PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS/Antijuridicidad “La ausencia de lesividad planteada (falta de antijuridicidad material) impone revisar la comprensión de la efectiva puesta en peligro de aquellos tipos penales que se denominan “de peligro abstracto”, como lo es, entre otros, el Porte ilegal de armas de fuego, modalidad de delitos que, por no requerir la consumación de un daño o un peligro concreto, suponen un juicio de antijuridicidad limitado por expresa disposición legal”.
“Tal como se vio en el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los delitos de peligro abstracto se parte de una valoración negativa del comportamiento analizado, pero existiendo siempre el deber que la autoridad judicial examine, en concreto, el potencial dañino de la conducta, aspecto que, frente a la tenencia de armas de fuego, se dirige a examinar la aptitud lesiva del elemento bélico.
El bien jurídico protegido que, para el caso, es la seguridad pública, es de naturaleza supra individual o colectiva, y claramente se ve afectado cuando, sin autorización, se portan armas de fuego capaces de causar daños a las personas”. PENA/Criterios de necesidad y proporcionalidad/Legalidad “En otras palabras, la necesidad y proporcionalidad de las sanciones son límites al poder punitivo del Estado, de manera que se trata de un ejercicio compuesto, en el que desde el Congreso se da aplicación a los citados derroteros para fijar, en abstracto, sanciones ajustadas a la dignidad humana, montos que, posteriormente, corresponde a los organismos judiciales fijar en concreto mediante ejercicios también ponderados, pero ya dentro de los límites dispuestos por el legislador.
En ese orden de ideas, la Sala estima que no está llamada a prosperar la pretensión de los recurrentes tendiente a que, con desconocimiento de la garantía de legalidad, se impongan sanciones inferiores a las dispuestas por el legislador con fundamento en circunstancias fácticas no acreditadas en este trámite, como la supuesta razón por la que se portaba el arma de fuego o la intranscendencia del comportamiento”.
FUENTES: Art. 29 Constitucional: Decreto 2535 de 1993; Arts. 3, 9, 11, 23, 32, 56, C.P.; C-038 de 1995; Casación Penal, sentencias SP3202-2018; SP021-2021; SP9379-2017; SP5356-2019 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación 63 190 61 06380 2014 80079 Delito: Porte o tenencia de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas Procesado: M.D.C.R. Acta número 073 Fecha de lectura: ocho de junio de 2022 (9:30 am) La Sala resuelve las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y el defensor de M.D.C.R. contra la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia el 23 de febrero de 2022, mediante la cual lo declaró penalmente responsable por el cargo de la acusación.
HECHOS Y ACUSACIÓN El 24 de noviembre de 2014, aproximadamente a las 11 de la mañana, agentes de la Policía Nacional que realizaban labores de control en el sector rural San Juan de Carolina, del municipio de Salento, Quindío, encontraron al señor M.D.C.R. transitando en un vehículo particular y trasportando una pistola semiautomática, marca Prieto Beretta, calibre 7.65 milímetros, serial F30962W, su respectivo proveedor para 12 cartuchos y este, a su vez, tenía 12 proyectiles compatibles con ese artefacto; elementos para los cuales no tenía autorización de autoridad competente para su porte o tenencia. Por estos hechos, la Fiscalía acusó a M.D.C.R. como autor del delito descrito y sancionado en el artículo 366 del Código Penal, consistente en Portar armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.
PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL ENJUICIADO El procesado fue capturado el cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022), en cumplimiento de la orden de captura impartida por el Juzgado de conocimiento para el cumplimiento de la pena impuesta. Antes había estado privado de la libertad desde el 24 de noviembre de 2014 (cuando fue capturado en flagrancia) hasta el 25 de noviembre de 2014, cuando se realizaron las primeras audiencias preliminares, en las que la Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de primera instancia declaró probados los hechos de la acusación contra el señor C.R., conclusión a la que llegó después de hacer un recuento de las pruebas presentadas en la audiencia de juicio oral y las estipulaciones pactadas entre las partes. En relación con la tipicidad del comportamiento, el señor juez consideró que la conducta se adecuó al tipo penal del artículo 366 del Código Penal, por cuanto la pistola que le fue encontrada tiene un proveedor de 12 cartuchos.
En lo atinente a la antijuridicidad del comportamiento, el juzgado argumentó que su conducta lesionó de manera trascendental el bien jurídico, ya que no solo se llevaba un arma sin permiso de las autoridades competentes, sino que ésta ingresó de manera ilegal al país, lo que supone un mayor grado de afectación. De otra parte, descartó la posibilidad de reconocer en favor del señor M.D. circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, porque el acusado tenía conocimiento de los trámites que debía realizar para contar con permiso de las autoridades competentes, ya que en el pasado había obtenido ese tipo de autorizaciones.
Impuso al enjuiciado una pena de 132 meses de prisión y ordenó su captura para que descontara la pena. Además, ordenó el comiso del arma y las municiones. APELACIONES El delegado del Ministerio Público y el abogado defensor apelaron la sentencia de primera instancia. El señor Procurador pidió que no se imponga sentencia condenatoria en contra de C.R., por no ser necesaria ni proporcional la pena, o que, de manera subsidiaria, se reduzca el monto de la sanción con base en los mencionados criterios orientadores.
Argumentó que un castigo tan alto para una persona que solamente portó un arma de fuego, sin poner el peligro otros bienes jurídicos, resulta desproporcionado, por cuanto en otras actuaciones conductas más graves han quedado con castigos inferiores. Pidió que se acuda a normas supralegales (sin especificar cuáles) para reducir o prescindir de la pena en contra del procesado.
De su lado, el defensor del procesado pidió también la absolución de su representado con fundamento en que, en su criterio, según entiende la Sala, la conducta realizada por el señor Didacio no puede ser considerada materialmente antijurídica, con fundamento en que el ciudadano conservaba el arma de fuego para proteger su vida, la de su familia, y sus actividades laborales, ante fenómenos delincuenciales.
Por otra parte, pidió que se reduzca la cantidad del castigo dando aplicación a la figura jurídica de la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, la que estima aplicable porque el hecho de realizar una actividad laboral no significa, por sí solo, que la persona tenga amplias capacidades mentales. Agregó que no debe aplicarse el principio de legalidad que rige las actuaciones judiciales, por considerarlo “odioso”, y de forma preferente debe regir la resolución del caso el mandato de racionalidad que impide a las autoridades imponer castigos excesivos.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia con fundamento en las razones que a continuación se explican. La revisión de las estipulaciones probatorias celebradas por las partes, de las pruebas debidamente practicadas, así como las alegaciones finales y los recursos de apelación sustentados, permiten concluir, sin lugar a equívocos, que los hechos de la acusación no fueron materia de debate o contradicción alguna entre las partes, concretándose los mismos al hallazgo del señor M.D.C.R., el 24 de noviembre de 2014, en poder de un arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas sin permiso de autoridad competente para esa actividad.
Ese aspecto fue objeto de coincidencia entre las partes y la prueba practicada así lo demuestra. M.D.C.R. realizó un comportamiento objetivamente típico, descrito en el artículo 366 del Código Penal, pues llevaba, sin autorización, la pistola semiautomática, marca Prieto Beretta, calibre 7.65 milímetros, serial F30962W, la cual contenía un proveedor para 12 cartuchos, así como 12 proyectiles compatibles con ese artefacto.
En ese orden, no existió controversia sobre lo que se conoce como la materialidad de la conducta. No está de más precisar que, como acertadamente se indicó en primera instancia, la clasificación del arma de fuego como de “uso privativo de las fuerzas armadas” y no de “defensa personal” se extrae de la aplicación complementaria del Decreto 2535 de 1993 (norma de reenvío), en lo dispuesto en sus artículos 8 y 11, literal a, por tener un proveedor con capacidad superior a 9 cartuchos.
Con esa base, es claro entonces que el debate se concentró en los restantes elementos de la conducta punible (tipo subjetivo, antijuridicidad y culpabilidad), así como la observancia de los principios de necesidad y proporcionalidad de la pena; por tanto, la Sala se ocupará de atender aquellos reparos frente a la estructura dogmática que supone el artículo 9 del Código Penal.
En este caso, la tipicidad subjetiva se verifica en modalidad dolosa (artículo 23 del Código Penal), porque la persona conocía los hechos constitutivos de infracción penal y quería su realización. Así se infiere del contexto en que ocurrió la detención del señor M.D. (sobre el cual dieron cuenta los testigos Mauricio Alexánder Pulido Cubides y César Augusto Riveros Bonilla), quien, en cuanto fue requerido por los policiales para un procedimiento de seguridad rutinario, informó que portaba un arma de fuego y que no tenía autorización para ello, de lo que se puede afirmar, lógicamente, que sabía la naturaleza bélica del instrumento, su ausencia de autorización y su voluntad de realizarlo.
Aunque el defensor del procesado, al sustentar el recurso de apelación, hizo alguna mención ligera sobre la tipicidad subjetiva, no desarrolló materialmente argumento alguno para cuestionar la conclusión adoptada en la sentencia impugnada en punto del dolo con que se realizó la conducta; sin que la Sala observe circunstancia que sugiera excluir, bien sea el conocimiento de los hechos por parte del procesado o la intención que tenía de realizar el comportamiento.
En cuanto a la antijuridicidad del comportamiento analizado (artículo 11 del Código Penal), elemento del delito compuesto por la afectación o efectiva puesta en peligro del bien jurídico protegido y ausencia de causales de justificación, el Tribunal también comparte la conclusión adoptada por señor juez de primera instancia, aspecto que merece varias reflexiones con el fin de atender los principales reparos contra el fallo de origen. 3.1.
Los recurrentes plantearon la intrascendencia o ausencia de lesividad del comportamiento con respaldo en que el señor M.D., exclusivamente, portaba el arma de fuego para su defensa personal, la de su familia, y sus actividades laborales, de manera que no ponía en peligro el bien jurídico de la seguridad pública. La ausencia de lesividad planteada (falta de antijuridicidad material) impone revisar la comprensión de la efectiva puesta en peligro de aquellos tipos penales que se denominan “de peligro abstracto”, como lo es, entre otros, el Porte ilegal de armas de fuego, modalidad de delitos que, por no requerir la consumación de un daño o un peligro concreto, suponen un juicio de antijuridicidad limitado por expresa disposición legal.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que “no obstante la legitimidad del legislador para configurar delitos de peligro abstracto, estos no pueden contener una presunción iuris et de iure y en todos los casos admite prueba en contrario en el proceso valorativo sobre su lesividad, llevado a cabo por el juez frente a la conducta concreta” (sentencia SP3202-2018).
De igual forma, al estudiar casos de porte ilegal de armas de fuego, el tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria ha insistido que, en esta modalidad de tipos penales, aunque se parte de una valoración negativa del comportamiento, las autoridades judiciales deben realizar, en cada caso concreto, y por mandato del artículo 11 del Código Penal, el respectivo examen de antijuridicidad para determinar la potencialidad lesiva del artefacto que se porta sin autorización legal (ver, entre otras, sentencias SP021-2021 y SP9379-2017).
Finalmente, no está de más advertir que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el delito objeto de análisis, avalando la posibilidad de tipificar tales comportamientos, en sentencia C-038 de 1995, al referir que “la penalización de la fabricación, comercio y porte de armas sin permiso de autoridad competente, corresponde a una política de Estado adecuada para proteger la vida de los ciudadanos, la cual encuentra perfecto sustento constitucional.
En el caso colombiano, por las condiciones que atraviesa nuestra sociedad, el control a la tenencia de armas resulta indispensable para el sostenimiento de la seguridad pública y la realización efectiva de los derechos de las personas”. En este caso concreto, para el Tribunal es claro que el porte del arma de fuego, sin permiso de autoridad competente, por el señor M.D.C.R. puso efectivamente en peligro el bien jurídico de la seguridad pública, pues, dicho artefacto contaba con todas las características para su adecuado funcionamiento y, por tanto, para causar daños a la integridad física y a la vida de las personas, circunstancia fáctica que las partes decidieron excluir de debate mediante estipulación probatoria.
Tal como se vio en el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los delitos de peligro abstracto se parte de una valoración negativa del comportamiento analizado, pero existiendo siempre el deber que la autoridad judicial examine, en concreto, el potencial dañino de la conducta, aspecto que, frente a la tenencia de armas de fuego, se dirige a examinar la aptitud lesiva del elemento bélico.
El bien jurídico protegido que, para el caso, es la seguridad pública, es de naturaleza supra individual o colectiva, y claramente se ve afectado cuando, sin autorización, se portan armas de fuego capaces de causar daños a las personas. La argumentación sobre el motivo del comportamiento investigado hace parte del examen de las causales de justificación del hecho; sin embargo, aunque el abogado defensor planteó algunas circunstancias como la necesidad del señor M.D. de defenderse a sí mismo y a sus familiares de la criminalidad, tales alegaciones carecieron por completo de respaldo objetivo, pues, ningún esfuerzo probatorio se realizó por la bancada defensiva para intentar acreditar alguna de las causas de ausencia de responsabilidad descritas en el artículo 32, numerales 6 y 7, del Código Penal.
Dichas alegaciones se quedaron exclusivamente en el escenario de las elucubraciones, pues, se reitera, lo único que se acreditó de manera suficiente fue la tenencia del arma de fuego sin permiso de autoridad competente, y los supuestos motivos fueron fundados en algunas referencias inadmisibles de versiones no escuchadas en la audiencia de juicio oral.
La generalidad de tales argumentos llevaría a concluir que todas las personas podrían portar armas de fuego sin necesidad de obtener los permisos de las autoridades competentes, ya que la inseguridad en campos y ciudades afecta a todos los habitantes. Así las cosas, se reitera, para la Sala, el hecho es material y formalmente antijurídico, porque la tenencia del arma potencialmente dañina por el señor M.D. no contó con justificación alguna que se acreditara durante el juzgamiento.
Finalmente, en relación con la culpabilidad del comportamiento, las circunstancias acreditadas indican que el acusado tenía capacidad para comprender la ilicitud de su conducta y de obrar de acuerdo con esa comprensión. Su mayoría de edad y su actitud en el momento en que fue privado de la libertad (hecho acreditado con los testimonios de los policiales) prueban esa aptitud mental para discernir entre actos lícitos e ilícitos.
M.D.C.R. sabía que portaba un arma de fuego, que no tenía permiso para hacerlo, y que, por tanto, su actuar aquel 24 de noviembre de 2014 era contrario al orden jurídico. Lo anterior se infiere, de un lado, de sus antecedentes como tenedor autorizado de ese tipo de elementos en tiempos anteriores, ya que había obtenido 4 permisos para portes de otras armas, diferentes a la que es objeto de este proceso, los que se hallaban vencidos (hecho acreditado mediante prueba documental con los oficios de la Dirección de Comercio y Control de Armas, incorporados en juicio oral por el investigador que los recolectó), de donde se colige necesariamente que conocía la prohibición de tener armas de fuego sin permiso de las autoridades respectivas.
Adicionalmente, se infiere su comprensión de la ilicitud de la actitud que asumió en el momento de revisión por parte de los agentes de la Policía Nacional, instante en que de manera inmediata comunicó que portaba ese elemento y procedió a entregarlo, lo cual permite pensar que sabía que dicha tenencia no se adecuaba al ordenamiento jurídico.
Las anteriores razones sirven también de respaldo para descartar la atenuante de responsabilidad consistente en haber actuado por influencia de circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56 del Código Penal); pues, la realidad acreditada en el proceso resulta distante de las características de esa diminuente (descritas, por ejemplo, en sentencia SP5356-2019 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia).
El señor M.D. manejaba un automotor, ha interactuado con autoridades públicas para obtener permisos de porte de armas en anteriores ocasiones y su comportamiento para el momento de la captura no tuvo particularidad alguna que resultara llamativa para los funcionarios públicos; todo lo cual sugiere que no estaba influenciado por alguna de las mencionadas situaciones.
No sobra anotar que en la apelación se tratan esas circunstancias como si fueran la misma, a pesar de que son situaciones diferentes, lo que demuestra que no hay claridad sobre su ocurrencia. Así, M.D. se hallaba en condiciones de normalidad, no estaba sometido a una insuperable coacción ajena, un miedo insuperable, o en la necesidad de defenderse de un peligro real e inminente, por lo que se hallaba en circunstancias que le permitían comportarse de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pese a lo cual, decidió desconocerlo.
Por tanto, la conducta del investigado es también culpable. Las anteriores reflexiones permiten afirmar, en aplicación del artículo 9 del Código Penal, que el comportamiento realizado por el señor M.D.C.R. el 24 de noviembre de 2014 es punible, por ser típico (objetiva y subjetivamente), antijurídico (material y formalmente) y culpable a título de dolo.
Ahora bien, sobre los reparos del delegado del Ministerio Público y el defensor del procesado relacionados con los criterios de necesidad y proporcionalidad de la pena, los que estimaron desconocidos por el funcionario de primera instancia al aplicar la sanción dispuesta en el artículo 366 del Código Penal para el Porte de armas de uso restringido de las fuerzas armadas, debe decirse lo siguiente: 6.1.
La Sala debe empezar por advertir que, contrario a lo expuesto por el defensor del recurrente, el principio de legalidad –también de rango constitucional– no puede ser considerado como una aplicación caprichosa de las autoridades judiciales, sino, por el contrario, es un mandato expreso del constituyente que impone a las personas encargadas de administrar justicia el deber de ceñir sus actos a las normas llamadas a regir cada caso concreto (artículo 29 de la Constitución Política).
La sujeción a la legalidad es una de las garantías establecidas para evitar los excesos y los abusos con las personas sometidas al poder punitivo del Estado; así, cuando el juez de primera instancia limitó su decisión a imponer la sanción consagrada por el legislador para la conducta punible realizada por el acusado, lo hizo con sujeción a la carta superior. 6.2.
Ahora, la aplicación de los preceptos legales tampoco supone un desconocimiento de los principios de necesidad y proporcionalidad de la pena descritos en el artículo 3 del Código Penal, ya que tal norma rectora no puede ser entendida como una facultad judicial para graduar, a su discreción y con desconocimiento de la voluntad legislativa, los montos de las sanciones establecidas por el Congreso de la República, cuerpo colegiado que democráticamente representa los intereses del pueblo.
Por el contrario, el principio de razonabilidad (que comporta los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad) es una medida de auto control estatal destinada a garantizar la dignidad humana y evitar excesos por parte del Estado al ejercer su potestad sancionatoria; de ahí que se trate de una guía funcional para todas las autoridades públicas, tanto aquellas que intervienen en la creación de normas sancionadoras, como quienes las aplican y ejecutan, cada uno desde las competencias que les asigna el ordenamiento jurídico.
Así, los citados principios son referentes obligatorios para el Congreso de la República al establecer márgenes de punibilidad en abstracto, mediante la expedición de leyes penales, y también lo son para las autoridades judiciales al aplicar los referidos marcos de punibilidad en los casos concretos y de acuerdo con las reglas sustanciales y de procedimiento dispuestas en las leyes expedidas por el legislativo.
En otras palabras, la necesidad y proporcionalidad de las sanciones son límites al poder punitivo del Estado, de manera que se trata de un ejercicio compuesto, en el que desde el Congreso se da aplicación a los citados derroteros para fijar, en abstracto, sanciones ajustadas a la dignidad humana, montos que, posteriormente, corresponde a los organismos judiciales fijar en concreto mediante ejercicios también ponderados, pero ya dentro de los límites dispuestos por el legislador.
En ese orden de ideas, la Sala estima que no está llamada a prosperar la pretensión de los recurrentes tendiente a que, con desconocimiento de la garantía de legalidad, se impongan sanciones inferiores a las dispuestas por el legislador con fundamento en circunstancias fácticas no acreditadas en este trámite, como la supuesta razón por la que se portaba el arma de fuego o la intranscendencia del comportamiento. 6.3.
Finalmente, frente a la comparación realizada por el señor Procurador entre la pena impuesta a M.D. y las que suelen enfrentar quienes se benefician de preacuerdos con la Fiscalía, el Tribunal estima que tal escenario no comporta la vulneración del derecho a la igualdad, ya que se trata de circunstancias claramente distintas, pues, en los casos de preacuerdos, las personas se pliegan al poder punitivo del Estado y contribuyen ahorrando tiempo y esfuerzos a las autoridades judiciales, lo que no ocurrió en este proceso, en el que, incluso, el enjuiciado, a pesar de conocer de su trámite, decidió no volver a participar en él (como se evidenció desde el 31 de marzo de 2017, cuando su abogado defensor informó públicamente que le fue imposible volver a establecer contacto con su representado).
No puede afirmarse entonces desproporcionalidad alguna en el caso concreto por que otras personas hayan obtenido condenas menores por delitos similares o más graves, pues, se reitera, las penas fijadas por el legislador no pueden ser desconocidas por los jueces y en las situaciones planteadas por el señor Procurador se concedieron reducciones como contraprestación de aceptaciones de cargos.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó al señor M.D.C.R. como autor del delito consistente en Portar armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.
Esta decisión queda notificada en estrados. En su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO