenía ropa interior o no en el momento de los hechos.
La Sala observa que el infante siempre sostuvo que los tocamientos se realizaron principalmente en sus genitales y para ello su agresor le bajó los pantalones, bajo los que, dijo, tenía también ropa interior; tanto que el acusado le practicó sexo oral; por tanto, no hay inconsistencia ni contradicción sobre estos aspectos. No quedó claro si el niño regresó al cuarto que ocupaba con su mamá porque esta lo llamó o por que él tomó esa iniciativa; realmente se contradijo sobre a qué estaba jugando, pero tales situaciones no le restan credibilidad a su testimonio, pues, es apenas lógico que un niño que tenía 5 años en la fecha de los acontecimientos y 6 años cuando declaró en el juicio no tenga la precisión que, aparentemente, podría exigirse a un adulto.
Lo cierto es que sobre los sucesos objeto de juicio fue claro y coherente. El señor defensor también encontró motivo de desmérito en el testimonio del menor porque este afirmó que su madre lo castigaba porque él se portaba mal, con base en lo cual la defensa da a entender que el niño mentía constantemente y por esto su madre lo sancionaba.
Al revisar el testimonio del pequeño, claramente se observa que él admitió que su mamá lo castigaba por portarse mal (como sucede con cualquier infante, anota este Tribunal), pero dejó claro, ante pregunta expresa al respecto, que no era por mentir, lo que deja sin fundamento la crítica del apelante. La defensa también cuestiona el relato del menor porque este dijo que los actos sucedieron estando él y su agresor de pie, lo que, agrega el apelante, es inverosímil, porque el adulto es más alto que el niño y así sería imposible que el acusado le practicara sexo oral.
A esta crítica, la Sala responde que no se precisó con el testigo cuál es su noción de “estar de pie”, circunstancia que, en este caso específico, cobra mucha relevancia, por tratarse de una persona de apenas seis años de edad cuando rindió su testimonio, quien apenas está en formación en relación con algunos conceptos. El testimonio de cargo también supera su valoración en conjunto, porque está apoyado con otras pruebas, en relación con circunstancias que rodearon los hechos.
Se corroboró que la víctima sí vivía en la vivienda que era de propiedad de J.A.G.Q., en una habitación con su madre, hacía pocos días. El procesado J.A. G. rindió testimonio en el juicio, con las advertencias sobre su derecho a guardar silencio y acerca de los alcances de sus manifestaciones. Confirmó que el menor vivía con su madre en una habitación que él le había arrendado en su casa ubicada en el barrio La Adiela, hacía aproximadamente 6 días antes de los acontecimientos.
Se confirmó que el día de los hechos la madre del menor se encontraba con una amiga en su cuarto, que el niño entró a la habitación del procesado y que, además, al salir, tras el llamado de su madre, estaba sosteniéndose los pantalones. J.A. G., bajo las advertencias sobre sus derechos sustanciales y procesales como acusado, admitió que el pequeño sí entró a su habitación en el momento de los hechos, que la mamá del niño estaba en el otro cuarto en compañía de una amiga y que la progenitora llamó al infante momentos después de que este entró; además, el acusado expuso que el menor se sostenía los pantalones, pero que no sabía la razón de esto.
En este punto debe advertirse que el enjuiciado confirmó la mayoría de los hechos relatados por el niño, por la madre de este y por la señora Roxana sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, exceptuando los tocamientos y actos realizados en el cuerpo del menor. La señora Nohemy Bermúdez, madre de la víctima, declaró en el juicio que se encontraba en la habitación que le había arrendado el señor J.A., con su amiga Roxana; que su hijo, el afectado, estaba jugando en la sala; ella se distrajo un momento y, cuando volvió a mirar, el niño ya no estaba, por lo cual lo empezó a llamar y este salió de la habitación de J.A., teniéndose los pantalones y le decía que le aplicara crema en su pene porque le ardía. En ese momento, entró a su cuarto con el pequeño y la señora Roxana y le preguntó qué le pasaba, ante lo que su hijo le dijo que A. le había chupado el pene y lo había manoseado.
La testigo explicó que no bañó al niño y que no recuerda si le cambió los pantalones. El señor defensor utilizó la denuncia realizada por la señora Nohemy el día de los hechos para impugnar su credibilidad, ya que, según el abogado, en esa declaración anterior se encontraban muchas inconsistencias y diferencias con el testimonio brindado en el juicio oral.
Para el Tribunal esas inconsistencias no son sustancialmente relevantes como para restarle credibilidad a su testimonio y mucho menos para argumentar que los hechos nunca sucedieron. Estas inconsistencias se deben al estado de nerviosismo y desesperación en que se encontraba la señora Nohemy al ver a su pequeño hijo pasar por una situación de esta magnitud, situación que se corrobora con el testimonio de los policías Juan José Muñoz Agudelo y Jorge Arcubinan Vargas, quienes manifestaron que en el momento en que la señora Nohemy les informó lo que había sucedido se encontraba “exaltada y angustiada”.
Además, en el testimonio brindado en el juicio oral no se observa animadversión ni ánimo de perjudicar al procesado por parte de la señora Nohemy. A lo anterior hay que agregar que es apenas natural que en ese episodio la atención de la testigo se centrara en la situación de su hijo, para saber qué le sucedía, por lo que para ella tenían menos importancia aspectos como la distancia entre las puertas y el sitio donde vio a su niño, si las puertas estaban abiertas o cerradas, la altura a la que el niño se sostenía sus pantalones, etcétera.
En iguales términos declaró la señora Roxana Hernández Rengifo, quien mencionó que se encontraba con la señora Nohemy Bermúdez en la habitación que esta tenía arrendada, que, en un momento, perdieron de vista al menor D y, cuando Nohemy lo llamó, salió de la habitación de J.A. G. sosteniéndose los pantalones y “andando raro”, que entraron con el niño al cuarto y este decía que le ardía el pene, le preguntaron qué le había pasado y les dijo que A. le había “cogido el pipi con la boca”.
El señor defensor utilizó la entrevista rendida a la policía judicial por la señora Roxana el día de los hechos para impugnar su credibilidad, ya que, según el abogado, en esa declaración anterior se encontraban muchas inconsistencias y diferencias con el testimonio brindado en el juicio oral. Para el Tribunal estas inconsistencias tampoco son relevantes como para restarle credibilidad a su testimonio.
Para este análisis también es pertinente la anotación hecha en relación con el testimonio de la señora Nohemy, en el sentido que el objeto de su atención era la situación del infante, lo que hace que su percepción se haya centrado en él y no en otros detalles que no pudo fijar con precisión. Pero, además, la declarante explicó su afirmación en el sentido que el niño tenía los pantalones abajo, cuando respondió tanto a la defensa, como a la fiscalía, que el infante se sostenía sus pantalones, pero los mismos no estaban fijados a su cintura, sino que él los tenía con sus manos en la parte delantera y se veían caídos en la parte trasera.
En el cuerpo del niño se hallaron signos compatibles con manipulación de sus genitales. El médico Arlex Aguja Bocanegra dijo que atendió al menor el día de los hechos en el área de urgencias en el Hospital del Sur de Armenia, le realizó un examen físico completo y observó exfacelación rojiza sin sangrado en zona de glande del pene, que, aunque podía haber sido causada por varios factores, era también compatible con actos sexuales.
El doctor Henry Carlos Herrera, médico legista, juró en el juicio que examinó al menor el día siguiente de los hechos y observó una laceración superficial rojiza sangrante en la corona del glande, lesión que concuerda con maniobras sexuales de succión del pene, aunque también puede ser ocasionada por otras causas. El apelante expone que de los dictámenes médicos se colige que la lesión del niño fue producto de una manipulación, pues, estaba más notoria al día siguiente que en el mismo momento de los hechos.
Para el Tribunal, las conclusiones a las que llegaron ambos médicos no son contradictorias. Las perspectivas con las que ambos hicieron sus exámenes son diferentes y complementarias: El primero estaba dedicado a prestar la atención de urgencia para el niño y su examen se dirigía a determinar el tratamiento a seguir, mientras que el segundo tenía como misión dictaminar con fines legales, por lo que suministró datos que son más precisos para la investigación penal.
Aunque los dos médicos admiten la posibilidad de que la lesión que observaron se haya producido por causas diversas, lo cierto es que coincidieron en que una de ellas pudo ser la manipulación sexual, lo que corrobora lo narrado por la víctima. Ahora bien, la defensa pone en evidencia que la prueba de ADN realizada a muestras tomadas de los genitales del niño no arrojó resultados positivos para hallazgos diferentes a los que corresponden con el organismo del menor de edad; pero tal conclusión no desmiente el testimonio del afectado, pues, el resultado del examen científico pudo ser el producto de la insuficiencia de la muestra tomada en el infante, la que fue informada de esa manera por el médico forense Herrera, quien aseveró que cuando él la obtuvo del cuerpo de la víctima había poca concentración de ADN.
En el juicio también declaró el señor acusado J.A.G.Q., quien dijo que el menor sí entro a su habitación a ver televisión, pero solo por aproximadamente medio minuto, y volvió a salir cuando la madre lo llamó, además, mencionó que el menor se estaba sosteniendo los pantalones. pero que él no sabía la razón. Negó la ocurrencia del acto sexual.
El procesado contó que la madre del niño castigaba al infante fuertemente. El señor G. comentó también que él tenía problemas con una hija suya, pero no supo si la señora Nohemy, mamá del afectado, estaba enterado de esa situación. Con este testimonio no se demostraron las teorías de la defensa consistentes en que el niño pudo mentir porque su madre lo castigaba con rigor y que la denuncia pudo obedecer a retaliaciones de la hija del enjuiciado.
No se probó que la señora Nohemy Bermúdez quisiera perjudicar a J.A. por algún motivo, ni que hubiera tenido contacto con la hija del acusado. Superadas las objeciones de la apelación, la Sala concluye que la Fiscalía demostró la existencia del delito descrito en la acusación y que el procesado fue su autor. Con sus comportamiento, el señor G.Q. vulneró los derechos del menor D., afectó su dignidad humana, su desarrollo sexual en condiciones de normalidad y de libertad para decidir, sin justa causa para ello; además, actuó con conocimiento de la ilicitud de sus conductas, como lo demuestra el hecho que las hubiera consumado en condiciones que hacían más probable la ausencia de testigos.
Por tanto, la sentencia condenatoria recurrida se confirmará. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia condenó a J.A.G.Q. como autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años.
Esta sentencia queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En comisión de servicios)