PRUEBA SOBREVINIENTE/Dictamen pericial/Oportunidad procesal “En conclusión, el defensor no encontró un elemento material probatorio, evidencia o información de suma importancia para la defensa, no, lo que encontró fue que, en un proceso paralelo, otro defensor con una teoría del caso diferente, pidió un acto de investigación, un dictamen, que la defensa ahora se duele no haber pedido, lo que bajo ningún punto de vista se enmarca en la figura de la prueba sobreviniente, y, por tanto, debe ser negada”.
FUENTES: arts 344, 346, 356 y 374 Ley 906 de 2004; Casación Penal, providencia AP132, radicación 58498 del 27 de enero de 2021, magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa; decisión AP4164, radicación 45120 del 29 de junio de 2016, magistrado Eyder Patiño Cabrera. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo veinticuatro (24) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00059 2020 00924 Acusado: A.S.R.M. Delitos: Homicidio y porte ilegal de armas Acta No. 077 Fecha de Lectura: Junio 7 de 2022 Hora: 9:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación en contra del auto proferido el 17 de mayo de 2022, mediante el cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia negó a la defensa, como prueba sobreviniente, un dictamen pericial sobre trayectorias de disparos, de fecha 29 de octubre de 2020, suscrito por el profesional especializado adscrito a la Defensoría del Pueblo German Alonso Naranjo Gómez.
ACONTECER FÁCTICO Los hechos fueron narrados en el escrito de acusación así: “…el día 20 de junio del año 2020 hora aproximada 11:00 P.M. en el municipio de Montenegro, Departamento del Quindío, donde encontrándose en su casa el señor hoy occiso FRANKIN GIOVANNY UNI SIERRA alias PANKY en compañía de dos amigos, CRISTIAN CAMILO ARGAEZ TORO T.l. 1.0005.207.108 Y A.S.R.M. Identificado con CC 1.005.278.354, recibe una llamada de una mujer para que fuera a consumir estupefacientes en la casa de los americanos ( hinchas del América) ubicada en el barrio Los Robles MZ D Casa 15, él dice que no, pero A.S.R.M. Identificado con CC 1.005.278.354 le insiste en que vayan, finalmente lo convence y se lleva a FRANKIN GIOVANNY UNI SIERRA alias PANKY y a su otro amigo CRISTIAN CAMILO ARGAEZ TORO en una motocicleta que este manejaba, al llegar a este lugar, barrio Los Robles MZ D Casa 15, los hace entrar y les cierra la puerta y se da a la fuga, mientras en el interior ya los esperaban dos menores armados que procedieron a dispararles resultando muerto FRANKIN GIOVANNY UNI SIERRA.
La conducta por la cual se le imputó y acusa a A.S.R.M. Identificado con CC 1.005.278.354 consistió en sacar a la víctima de su casa, convencerlo de ir al lugar de los hechos, llevarlo al lugar de los hechos, hacerlo ingresar a la casa donde estaban los victimarios y cerrar la puerta para que este no saliera y fuera asesinado”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 21 de noviembre de 2020, ante el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de La Tebaida, se formuló imputación al señor A.S.R.M. por el delito de homicidio, artículo 103 del Código Penal, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, art. 365 ibídem.
El 27 de noviembre del mismo año se presentó escrito de acusación, el 27 de enero del 2021 se celebró la audiencia de formulación de acusación, el 15 de julio del mismo año se evacuó la audiencia preparatoria y el juicio oral se inició el 25 de octubre y se continuó el 10 de diciembre, sesión en la cual el defensor solicitó la práctica de una prueba sobreviniente.
El defensor, cuando se estaban practicando las pruebas de la fiscalía, explicó que asumió la defensa una vez finalizada la audiencia preparatoria, surgiendo una prueba sobreviniente, que solo se conoció con posterioridad a la audiencia preparatoria, arguyó que la semana anterior conversó con el defensor de los menores de edad que intervinieron en los hechos, abogado que solicitó un dictamen que es favorable a los intereses de su cliente, se trata de un informe balístico sobre el sitio donde ocurrieron los disparos y donde se encontraba la víctima, las características del terreno, lo que es pertinente para el esclarecimiento de los hechos.
Indicó que previamente remitió al despacho judicial el dictamen, con el que se demuestra que el testigo de la fiscalía no es sincero. Reiteró que la prueba la conoció en el juicio oral. El apoderado de las víctimas y el representante de la Fiscalía se mostraron conformes con la petición. La jueza negó la petición argumentado que no se trata de una prueba sobreviniente porque la prueba técnica pudo ser solicitada por la defensa desde el inicio de la actuación y si bien el defensor asumió dicha labor después de la audiencia preparatoria, se aplica el concepto de unidad de defensa.
El defensor interpuso recurso de apelación, el que sustentó exponiendo que actúa como tal después de la audiencia preparatoria y detectó falencias en las labores investigativas, lo que no se le puede trasladar a él y al ciudadano procesado, explicó que el artículo 344 es muy claro, se trata de un elemento que no fue informado por el anterior defensor, se encontró con posterioridad a la audiencia preparatoria y la decisión de la primera instancia va en contra del derecho de defensa.
La Fiscalía, como no recurrente, explicó que está de acuerdo con la decisión, no se trata de una prueba sobreviniente pues podía haberse practicado con anterioridad. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para pronunciarse en este asunto, atendiendo lo dispuesto en artículo 34 de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si debe decretarse como prueba sobreviniente de la defensa el dictamen pericial sobre trayectorias de disparos, con base de opinión pericial de fecha 29 de octubre de 2020, suscrito por el profesional especializado adscrito a la Defensoría del Pueblo German Alonso Naranjo Gómez.
La respuesta al problema jurídico es negativa, el dictamen pericial no es una prueba sobreviniente, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: Según el debido proceso probatorio, la prueba debe ser descubierta en la oportunidad legal, so pena de rechazo, materializando el principio de publicidad, abriéndose la posibilidad de que sea pedida y decretada en escenario natural que es la audiencia preparatoria, artículos 344, 346, 356 y 374 de la Ley 906 de 2004.
La Fiscalía es la primera obligada a descubrir y pedir, lo que atiende a que es ella la que ejerce la acción penal y tiene la carga probatoria, aunado al derecho a la última palabra en cabeza de la defensa. Lo anterior evita sorprendimientos y materializa, además el principio de lealtad procesal. Ese escenario que podríamos llamar la regla general, es excepcionado por la regla contenida en el inciso cuarto del artículo 344 que regula la prueba sobreviniente.
Su decreto es de carácter excepcional, debiéndose argumentar su pertinencia, trascendencia, razonabilidad, necesidad y utilidad. “Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, deducirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
Frente al tema, se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia AP132, radicación 58498 del 27 de enero de 2021, con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa: “Pese a lo anterior, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004 prevé la posibilidad excepcional de decretar una prueba sobreviniente.
Ello sólo es posible en virtud del hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio. Siendo ello así, la parte que pretende su decreto tiene la carga de demostrar la existencia de esos elementos y de explicar su pertinencia y admisibilidad, en los términos de los artículos 357, 359, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004.
La prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por las partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone.”.
Igualmente lo hizo en la decisión AP4164, radicación 45120 del 29 de junio de 2016, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera: “De otro lado, es claro que el debido proceso probatorio incluye el descubrimiento oportuno de los medios de prueba que se pretende hacer valer en el juicio y que ello forma parte del debido proceso demostrativo, pero excepcionalmente se acepta la llamada prueba sobreviniente; esta Corporación se ha pronunciado sobre el particular: «Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado, salvo los casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;
(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio. Respecto de estas exigencias derivadas del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho la Sala: Existe, (…) la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto. En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible. No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.
(CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468). (CSJ AP1083-2015, rad. 44238)”. (Subrayas fuera de texto). Conforme a lo expuesto, es claro que la prueba sobreviniente se puede sustentar frente a dos supuestos, cuando i) se conoció con posterioridad a la audiencia preparatoria y ii) surge en la audiencia de juicio oral, derivándose de otra prueba allí practicada y sin que ello fuera previsible.
En el caso que nos ocupa, no se trata de un elemento material probatorio, evidencia física o información encontrados con posterioridad, como lo exige el artículo 344 ibídem, no, la defensa pide que se decrete como prueba un dictamen pericial que no fue pedido al experto por él ni por el defensor que lo precedió en dicha labor, se trata de un acto de investigación solicitado por el defensor de los menores involucrados en los mismos hechos y juzgados por cuerda separada en razón de su minoría de edad.
En efecto, la norma que regula la prueba sobreviniente se refiere a “…un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos…”, lo que no acontece en la hipótesis que nos ocupa, la defensa no encontró un elemento material probatorio, una evidencia física o una información muy significativa, no, tuvo conocimiento del resultado de un acto de investigación, de una prueba técnica pedida u ordenada por el defensor de los menores en el proceso que se tramita en forma paralela.
En un juicio de partes, cada una de ellas, Fiscalía y Defensa, están llamadas a plantear su teoría del caso y acorde con ella pedir las pruebas que permitan sacarla avante, teoría que puede ser variada o ajustada por la defensa cuando conoce el descubrimiento probatorio de la Fiscalía y es por ello que el ordenamiento jurídico penal le otorga el derecho a la última palabra, pero esa variación no procede en el juicio ante el conocimiento de actos de investigación ordenados en un proceso diferente.
El primer defensor del ciudadano A.S.R.M., dentro de su teoría del caso, no contempló ordenar un estudio balístico sobre trayectoria de disparos, planteando una teoría del caso diferente, y ante su relevo, a la defensa no se le habilita una nueva oportunidad para pedir pruebas, sin que concurran las especialísimas circunstancias del artículo 344.
El defensor que reemplaza al inicialmente designado, asume el proceso en el estado en que se encuentra, sin que sea posible retrotraer la actuación ante una visión diferente de lo que debe ser la teoría del caso, pues de ser así, los procesos se tornarían en interminables. En conclusión, el defensor no encontró un elemento material probatorio, evidencia o información de suma importancia para la defensa, no, lo que encontró fue que, en un proceso paralelo, otro defensor con una teoría del caso diferente, pidió un acto de investigación, un dictamen, que la defensa ahora se duele no haber pedido, lo que bajo ningún punto de vista se enmarca en la figura de la prueba sobreviniente, y, por tanto, debe ser negada.
Se le recuerda a la defensa que no debe remitir elementos materiales probatorios, evidencias, información o base de opinión pericial al juzgado de conocimiento, esto solo debe hacerse una vez admitidos como pruebas. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 17 de mayo de 2022, mediante el cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia negó a la defensa, como prueba sobreviniente, el dictamen pericial sobre trayectoria de disparos, de fecha 29 de octubre de 2020, suscrito por el profesional especializado adscrito a la Defensoría del Pueblo Germán Alonso Naranjo Gómez.
SEGUNDO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ