PREACUERDO/Verificación del consentimiento “La actuación del juez dista de ser una verificación del consentimiento, no se auscultó si el ciudadano entendía en qué consistía el preacuerdo, cuál era la trascendencia de su actuación, si había sido debidamente asesorado por su abogado, tampoco se le explicó cuáles eran los hechos y cargos que aceptaba, así como las consecuencias del acto y la irretractabilidad de su decisión”.
“Ante la ausencia de verificación del consentimiento, se violenta el derecho de defensa y el debido proceso, lo que conduce a la nulidad de la actuación desde el momento en que se aprobó el preacuerdo”. PREACUERDO/Beneficio exagerado “Lo anterior quiere decir que los jueces sí pueden ejercer un control material a los preacuerdos e improbarlos cuando se conceden rebajas excesivas que afectan los derechos de las víctimas y desprestigian la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la Sala considera que el preacuerdo presentado por las partes vulnera el principio de legalidad de la pena concediendo un beneficio exagerado…”.
FUENTES: Art. 350 Ley 906 de 2004; inciso 2 numeral 7 art. 32 C.P; SU 479 de 2019; Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SP2073-2020 y SP2295-2020; Auto 24079 del 9 de marzo de 2006; Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP2073-2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio seis (6) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00033 2021 02099 Procesado: J.E.V.S. Delitos: Homicidio en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones Acta número: 099 Fecha de lectura: Julio 13 de 2022 Hora: 9:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante de la víctima, contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2022, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó al señor J.E.V.S., por las conductas punibles de homicidio simple y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “El domingo 29 de agosto del 2021, siendo aproximadamente las 05:50 horas de la madrugada, en la Manzana 55, frente a la Casa 18, vía pública del Barrio La Fachada de Armenia, Quindío, el señor J.E.V.S., C. C. Nro. 1 ́193.967.755 de Armenia, Quindío, luego de haber sostenido una riña con el hoy occiso, señor JOSE JAIR SALGADO ZAPATA, C. C. Nro.
Nro. 18 ́493.189 de Armenia, Quindío, con un arma de fuego de fabricación industrial tipo pistola, marca Jerichó-941-PSL, sin número serial, la cual contenía en su interior un (01) cargador con cuatro (04) cartuchos calibre 9 mm, en frente de las personas que se encontraban en el lugar ya indicado, le disparó en la cabeza al señor JOSÉ JAIR SALGADO ZAPATA, produciéndole una (01) herida de arma de fuego en la región parietooccipital izquierda con fractura de la bóveda craneana, todo lo cual a su vez, le produjo abundante sangrado y exposición de masa encefálica, razón por la cual, con la ayuda de familiares y vecinos del sector, quienes, como se dijo, presenciaron los citados hechos, la citada víctima fue llevada de urgencias al Hospital del Sur de Armenia, Quindío, desde donde a la vez, dada la gravedad de sus heridas, fue remitido al Hospital San Juan de Dios de la misma ciudad, donde finalmente falleció el día 04 de septiembre del 2021en horas de la tarde, precisamente por las complicaciones derivadas de la herida de proyectil de arma de fuego por él recibida el día 29 de agosto del 2021.Una vez el señor J.E.V.S. realizó los hechos acabados de mencionar, con el arma de fuego que llevaba en la mano, emprendió la huida hacia una zona boscosa contigua al Barrio La Fachada, y dado que, para esos mismos momentos comparecieron uniformados de la policía de vigilancia, quienes estando muy cerca del lugar de los hechos habían escuchado los disparos, quienes a su vez habían solicitado apoyo institucional logrando que otras unidades de la Policía Nacional también acudieran al mismo lugar, iniciaron un plan candado con el fin de capturar al agresor, cuya ruta de escape, vestimentas y características físicas les fueron señaladas por los ciudadanos, y cuando rodearon el sector por donde había huido el citado agresor, en la Manzana 60 del Barrio La Fachada, sin dificultad alguna lograron observar a una persona de sexo masculino con las mismas características físicas aportadas por la ciudadanía, la cual había ingresado de manera apresurada a la citada zona boscosa, y fue de esa manera que, el señor J.E.V.S., C. C. Nro. 1 ́193.567.755, al verse completamente rodeado por todos los uniformados de la policía que estaban en ese sector, a la vez que estaba vistiendo un buzo blanco con el número 13, tal y como lo habían indicado los testigos presenciales de los hechos, voluntariamente se entregó, indicando a los uniformados que, en efecto, él era la persona que minutos antes, había disparado a una persona, lográndose encontrar en el mismo lugar el arma de fuego tipo pistola anteriormente mencionada, siendo esa la manera de su captura, a eso de las 06:02 horas del citado día domingo 29 de agosto del 2021”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 30 de agosto de 2021, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Armenia Quindío, la Fiscalía formuló imputación en contra J.E.V.S. por las conductas punibles de homicidio, en grado de tentativa, conforme el artículo 103 del Código Penal, en concurso con el delito de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego; cargos que fueron ampliados el día 21 de octubre ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, Quindío, en lo referente a la consumación del delito de homicidio.
La formulación de acusación tuvo lugar el 2 de noviembre de 2021 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío. El 3 de marzo de 2022, en el curso de la audiencia preparatoria, el Fiscal presentó un preacuerdo consistente en que el acusado aceptaría su responsabilidad penal por las conductas punibles que le fueron atribuidas y en contraprestación, se aplicaría la figura jurídica de exceso de legítima defensa contemplado en el numeral 6 e inciso 2 numeral 7 del artículo 32 del Código Penal, solo para efectos punitivos, por tanto se partiría del delito de homicidio simple, que contempla una pena de 208 meses de prisión, aumentada en 12 meses por el delito porte ilegal de armas de fuego, para un total de 220 meses de prisión, pena que al disminuirse conforme el atenuante aplicada, quedaría en definitiva en 45 meses de prisión, preacuerdo que fue avalado por la Fiscalía y la defensa.
Por su parte, la representante de víctima se opuso, manifestando que el atenuante aplicado desdibuja el planteamiento fáctico, aunado a la inapropiada tasación de la pena, habiéndose desbordado los límites legales contemplados en el Código de Procedimiento Penal sobre las reglas de los preacuerdos. El 11 de marzo de 2022 el Juez Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad aprobó el preacuerdo y el 24 de marzo emito sentencia condenatoria, la cual fue apelada por la representante de las víctimas.
DECISIÓN APELADA El juez señaló que, tras aplicar las pautas establecidas en la jurisprudencia, pudo evidenciar que efectivamente existió una controversia entre víctima y victimario, información corroborada por personas que se encontraban en el lugar de los hechos, así como del resultado de la historia clínica e informe de medicina legal sobre las heridas sufridas.
Por lo que concluyó que, en verdad, existió evidencia que se trató de un posible exceso de legítima defensa. Respecto a la dosificación de la pena en 45 meses de prisión, consideró que, para determinar cuál es el delito sancionado con pena mayor, conforme a lo dispuesto jurisprudencialmente, se debe mirar la sanción en abstracto que establece la ley para cada uno de ellos, sin entrar a establecer una individualización concreta, para así dar aplicación al atenuante, por tanto considera que de las circunstancias que rodearon los hechos, el porte de armas no se puede atribuir como delito más grave en comparación con la vida y la integridad personal, tal como lo expuso la representante de víctima.
Avaló el quantum punitivo acordado entre las partes, esto es 45 meses, correspondientes a 39 meses por el homicidio más 6 meses por el porte de armas. LA APELACIÓN La representante de la víctima interpuso el recurso de apelación argumentando que dar aplicación a la figura jurídica de exceso de legítima defensa, desdibuja el fundamento fáctico propuesto en la acusación aunado a la inexistencia de mínimos probatorios en que se pueda sustentar tal diminuente.
Asimismo, hizo referencia a dosificación punitiva avalada, discrepando en la aplicación que se hiciere de la atenuante sobre los dos delitos por los cuales se acusó y el procesado aceptó dentro del preacuerdo y no solamente sobre el delito de homicidio, considerando se estaría dando la aplicación de un doble beneficio. De igual forma, hizo alusión a la dosificación punitiva expuesta por el Juez de primera instancia, el cual efectuó una modificación en los términos de la aprobación, considerando que con dicha actuación el mismo entró a subsanar yerros cometidos en el preacuerdo, saliendo esta actuación de la órbita de sus facultades.
Por su parte, el representante del Ministerio Público, actuando como no recurrente, señaló que, sin lugar a duda, existió un doble beneficio, aclarando que no fue conforme lo expuso la representante de la víctima; sin embargo, le permite aseverar que el preacuerdo objeto de análisis quebranta seriamente el debido proceso, específicamente los mandatos del título segundo de la Ley 906 de 2004 (preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado), y el derecho fundamental de las víctimas a acceder a la administración de justicia en términos cercanos a lo materialmente justo, por lo que consideró como única solución posible la declaratoria de nulidad porque es ineludible adecuar el proceso a términos jurídicamente correctos sin que ello implique desconocer los derechos del procesado en cuanto aceptó la responsabilidad penal en la forma expuesta por la Fiscalía y aprobada por el juez, y no bajo otros parámetros.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar si el preacuerdo: i) fue debidamente aceptado por el acusado, ii) viola la prohibición de doble beneficio, y iii) concede un beneficio punitivo exagerado y, por tanto, debe ser improbado.
De la aceptación del preacuerdo: Cuando un ciudadano acepta cargos, ya sea allanándose a los mismos o por vía del preacuerdo, es obligación del juez verificar que el procesado emita un consentimiento libre, consciente y debidamente informado, habida cuenta de la trascendencia del acto que, implica renunciar a un juicio público con el derecho a pedir, practicar pruebas y a controvertir las de la acusación, derechos a los que se renuncia, declarándose culpable, lo que implica, por obvias razones, que renuncia al caro derecho de la presunción de inocencia. Sobre el tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desde los inicios del sistema con tendencia acusatoria sostuvo: “Es por ello, que la aceptación de cargos, en la audiencia de imputación, requiere un examen previo del juez de control de garantías, artículo 283 de la ley 906 de 2004, en el que se compruebe que el imputado procede de manera libre, voluntaria y conciente de la responsabilidad que asume, en consecuencia, debe existir comprobación sobre la ilustración que se le brinde sobre el particular, gozar de la asistencia profesional de un abogado, encontrarse claramente precisada la imputación fáctica y jurídica que formula la Fiscalía para darle la posibilidad de que dimensione las consecuencias punitivas de la aceptación”.
En el caso que nos ocupa, en la audiencia en la que se presentó el preacuerdo, en el minuto 34:10 el juez le preguntó al acusado si estaba conforme con el preacuerdo y la sanción punitiva negociada y el acusado, ante la falta de audio, se limitó a asentir con la cabeza, continuando el juez con el curso de la audiencia, concediéndole el uso de la palabra a los demás intervinientes.
La actuación del juez dista de ser una verificación del consentimiento, no se auscultó si el ciudadano entendía en qué consistía el preacuerdo, cuál era la trascendencia de su actuación, si había sido debidamente asesorado por su abogado, tampoco se le explicó cuáles eran los hechos y cargos que aceptaba, así como las consecuencias del acto y la irretractabilidad de su decisión. Nótese que el ciudadano procesado se limitó a mover la cabeza en signo de asentimiento, pero sin que se escuchara de viva voz su respuesta, además la escueta pregunta de la judicatura dista mucho de la labor que debe desempeñar en este tipo de actuaciones.
Ante la ausencia de verificación del consentimiento, se violenta el derecho de defensa y el debido proceso, lo que conduce a la nulidad de la actuación desde el momento en que se aprobó el preacuerdo. Del beneficio concedido en el preacuerdo: El artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el numeral 2° consagra como modalidad de preacuerdo que se tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, el artículo 351 agrega que: “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” y en el inciso 4° estipula que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, entre ellas, el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
Lo anterior quiere decir que es jurídicamente valido que la Fiscalía y la Defensa dentro de un preacuerdo, con miras a disminuir la pena, reconozcan la existencia de una circunstancia atenuante, sin que sea posible conceder beneficios adicionales. En la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional después de analizar las tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en materia de preacuerdos, consideró que “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales.
Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”.
“Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SP2073-2020 y SP2295-2020, expresó que no se trata de que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
En el caso que nos ocupa, el fiscal al presentar el preacuerdo fue absolutamente claro al señalar que el reconocimiento de la diminuente del exceso en la legitima defensa era únicamente para efectos de tasación de pena, no se trata entonces de una variación en los hechos o en la calificación jurídica, el procesado aceptó ser autor de un homicidio en concurso con un porte de armas, que no fue ejecutado en un exceso de legítima defensa, solo se reconoce dicha diminuente como contraprestación por la aceptación preacordada de los cargos y, vistas así las cosas, en principio, el preacuerdo no desconoce los límites trazados por el legislador y por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Cosa distinta es que en el curso de la audiencia ante las múltiples y desordenadas intervenciones se hicieran manifestaciones contradictorias, lo que al fin de cuentas no desembocó en una modificación del preacuerdo.
Respecto a la concesión de un doble beneficio, debe decirse que la Sala no observa que se haya soslayado dicha prohibición legal, el reconocimiento del exceso de legítima defensa, como ya se explicó, no varió los hechos y la calificación jurídica, es una ficción de las partes, avalada por el legislador, para efectos de disminuir la pena, lo que no implica que se trate de un homicidio simple y un porte de arma de fuego, ejecutados con exceso de la legítima defensa, como lo entiende la recurrente y como lo plasma el juez al proferir sentencia, se trata de un beneficio, de una ficción, que se extendió a las dos conductas delictivas, sin que exista prohibición legal.
De la forma como fue tasada la pena por la Fiscalía, la Sala infiere que la aminorante de pena se hizo extensiva a los dos delitos imputados, pues la rebaja se hizo a la pena tasada para el concurso de conductas punibles, lo que no viola el principio de legalidad, pues se reitera, se trata de una ficción, no de la realidad procesal. De la rebaja exagerada de la pena: Ahora, respecto a si se concedió un beneficio punitivo exagerado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP2073-2020, determinó las características de esta modalidad de acuerdo: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”.
(Subrayado por fuera del original). Lo anterior quiere decir que los jueces sí pueden ejercer un control material a los preacuerdos e improbarlos cuando se conceden rebajas excesivas que afectan los derechos de las víctimas y desprestigian la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la Sala considera que el preacuerdo presentado por las partes vulnera el principio de legalidad de la pena concediendo un beneficio exagerado, conclusión que se funda en las siguientes razones: Si bien el inciso 2 numeral 7 artículo 32 del C.P., concede un beneficio que oscila entre una pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo, en el preacuerdo se tasó la pena partiendo del delito de homicidio que contempla una pena de 208 meses de prisión, aumentada en 12 meses por el delito de porte ilegal de armas, para un total de 220 meses de prisión; imponiendo una pena definitiva de 45 meses prisión, después de hacer la rebaja por la figura jurídica de exceso de legítima defensa.
En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de la discrecionalidad reglada y, para establecer el monto de la concesión los fiscales, tal como lo ha señalado el Alto Tribunal en sentencia precitada, deben tener en cuenta entre otras cosas: “i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios”, parámetros que no fueron abordados por el representante del ente acusador, al pactar la pena, concediendo una rebaja de pena que equivale al 79.55 %.
Si de una pena de 220 meses de prisión se termina imponiendo una pena definitiva de 45 meses prisión, ello implica que se rebajó el 79,55 % de la pena, en virtud del reconocimiento de un atenuante, solo para efectos punitivos, si variar la calificación jurídica, sin lugar a dudas constituye una rebaja desproporcionada. El artículo 348 del Estatuto Procesal Penal consagra como fines del preacuerdo: “…humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso” y conceder rebajas de pena exageradas no se aviene con dichos fines, no se aprestigia la administración de justicia y no se consultan los derechos de las víctimas.
En suma, en el preacuerdo aprobado por la judicatura no se consultó debidamente el consentimiento del ciudadano procesado, afectando sus derechos fundamentales, y se concedió, además, una rebaja de pena exagerada, por lo que se DECRETARÁ LA NULIDAD de lo actuado desde la audiencia en que se avaló el preacuerdo presentado por la Fiscalía y la defensa.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, -Sala de Decisión Penal-, RESUELVE DECLARAR LA NULIDAD de la actuación a partir de la sesión del 11 de marzo de 2022, en la cual se avaló el preacuerdo celebrado entre el señor J.E.V.S. y la Fiscalía, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO