APELACIÓN/Sustentación “A juicio de la Sala, en la sustentación de los recursos no se encuentran reproches o reparos a la sentencia de primera instancia, no se elaboró una argumentación tendiente a atacar las premisas y conclusiones a las que arribó el a quo, sin que puedan tenerse como tales los llamados a examinar nuevamente las pruebas practicadas o la argumentación libre con la que se pretende demostrar la existencia de la conducta punible, pero sin derruir lo expuesto por el juzgador.
Los artículos 179 y 179A de la Ley 906 de 2004 reclaman necesaria la sustentación de la apelación, como carga procesal del impugnante, so pena de que el recurso se declare desierto”. FUENTES: ats 179 y 179A de la Ley 906 de 2004; C-365 de 1994; Auto del 29 de septiembre de 2012, radicado 38.137, M.P. Dr. Fernando Alberto Castro caballero;
Rad- 23667 sentencia 11 de abril de 2007; Rad. 26087 de 2007 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio trece (13) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00000 2016 00080 Procesado: G.A.C.S. Delito: Estafa Agravada Acta No. 104 Fecha de lectura: Julio 15 de 2022 Hora: 11:00 a.m. La Sala procede a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los defensores de las víctimas, contra la sentencia proferida del 18 de junio de 2022 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia impugnada así: “…La fiscalía indica que el 19 de mayo de 2005 la curaduría urbana No. 1 de Armenia -Quindío, expidió la resolución No. 953 a través de la cual otorgó licencia a G.A.C.S., representante legal de la constructora Centenario S.A.S, para el proyecto urbanístico general “Parque Residencial Colombia – Plan Parcial – Operación Urbana Especial Bretaña – Paraíso”, ubicado en la finca Pernambuco, vereda Santa Ana del municipio de Armenia y se autorizó la construcción de vivienda abierta por etapas.
El ente acusador refiere que de acuerdo con la norma que sustentó ese acto administrativo, el constructor debe ceder de manera obligatoria y gratuita al municipio de Armenia el equivalente al 17% del área neta urbanizable del terreno conforme al plan de ordenamiento territorial porque el predio a construir supera los 6.400 metros cuadrados, pues el área urbanizable es de 136.070,92 metros cuadrados.
La fiscalía expone que, aunque la ley indica que las cesiones deben hacerse antes de la aprobación del proyecto, en este caso se realizaron mucho tiempo después, como se desprende de las escrituras. El ente acusador, señala que el 21 de junio de 2005 el Curador Urbano No. 1 de Armenia, quien días antes había autorizado la licencia al proyecto urbanístico por etapas para vivienda abierta, a solicitud de G.A.C.S., otorgó licencias de urbanismo y construcción para desarrollar la primera etapa del proyecto (conformada por las urbanizaciones Cabo de la Vela, Barú y Caño Cristales) en la modalidad de conjunto cerrado, desconociendo, de acuerdo a la acusación, el acto administrativo que autorizaba la operación urbana especial –Parque Residencial Colombia- y lo dispuesto en el plan de ordenamiento territorial de 2004, porque el conjunto cerrado regula la propiedad horizontal, en la que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados así como derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados del conjunto, que, según la fiscalía, no ocurre en este caso porque las zonas señaladas como bienes comunes privados corresponden a las áreas de cesión obligatoria a favor del municipio.
La acusación indica que el enjuiciado debió realizar la división material del bien y la creación de la propiedad horizontal antes de la solicitud de la licencia y no lo hizo, sumado a que, cuando solicitó licencia para conjunto cerrado, sabía y era conocedor pleno que ya había cedido las piscinas y áreas comunes de las urbanizaciones Caño Cristales, Barú y Cabo de la Vela.
La fiscalía expone que el acusado prometió casas en conjunto cerrado, pero vendió (con escritura) lotes mejorados con casa de habitación. El ente persecutor penal, señala que el implicado solicitó un nuevo proyecto urbanístico general (PUG) en el cual presentó un plano en blanco pretendiendo desconocer la construcción existente y a las víctimas, quienes, a pesar de ello, lograron que la oficina de planeación municipal indicara que la nueva solicitud no cumplía con los requisitos; por ello -indica la acusación- radicó una vez más esa petición de PUG en la cual las casas 1 a 7 y 33 a 45 fueron excluidas, estando sin licencia y sin pertenecer a la unidad inmobiliaria cerrada; también redujeron la vía de orden nacional para no tener que demoler las casas de Cabo de la Vela que dan hacia la carretera.
La acusación afirma que el procesado, conocedor de la ilegalidad del proyecto, logró que la alcaldía firmara escrituras de resciliación de las áreas de cesión, habilitando con ello la estafa. La fiscalía indica que, a la fecha de la acusación, las áreas de cesión le pertenecen a los propietarios del lote denominado “pernanbuco” donde se ejecutó el parque residencial Colombia y que así se corrobora con el impuesto predial donde se facturó ese gravamen a cada una de estas áreas de forma independiente de la vivienda y a nombre de terceros, sumado a que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, no tiene a Cabo de la Vela, Barú ni a Caño Cristales como conjunto cerrado sino como urbanización abierta, devolviendo la alcaldía bienes de uso público.
El ente acusador indica que el procesado obtuvo una escritura denominada “aclaración” con la cual logró corregir cada matrícula inmobiliaria de los inmuebles vendidos y allí les anotó que las áreas comunes les pertenecían, pero los recibos de predial de las áreas comunes siguen llegando a nombre del dueño del lote desde su creación, sin que hayan sido causados los impuestos para la escritura de resciliación y aclaración. La fiscalía refiere que, a la fecha de la formulación de acusación, las urbanizaciones Barú, Cabo de la Vela y Caño Cristales, son un barrio; las áreas comunes pertenecen a un tercero. La fiscalía señala que el acusado realizó actividad publicitaria a través de diferentes medios de comunicación a fin de atraer un número indeterminado de personas para que compraran viviendas convencidos de que se trataba de conjuntos cerrados legalmente constituidos y conforme al régimen de propiedad horizontal, pese a que el procesado conocía que el proyecto urbanístico no tenía la modalidad autorizada en las licencias de urbanismo, como se plasmó en las fichas normativas y cesiones obligatorias contenidas en varias escrituras públicas; además, la fiscalía afirma que las promesas de compraventa señalaron “unidades de vivienda abierta” sumado a que no se consignó el reglamento de propiedad horizontal que la Ley 675 de 2001, exige.
La acusación, refiere que como la situación reseñada estaba siendo evidenciada por los incautos compradores, el implicado C.S. constituyó unidades inmobiliarias cerradas de las urbanizaciones Caño Cristales, Cabo de la Vela y Barú -que tampoco incluía áreas comunes-, después de haber cedido áreas como piscina, andenes, calles y antejardines al municipio; maniobras que le permitieron proseguir vendiendo.
La fiscalía afirma que esta figura jurídica de “unidades inmobiliarias cerradas” era inexistente para la fecha de su protocolización, ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma que la regulaba, de acuerdo con sentencia proferida en el año 2002. La fiscalía expone que el procesado C.S., mediante artilugios y engaños, indujo en error a los compradores que creyeron estar adquiriendo casas en conjunto cerrado cuando, en realidad, recibieron un lote mejorado con casa de habitación, sin los beneficios propios de un conjunto cerrado, generando en cada comprador un detrimento patrimonial ostensible, por cuanto el valor de las viviendas en conjunto cerrado es mayor al que tienen las casa que recibieron; por lo tanto, según el ente acusador, el enjuiciado obtuvo incremento patrimonial en cada una de las ventas en suma aproximada a $4.696.206.000.
La fiscalía endilgó el delito de estafa en la modalidad masa, agravada, conforme el artículo 267 numeral primero del Código Penal. También, acusó por el delito de urbanización ilegal, descrito en el artículo 318 del Código Penal, señalando que el procesado adelantó, desarrolló y promovió urbanización de inmuebles sin el lleno de los requisitos de ley, en tanto construyó conjunto cerrado cuando estaba autorizado para edificar urbanización o vivienda abierta, sumado a la utilización de bienes de uso público conformado por línea férrea así como la vía nacional que comunica Armenia y La Tebaida, sector que ocupan varias viviendas de la urbanización Cabo de la Vela”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 18 de julio del año 2012 se formuló imputación por el delito de estafa, artículo 246, agravada por la cuantía, artículo 267 numeral 1°, y por ser delito masa, parágrafo del artículo 31, y, en audiencia separada, por los delitos de urbanización ilegal y daño en los recursos naturales. La Fiscalía, presentó escrito de acusación en contra del imputado G.A.C.S., iniciándose la audiencia de formulación de acusación el 9 de diciembre de 2013, y los días 2 y 3 de febrero de 2021 se llevó a cabo la audiencia preparatoria El 12 de agosto de 2021, durante el tramite del juicio oral, a solicitud de la Fiscalía, se decretó la preclusión de la investigación de los delitos de URBANIZACIÓN ILEGAL y DAÑO AMBIENTAL, subsistiendo solo la acusación por el delito de estafa agravada.
DECISIÓN IMPUGNADA El 18 de junio de 2022 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia de carácter absolutoria, en la que en primer lugar analizó los testimonios de las víctimas: Carlos Harold Lara Betancurt, Gloria Amparo Giraldo De Quisobonic, Carlos Patiño Cano, Jhon José Salazar Peláez, Carlos Alberto Tamayo Palacio, Jesús Antonio Cendales, Luis Fernando Restrepo Vélez, Julio César Aristizábal Gutiérrez, Mirlady Díaz Cuartas, José Ulises Quintín Salazar, John Ferney Quintana Ruiz y Luana Simona Sendoya Echeverri, concluyendo que “coinciden en afirmar que efectivamente residieron en unas casas que tenía cerramiento, portería, piscina, áreas comunes, que fue lo que compraron, que vivieron allí, que pagaban administración, que podían hacer uso de las zonas sociales y que nunca fueron perturbados, también coincidieron que en las escrituras no se indicó que se trató de un conjunto cerrado, sino de un lote con mejoras, que las zonas sociales fueron cedidas al municipio, pero no recuerdan si se produjo la figura jurídica de la resciliación sobre dichos bienes, fueron reacios a contestar preguntas que nos les convenía contestar, también todos hicieron préstamos bancarios para la adquisición de casas en conjunto cerrado”.
A continuación analizó los elementos estructurales del tipo de estafa, explicando que: i) no se emplearon artificios o engaños sobre la víctima, la Fiscalía argumentó la utilización de propaganda engañosa y la Superintendencia Delegada para la Protección del Consumidor, a través de la Resolución 19958 del 07 de junio de 2019, que revocó la Resolución No. 38125 del 31 de mayo de 2018, y dispuso el archivo de la investigación en favor de la Constructora Centenario S.A.S., dejándose claro que la Constructora, en cabeza del acusado, no vulneró las disposiciones legales en cuanto a información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, así como incumplimiento de las condiciones objetivas y publicidad engañosa, concluyendo que el concepto de "Conjunto" hace parte integral de una "Unidad inmobiliaria Cerrada" siempre que el acceso se encuentre restringido por un encerramiento y controles de ingreso, ii) las víctimas no incurrieron en error, por el contrario querían aprovecharse de los posibles errores en los que incurrió la Constructora, iii) el agente no obtuvo un provecho económico ilícito, existió una primacía de la realidad, los conjuntos cerrados o unidad inmobiliarias cerradas que existieron desde el principio, iv) no se causó un perjuicio, no hubo detrimento patrimonial, el avaluó comercial de los inmuebles de las víctimas no tuvo en cuenta las áreas comunes y ni siquiera permiten la rescisión por lesión enorme, concluyendo que “No se puede condenar por Estafa por el solo hecho que en algunas escrituras públicas no aparecería la palabra conjunto o unidad cerrada, porque como se pudo evidenciar en las mismas escrituras se indicaba zonas sociales, piscina, portería, no olvidemos que, a través de otras escrituras, se pueden corregir ciertos actos que no quedaron en la inicial o en la original”.
DEL RECURSO DE APELACIÓN Los dos apoderados de las victimas interpusieron recurso de apelación, frente a los que la Fiscalía y la defensa solicitan que se declare desierto el recurso de apelación, consideran que no reúnen los requisitos necesarios para ser considerados una sustentación, aspecto que se analizará en el acápite siguiente. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para pronunciarse de conformidad con el artículo 34 numeral 1° del Estatuto Procesal Penal.
Al examinar el escrito de sustentación presentado por la abogada apoderada de las víctimas: Ana María Quinchía Cardona, Jaime Quinchía Castañeda y otros, comienza argumentado que la primera instancia no entendió la naturaleza del daño, existe suficiente material probatorio que no fue valorado y permite adoptar la decisión contraria, para finalmente terminar anotando: “No voy hacer extensiva en la argumentación, voy a solicitar la valoración de las pruebas estipuladas e ignoradas en su procedimiento, además por la premura del Juzgado ante una inminente prescripción. Es así, Honorables Magistrados, como me ratifico en cada uno de los argumentos objeto de alegatos y solicito sean valorados para revocar la decisión de primera instancia y en su defecto condenar al acusado por el delito investigado”.
De otro lado, el apoderado de las víctimas: Carlos Alberto Tamayo Palacio y Eucaris Ocampo Montes, hace un escrito de libre confección en el que explica porque en su criterio se estructura el delito de estafa agravada, para terminar, solicitando se profiera sentencia condenatoria por el delito de estafa agravada o subsidiariamente estafa agravada en grado de tentativa.
Ahora bien, del contenido de ambos escritos sustentatorios del recurso de apelación, se aprecia que los argumentos expuestos por los apoderados de las víctimas distan mucho de representar una verdadera controversia con lo decidido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, pues sus argumentos no desarrollan un ataque a lo expuesto en la sentencia impugnada.
El Fiscal califica el primer alegato como “En escueto memorial, utiliza una serie de expresiones, vagas, imprecisas y genéricas” y el segundo “La manera como se encuentra redactado el memorial, se asemeja a unos alegatos pre sentencia”, para concluir que no cumplieron con la carga de “hacer una adecuada y ponderada sustentación del recurso de alzada”.
A juicio de la Sala, en la sustentación de los recursos no se encuentran reproches o reparos a la sentencia de primera instancia, no se elaboró una argumentación tendiente a atacar las premisas y conclusiones a las que arribó el a quo, sin que puedan tenerse como tales los llamados a examinar nuevamente las pruebas practicadas o la argumentación libre con la que se pretende demostrar la existencia de la conducta punible, pero sin derruir lo expuesto por el juzgador.
Los artículos 179 y 179A de la Ley 906 de 2004 reclaman necesaria la sustentación de la apelación, como carga procesal del impugnante, so pena de que el recurso se declare desierto. La Corte Constitucional, al hacer el estudio de exequibilidad de normas similares de la Ley 600, manifestó: “1. No se desconoce la garantía constitucional de la doble instancia en lo referente a sentencias (artículos 29 y.N.), por cuanto la exigencia de sustentación no implica negar el recurso o excluír toda posibilidad del mismo, como lo plantea la demanda.
La norma no impide al afectado recurrir sino que, permitiendo que lo haga, establece una carga procesal en cabeza suya: la de señalar ante el superior los motivos que lo llevan a contradecir el fallo. El apelante acude a una instancia superior con suficiente competencia para revisar lo actuado, y ante ella expone los motivos de hecho o de derecho que, según su criterio, deben conducir a que por parte del superior se enmiende lo dispuesto por la providencia apelada.
(…) 2. No se niega el acceso a la administración de justicia (artículo.N.), ya que no se establecen obstáculos que hagan imposible llegar al juez, sino que, por el contrario, ello se facilita: mediante su alegato, quien apela tiene la oportunidad de hacer conocer al fallador de segundo grado los elementos de juicio en que se apoya su inconformidad.
(…) 3. Tampoco es cierto que mediante esta exigencia se haga prevalecer el procedimiento sobre el derecho sustancial, ya que la norma acusada no conduce a la nugatoriedad o al desconocimiento de los derechos que pueda tener el apelante. Más bien se trata de que éste los haga explícitos con miras a un mejor análisis acerca del contenido de sus pretensiones y de la providencia misma; al poner de relieve los motivos que llevan al descontento del apelante se obliga al juez de segunda instancia a fundar su decisión en las consideraciones de fondo a las que dé lugar el recurso”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al respecto ha dicho: “De manera pues que no basta con sustentar sino que esa argumentación debe ser debida, adecuada, apropiada al caso. Una sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone.
La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión. De manera reiterativa la Corte se ha referido al tema: “De ahí que la fundamentación de la apelación constituya un acto trascendente en la composición del rito procesal, en la medida que no basta con que el recurrente exprese inconformidad genérica con la providencia impugnada, sino que le es indispensable concretar el tema o materia de disentimiento, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, carga que de no ser acatada, obliga a declarar desierto el recurso, sin que se abra a trámite la segunda instancia, toda vez que de frente a una fundamentación deficiente el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.
Pero una vez satisfecho el presupuesto de la fundamentación explicita o suficiente, en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados”. Del contenido de la precitada norma y de las jurisprudencias transcritas, se puede inferir que los apelantes no cumplieron adecuadamente con la carga de sustentar el recurso de apelación contra el fallo atacado.
Lo anterior no significa que el recurrente deba seguir una especial técnica de argumentación o una específica técnica para sustentar el recurso o el seguimiento estricto de líneas argumentales o que se le exija que maneje a la perfección los términos y figuras judiciales, o que se exprese en un lenguaje avanzado. Lo que sí se le exige al apelante es establecer con claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas fácticas y jurídicas, la crítica a la sentencia apelada y proponer una mejor solución a la planteada por el funcionario, determinando el yerro en el que incurrió éste.
No es suficiente afirmar que se deben analizar las pruebas practicadas y estipuladas o hacer una propuesta de condena sin controvertir los argumentos facticos y jurídicos plasmados en la sentencia atacada, lo que se echa de menos, como lo ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “No basta la mera sustentación o defensa de una posición, sino que esa sustentación debe ser la debida, la adecuada, la apropiada. …señalando las razones de discenso, destacando cuales pueden ser las falencias de la providencia…” En efecto, no se cuestiona la valoración que se hizo de los testimonios recepcionados, ni los argumentos en los que se expone la inexistencia de artificios, de propaganda engañosa, que los compradores no incurrieron en error, el agente no obtuvo un provecho ilícito y no se causaron perjuicios, en fin, que no concurren los elementos del tipo de estafa por el que se acusó. De avocar la Sala el conocimiento de fondo del recurso interpuesto, ante la carencia de controversia real a la sentencia de primera instancia, lo que se estaría desatando sería una especie de consulta, inexistente en el Estatuto Procesal Penal.
En consecuencia, al no existir una sustentación jurídicamente atendible, lo único procedente es abstenerse de conocer del recurso de apelación interpuesto. Por último, y ante la solicitud de compulsa de copias, si los apelantes consideran que se ha incurrido en conductas punibles, pueden concurrir ante la Fiscalía a formular las denuncias correspondientes.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por los defensores de las víctimas. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de reposición.
SEGUNDO: Devolver las diligencias al Juzgado de procedencia, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO