TESTIMONIO ADJUNTO/DECLARACIONES ANTERIORES/Admisibilidad “Respecto de la admisibilidad de las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio (testimonio adjunto) la Sala de Casación Penal en decisión adoptada el 25 de enero de 2017, radicación No. 44950, explicó que la posibilidad de que sean valoradas como prueba por el Juez a pesar de que no fueron rendidas en el juicio oral, está supeditada a que la declaración anterior se incorpore a través de lectura y la parte contra la que se aduce pueda ejercer el derecho a la confrontación, exigencias cumplidas en este caso pues la menor de edad S.A.D. estuvo disponible en juicio oral, respondió las preguntas que le fueron formuladas, explicó el motivo de su retractación, se reprodujo la totalidad de la grabación en audio y video de la entrevista forense y se dio lectura al informe de investigador de campo que contiene los aspectos centrales de la misma en presencia de la testigo, sumado a que la defensa tuvo la posibilidad de contrainterrogar a la niña, aunque decidió no ejercer ese derecho”.
ENTREVISTA DE MENOR/Diligenciamiento del consentimiento informado por ambos padres “Debe precisarse que la Ley 1090 citada por la defensa no es aplicable en la presente hipótesis porque lo admitido como testimonio adjunto fue una entrevista forense practicada por una investigadora vinculada al CTI, regulada por la Ley 1652 de 2013 que adicionó los artículos 206A y 275 del estatuto procesal penal, no una intervención o evaluación psicológica”.
“Se reitera lo señalado al inicio de esa decisión respecto a que el consentimiento informado fue dado por quien, para el momento de la entrevista, fungía como acudiente de la niña, esto es su progenitora, quien sin duda estaba a cargo del cuidado de la menor de edad pues comparten vivienda y fue quien denunció el delito objeto de este asunto, sumado a que en la entrevista se contó con la compañía de la Defensora de Familia como veedora de que se adelantara esa actuación con pleno respeto de los derechos fundamentales de la niña; por tanto, la falta de consentimiento del padre de S.A.D. no constituye, por sí misma, una transgresión de garantías fundamentales de la infanta”.
ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS/VALORACIÓN PROBATORIA “…la fiscalía logró demostrar la responsabilidad penal del procesado con lo relatado por S.A.D. durante la entrevista forense, la consistencia y espontaneidad de esa narración, así como su coherencia con lo relatado por A.M.D.C., mamá de la niña, y las fotografías del lugar de los hechos, concretamente las imágenes del último nivel de la vivienda, por tanto, se confirma la decisión de primera instancia. FUENTES: Ley 1090 de 2006 art. 36 literales i), j); art. 12 Convención de los Derechos del Niño;
Ley 1652 de 2013 que adicionó los arts 206A y 275 del estatuto procesal penal; C-177 de 2014; Casación Penal, decisión del 25 de enero de 2017, radicación No. 44950. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo cuatro (4) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 99021 2020 00130 Acusado: D.A.G.R. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Acta No. 064 Fecha de Lectura: Mayo 17 de 2022 Hora: 9:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, contra la sentencia condenatoria proferida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “Indican los elementos de conocimiento que la menor S.A.D. de 11 años de edad, dio a conocer una serie de eventos de abuso sexual de los que fue víctima, por parte de su padrastro D.A.G.R.; siendo el primer evento antes de diciembre de 2019, sin precisar fecha, recuerda que ella tenía 10 años de edad y vivían con su padrastro y progenitora en el Barrio Cacique de Quimbaya Quindío, no recuerda la dirección, como su mamá se había ido a una fiesta, se quedó sola con Diego y a eso de las diez de la noche, en la cama que este compartía con su madre, la comenzó a tocar en su vagina por debajo de su ropa interior por un largo tiempo.
Hechos que continuaron presentándose cuando se trasladaron de vivienda, diagonal a la que vivían, en la manzana A Casa 3 del Barrio Villa del Sol de Quimbaya Quindío vivienda de tres pisos con terraza; allí durante un tiempo, cuando su progenitora salía en horas de la noche dejando a la niña bajo el cuidado de Diego Armando, en cualquier lugar de la vivienda le bajaba la ropa a la rodillas de la menor y le tocaba la vagina y los senos, le daba besos en las mejillas y labios, en la vagina y senos, tomaba la mano de la menor y hacía que le tocara el pene, le ponía el pene en la vagina y a veces la volteaba y se lo ponía entre las nalgas, luego le advertía que no dijera nada.
Siendo el último evento el día sábado 16 de mayo de 2020, a eso de las 9:30 de la noche, después de llegar su mamá y Diego Armando de una finca al parecer con alicoramiento, la menor se encontraba en el cuarto que su mamá compartía con Diego, este se le acercó a la menor estando desnudo invitándola a la terraza de la casa y una vez allí le tocó la vagina, le puso el pene entre las nalgas, y le dijo a la menor que fuera a mirar que estaba haciendo la madre, siendo sorprendidos por Angélica María madre de la menor quien subía las escaleras, pudiendo observar a la menor que corrió a su habitación y a Diego Armando desnudo subiendo las escalera.
La menor S.A.D., nació el 4 de diciembre de 2008, acreditándose que para el momento de los hechos era menor de 14 años. (…) Con fundamento en estos hechos se le acusa al señor D.A.G.R., en calidad de autor a título de dolo del delito (…)Titulado ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS (…) AGRAVADO artículo 211 numeral 2, ya que el acusado era para el momento de los hechos el padrastro de la menor, por ende tanto ella como su familia tenían depositada su confianza en él y compartieron el mismo techo por espacio de cinco años (…)En concurso homogéneo y sucesivo (…) toda vez que la menor indica que la situación de actos ocurrió en varias ocasiones por espacio de un año(…)”
ANTECEDENTES PROCESALES El 17 de mayo de 2020, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Armenia Quindío en función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación en contra de D.A.G.R. por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal en concurso homogéneo y sucesivo; el procesado no aceptó cargos.
La formulación de acusación tuvo lugar el 22 de julio de 2020 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia Quindío y la fiscalía endilgó el mismo delito imputado. El 22 de septiembre de 2020 se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo los días 9 de noviembre de 2020, 4 de marzo, 9 de abril, 23 de julio, 27 de octubre y 10 de noviembre de 2021.
El 16 de diciembre de 2021 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. DECISIÓN APELADA El Juez condenó a D.A.G.R. a 13 años de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Le otorgó credibilidad a la declaración de S.A.D. dada pocas horas después de sucedido el acto libidinoso, señalando que si bien tanto en esta versión como en aquella dada durante el juicio oral la niña se encontraba en buenas condiciones mentales, durante la entrevista forense la menor de edad mostró un léxico apropiado para su edad, un razonamiento lógico y coherente con la experiencia que vivió desde sus 10 años de edad, enseñó madurez y seguridad en sus respuestas, informó pormenores de lo acontecido, dio la razón y la ciencia de su dicho, no mostró odio o resentimiento hacía su padrastro, mientras que durante el juicio oral se evidenció en S.A.D. la actitud e interés de terminar el proceso a como diera lugar, comportamiento que también se observó en la mamá y la abuela de la niña. Expuso que esa declaración inicial fue reiterada por S.A.D. durante la valoración ante el médico forense, y varios aspectos de la misma fueron respaldados por otros testimonios, entre ellos el rendido inicialmente por la mamá de la niña de quien, si bien la defensa resalta que se encontraba en estado de embriaguez, no demostró que la ingesta de alcohol alteró su conciencia a tal punto que la hubiese influenciado para asegurar que vio desnudo al acusado deambulando por su vivienda.
Indicó que pese a las críticas de la defensa presentadas por la psicóloga Luisa Fernanda Arias Murillo a la entrevista forense realizada a S.A.D. esta última se llevó a cabo cumpliendo con los parámetros permitidos por el legislador, la jurisprudencia y con el fin de recibir una versión en virtud a hechos que la mamá de la niña puso en conocimiento de las autoridades.
RECURSO DE APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo condenatorio argumentando que el juez no se pronunció sobre la alegada vulneración al debido proceso durante el testimonio de Arelis Paola Durán porque, en su sentir, no se le permitió realizar un adecuado contrainterrogatorio; tampoco resolvió su petición de declarar la ilicitud de la entrevista realizada a la menor de edad S.A.D. porque para llevarla a cabo la investigadora Arelis Paola Durán no diligenció el consentimiento informado de los padres de la niña, situación similar ocurrió con la entrevista a la niña realizada por la psicóloga María Paulina Jackson Durán, por cuanto no se tomó ningún consentimiento informado, vulnerando el artículo 36 literales i), j) de la Ley 1090 de 2006 así como el artículo 12 de la Convención de los derechos del niño, sin que la emergencia sanitaria sea una excusa porque existen medios tecnológicos para hacerlo.
Expuso que la fiscalía no demostró los hechos jurídicamente relevantes y se vulneró el principio de congruencia, pues no se probó que la mamá de S.A.D. hubiese visto al enjuiciado desnudo y a su hija corriendo, como lo indica la acusación, tampoco hubo claridad sobre la ubicación del sitio de los hechos que refiere la acusación. Indicó que no se evaluaron las razones que pudieron llevar a la menor de edad a retractarse, sumado a que esa retractación es creíble porque su testimonio fue espontaneo y aportó las razones por las cuales mentía. Señaló que el juez valoró de forma errada el dictamen pericial, porque si bien el médico legista explicó en juicio oral que la relación entre el estado emocional de la menor y la ocurrencia del hecho punible debía ser analizado por especialista en psicología, en el fallo se indicó que el perito había considerado probable el vínculo entre la labilidad emocional de la niña y la existencia del delito.
Dijo que también se incurrió en error al evaluar la declaración de la investigadora Adriana Galindo Castrillón porque se trata de un testigo de referencia, no directo como se indicó en primera instancia; además, expuso, no se otorgó poder suasorio a lo declarado por la psicóloga Luisa Fernanda Arias Murillo, quien refirió las falencias de las entrevistas dadas por la menor y el sesgo de confirmación de quienes la practicaron.
Los no recurrentes no se pronunciaron. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible endilgada.
Fue objeto de estipulación probatoria el hecho de que S.A.D. nació el 4 de diciembre de 2008, es decir, es menor de catorce años de edad y es hija de la señora Angélica María Dávila Cardona. La menor de edad S.A.D. manifestó en juicio que no ocurrió nada, que solo subió a su habitación para vestir su pijama y luego se encontró a su mamá quien estaba muy asustada y la presionó para que le dijera qué había ocurrido, pero se quedó callada porque no entendía lo que estaba pasando.
Mencionó que esta situación ocurrió entre 9 y 10 de la noche. Dijo que mintió durante la entrevista que le hicieron al día siguiente del acontecimiento, que no pensaba que fuera tan grave y solo lo hizo para que el acusado se fuera. Dijo que no había dicho muchas cosas, solo contestaba que sí a lo que le preguntaban y negó recordar las preguntas que le hacían.
Por solicitud de la fiscalía, sustentada en la retractación de la testigo, se transmitió en juicio la grabación en video y audio de la entrevista realizada a S.A.D. también se dio lectura al informe suscrito por la investigadora que estuvo a cargo de esa entrevista y el Juez ordenó su incorporación como testimonio adjunto. La menor de edad dijo que durante esa primera declaración si bien no sabía que decir, inventó cosas para que le creyeran y en juicio decidió decir la verdad porque su mamá le explicó la gravedad de lo que estaba ocurriendo.
No respondió sobre el motivo por el cual dijo durante la entrevista que sentía miedo por ella y por su mamá. Respecto de la admisibilidad de las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio (testimonio adjunto) la Sala de Casación Penal en decisión adoptada el 25 de enero de 2017, radicación No. 44950, explicó que la posibilidad de que sean valoradas como prueba por el Juez a pesar de que no fueron rendidas en el juicio oral, está supeditada a que la declaración anterior se incorpore a través de lectura y la parte contra la que se aduce pueda ejercer el derecho a la confrontación, exigencias cumplidas en este caso pues la menor de edad S.A.D. estuvo disponible en juicio oral, respondió las preguntas que le fueron formuladas, explicó el motivo de su retractación, se reprodujo la totalidad de la grabación en audio y video de la entrevista forense y se dio lectura al informe de investigador de campo que contiene los aspectos centrales de la misma en presencia de la testigo, sumado a que la defensa tuvo la posibilidad de contrainterrogar a la niña, aunque decidió no ejercer ese derecho.
La defensa solicitó que se declarara la ilicitud de esta entrevista porque se omitió diligenciar el consentimiento informado con ambos padres de la niña, pues solo lo hizo con la mamá de la menor de edad sin que la fiscalía hubiese demostrado que la patria potestad de S.A.D. está en cabeza únicamente de su progenitora, vulnerando, en su criterio, la Ley 1090 de 2006 en su artículo 36 literales i), j), así como el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño según el cual los estados parte deben garantizar que los niños puedan expresar sus opiniones.
En la apelación señaló que el Juez omitió pronunciarse sobre este aspecto. La Ley 1090 de 2006 “Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Psicología, se dicta el Código Deontológico y Bioético y otras disposiciones” en su artículo 36 establece los deberes del psicólogo con las personas objeto de su ejercicio profesional, entre los cuales se encuentran los siguientes, citados por el recurrente: “i) No practicar intervenciones sin consentimiento autorizado del usuario, o en casos de menores de edad o dependientes, del consentimiento del acudiente; j) Comunicar al usuario las intervenciones que practicará, el debido sustento de tales intervenciones, los riesgos o efectos favorables o adversos que puedan ocurrir, su evolución, tiempo y alcance.” Debe precisarse que la Ley 1090 citada por la defensa no es aplicable en la presente hipótesis porque lo admitido como testimonio adjunto fue una entrevista forense practicada por una investigadora vinculada al CTI, regulada por la Ley 1652 de 2013 que adicionó los artículos 206A y 275 del estatuto procesal penal, no una intervención o evaluación psicológica.
El artículo 206A establece que “En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad…” por lo que no es aplicable el artículo 36 la Ley 1090 de 2006, norma que por demás tampoco fue desconocida pues en ella no se exige que el consentimiento deba obtenerse de ambos padres, solo hace alusión al “acudiente” y en este caso la mamá de la niña firmó el consentimiento informado suscribiendo el documento que se complementó durante la entrevista en la que se observa que la investigadora informó a la niña y a su mamá el objeto de esa declaración, así como el destino del relato recibido, les preguntó si tenían alguna inquietud, obteniendo la manifestación expresa de su consentimiento por parte de la progenitora y de la menor de edad, por tanto, la entrevista forense no se obtuvo con violación de derechos fundamentales.
Sumado a lo anterior, La Defensora de Familia estuvo presente durante la entrevista realizada a la menor de edad, como garantes del respeto por su “intimidad, dignidad y demás derechos fundamentales” y para prever “cualquier actuación judicial que pueda revictimizar a los ofendidos”, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-177 del 26 de marzo 2014 al analizar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 1652 de 2013, así que se han previsto distintas herramientas para que en entrevistas forenses como la que se incorporó en este caso como testimonio adjunto, se protejan los derechos de los menores de edad.
En consecuencia, como se respetaron todas las garantías legales, puede ser valorada como testimonio adjunto la entrevista rendida por S.A.D. ante la investigadora Arelis Paola Durán Carranza. La niña S.A.D. dijo que la noche anterior ella estaba en su habitación jugando en el computador y en video llamada con una prima. Señaló que el acusado llegó a la habitación y se ubicó detrás de ella.
Luego el procesado regresó a su habitación, estaba desnudo, le dijo a la niña que se pusiera la pijama, ella lo hizo, la llamó a la terraza de la vivienda, ubicada en el último piso de la casa, concretamente en el espacio donde se encuentra una ventana y una hamaca y allí, con las manos de él, la tocó en su vagina y sus senos por debajo de su ropa interior, momentos en los que ella permanecía callada.
Señaló que después de someterla a estos tocamientos, el enjuiciado le dijo que bajara a revisar qué estaba haciendo su mamá y al cumplir ese orden la menor regresó a la terraza, luego el procesado le dijo que revisara nuevamente, así que la niña vio que su mamá la estaba buscando en el baño y por eso S.A.D. decidió ir a su habitación y en ese momento su mamá le preguntó a la niña qué estaba pasando, pero ella negó que algo estuviese sucediendo porque tenía miedo de que el acusado le hiciera algo a ella, a su mamá o que esta última se enojara con ella.
Indicó que con anterioridad también habían ocurrido los actos lascivos que narró, en la habitación que el procesado compartía con su mamá. Dijo que sucedía en la noche, describió esa habitación señalando que tiene dos puertas y el acusado le decía que las cerrara, la que más le preocupaba a él era una puerta cercana al dormitorio del tío de la niña. Manifestó que algunas veces en susurro el acusado la llamaba a la habitación, en otras ocasiones ella iba al dormitorio del procesado cuando él prendía el televisor porque a la niña le gustaba ver películas, ella se sentaba en un mueble y el enjuiciado la llamaba a la cama o en algunas oportunidades ella misma se acostaba en la cama.
Relató que mientras estas situaciones sucedían su mamá estaba trabajando y su abuela estaba viendo televisión o ya estaba dormida. La niña también relató que los actos sexuales ocurrieron en otras oportunidades. Dijo que algunas veces el acusado le tomaba su mano para que le tocara el pene e indicó que este acto lascivo también ocurrió el día anterior a la entrevista.
Señaló además que en ocasiones el procesado tomaba la cara de ella con la mano de él y la giraba hacia un lado para besarla en un extremo de su labio. Precisó que los tocamientos empezaron cuando vivían en otra casa y ella tenía 10 años de edad. Dijo que en ese lugar se acostó en su cama, pero al despertarse vio que se encontraba en la cama del acusado, ella tenía su ropa puesta y el procesado empezó a tocarle su zona genital por dentro de la ropa con la mano de él. Indicó que en ese momento su mamá no estaba.
Manifestó que normalmente el procesado la regañaba, pero cuando la sometía a estos tocamientos lascivos se comportaba cariñoso con ella. Esta primera declaración se caracteriza por su espontaneidad y coherencia, fue un relato lógico, responsivo, dotado de descripciones consistentes durante toda la entrevista, narradas con naturalidad, no solo frente a las situaciones particulares en las que ocurrían los abusos sino el contexto en el que se desarrollaron, esto es, el lugar donde sucedieron, el comportamiento que tanto ella como el acusado asumían en ese momento y la ausencia de otras personas alrededor.
De forma espontánea aceptó que no le constaba lo que su mamá había visto el día anterior a la entrevista porque fue su progenitora quien le dijo que vio desnudo al procesado. Respecto a la congruencia externa de lo declarado inicialmente por S.A.D., la descripción del lugar donde, según ella ocurrieron los tocamientos el día anterior a la realización de la entrevista forense, es coherente con las fotografías tomadas por investigadores de la fiscalía, imágenes que registraron el área del tercer piso de la vivienda, incluyendo la terraza, donde se observa que esta última es un sitio que propicia el aislamiento de los demás recintos de la casa y si bien es un espacio al aire libre, pues no tiene techo, está rodeado de paredes que obstaculizan la visibilidad desde o hacia otras casas.
Por su parte, la testigo Angélica María Dávila Cardona, mamá de la niña, fue constante en señalar durante toda su declaración que el día en el cual fue capturado el procesado, ella había discutido con él previamente, que su hija nunca le contó ninguna situación compatible con actos sexuales cometidos por el acusado, solo le hacía gestos ante las preguntas que ella le hacía, de lo cual la señora Dávila sacó sus conclusiones, es decir, en su testimonio no se observó ninguna intención de incriminar al acusado.
Dijo que estaban en una reunión con amigos, al terminar llegaron a la casa, ella decidió quedarse en la sala con su mamá mientras que el enjuiciado estaba en la parte superior de la casa. Señaló que se dirigía a su habitación para acostarse y se encontró a su hija, la vio muy asustada y le preguntó qué pasaba, la menor no le dijo nada, la testigo siguió para su habitación y vio que el acusado estaba bajando las escaleras de la terraza de su casa desnudo, corrió hacia su hija y de forma alterada e insistente le preguntó a S.A.D. qué había pasado, si el procesado la había tocado, pero la menor no le decía nada, solo ante su insistencia la niña hacía gestos con su cabeza de los que ella sacó sus conclusiones y decidió llamar a la policía. En el contrainterrogatorio señaló que desde la habitación de su hija no se puede ver cuando una persona se desplaza por las escaleras.
La narración espontánea de la señora Angélica María Dávila Cardona corrobora el relato de la niña durante la entrevista forense frente a la presencia del acusado desnudo en el último nivel de la vivienda el día en que éste fue capturado, así como la actitud temerosa que tenía la menor de edad cuando inicialmente se encontró con su mamá, miedo que esta última percibió en S.A.D. antes de observar desnudo al procesado y regresar al dormitorio de su hija para preguntarle con insistencia que le contara si algo extraño había sucedido.
Si bien la testigo Dávila Cardona reconoció que se encontraba en estado de alicoramiento en ese momento, lo cierto es que el Patrullero Daniel Quintero Calderón, encargado de capturar al acusado, dijo que en respuesta a un llamado de la central de radio de la Policía se desplazó a la vivienda del procesado, al llegar allí dialogó con la señora Angélica María Dávila Cardona y aunque le dijo que había ingerido licor, no percibió en ella estado de alicoramiento, solo la notó molesta, enojada.
Contrastada la coherencia interna y externa del relato contenido en la entrevista forense realizada a S.A.D. con lo que ella declaró en juicio oral, la Sala otorgará poder suasorio a la declaración inicial ante investigadora de la Fiscalía, pues se trató de una narración coherente, abundante en detalles, contiene aspectos que fueron corroborados con otras pruebas; distinto a lo manifestado por la niña durante el juicio oral, pues no hizo ninguna alusión al hecho de que su mamá inicialmente le preguntó por qué estaba asustada, solo destacó el segundo encuentro que tuvo con su mamá en la habitación, cuando su progenitora llegó preocupada preguntándole de manera insistente qué había sucedido.
La menor tampoco fue coherente al mencionar en qué había mentido, pues dijo que ante las preguntas que le hacía su progenitora guardaba silencio, luego manifestó que solo respondía “si” “no” a los interrogantes que le hacían y más adelante dijo que inventó varias cosas para que le creyeran. El relato consistente vertido durante la entrevista forense no es compatible con las razones dadas por la niña en juicio para mentir, porque luego de escuchar la grabación en audio y video de dicha entrevista, dijo que había comenzado a inventar cosas aunque no sabía muy bien qué decir, esto es, que no se trataba de una historia ficticia preconcebida sino que la imaginó mientras se desarrollaba la entrevista; si así hubiese sido no tendría la claridad observada durante esa primera declaración ni los detalles dados por la niña en ese momento, más aun considerando que la aludida entrevista se llevó a cabo el día siguiente en el que la mamá de S.A.D. vio desnudo al acusado, acudió a la Policía y él fue capturado.
Por parte de la defensa se presentó el dictamen rendido por la psicóloga Luisa Fernanda Arias frente a la entrevista forense que rindió S.A.D. así como el concepto de valoración psicológica rendido por la profesional María Paulina Jackson Durán, vinculada al ICBF. Respecto a la entrevista forense, la defensa señaló, principalmente, las siguientes falencias: Primera: El formato de consentimiento informado no tenía la información aclaratoria imprescindible ni la firma de ambos progenitores como representantes legales de la niña evaluada, tampoco se diligenció ni obtuvo el asentimiento informado de S.A.D. Se reitera lo señalado al inicio de esa decisión respecto a que el consentimiento informado fue dado por quien, para el momento de la entrevista, fungía como acudiente de la niña, esto es su progenitora, quien sin duda estaba a cargo del cuidado de la menor de edad pues comparten vivienda y fue quien denunció el delito objeto de este asunto, sumado a que en la entrevista se contó con la compañía de la Defensora de Familia como veedora de que se adelantara esa actuación con pleno respeto de los derechos fundamentales de la niña; por tanto, la falta de consentimiento del padre de S.A.D. no constituye, por sí misma, una transgresión de garantías fundamentales de la infanta.
Adicionalmente, en el registro de audio y video de la entrevista se observa que la investigadora dejó claro a la niña la importancia de que se sintiera bien, tranquila durante la declaración y le consultó si era su deseo participar en la entrevista, etapa que se surtió en presencia de la progenitora de la menor. La profesional en psicología resaltó que la planilla de consentimiento informado por escrito que firmó la mamá de la niña no contenía una explicación acerca de la definición de una entrevista forense, el objetivo de la misma ni el protocolo a implementar, afirmación que si bien es cierta porque el aludido consentimiento se trata de un formato, se reitera que de forma verbal la investigadora a cargo de la entrevista sí informó de forma clara, antes de iniciar con las preguntas, en qué consistía la misma tanto a la niña como a su progenitora, así como la forma en la que se llevaría a cabo, tal como se observa en la grabación de la entrevista forense; por tanto, la ausencia de explicación escrita no significa que se hubiesen vulnerado garantías fundamentales a la menor de edad al realizar la entrevista ni que esta última no pueda ser valorada como prueba porque, se insiste, madre e hija recibieron dicha explicación de manera verbal.
Segunda falencia: La indagación de hipótesis y el tipo de preguntas formuladas denotan un abordaje contaminado con sesgo confirmatorio, se formularon preguntas cerradas con contenido tendencioso que tienen incidencia directa sobre la calidad del recuerdo y con el testimonio recopilado, no se implementó un protocolo especializado en el abordaje de presuntas víctimas de abuso sexual.
Al observar la totalidad de la entrevista forense se observa que, al inicio de la misma, es la niña S.A.D. quien de forma espontánea empieza a relatar una situación ocurrida el día anterior a esa declaración, durante la cual el acusado, en sus palabras “comenzó a tocarme” y que de tiempo atrás él también lo hacía. El aspecto central de la narración, esto es, el hecho de que estaba siendo víctima de actos sexuales cometidos por el acusado y el contexto o las circunstancias de tiempo y lugar principales que rodearon esos actos lascivos, no fueron inducidas ni se evidencia como el resultado de preguntas sugestivas o cerradas que le formulara la investigadora, esta última en el transcurso de la entrevista interrogó a la niña sobre temas concretos como las partes del cuerpo en las que había sido objeto de tales actos lascivos y la forma en la que estos se llevaban a cabo en virtud a las respuestas que previamente la niña había dado al manifestar que el acusado la había tocado en su parte íntima, es decir, con el fin de aclarar o precisar situaciones incluidas en lo relatado de manera espontánea por S.A.D. De igual manera, la investigadora interrogó a la niña acerca de si había padecido este tipo de tocamientos libidinosos cometidos por personas distintas al enjuiciado, en aras de tener claridad acerca del autor del punible.
De lo anterior se concluye que los errores referidos por la profesional en psicología Luisa Fernanda Arias no logran restar mérito suasorio a la entrevista forense realizada a S.A.D. pues, se reitera, la menor de manera espontánea inició relatando que había sido sometida a tocamientos libidinosos perpetrados por el acusado en varias oportunidades, ocurridos en dos viviendas en las que la niña habitaba con sus familiares cercanos y con el procesado.
Por otro lado, la defensa señala que durante el testimonio de la investigadora Arelis Paola Durán Carranza, quien realizó la entrevista forense a S.A.D., le fueron vulnerados derechos de defensa y debido proceso porque se le impidió contrainterrogarla acerca de las técnicas que ella empleó para desarrollar dicha entrevista, conclusión que no comparte la Sala porque a través del ejercicio defensivo desplegado en la práctica de la prueba de descargo consistente, precisamente, en la contradicción de la técnica empleada para llevar a cabo la citada entrevista se garantizó plenamente el derecho a contradecir esa prueba incorporada como testimonio adjunto.
La defensa también hace alusión a otras pruebas practicadas durante el juicio y solicita que no sean estimadas, esto es, la valoración psicológica realizada por la profesional María Paulina Jackson Durán, el informe realizado por el trabajador social, el informe pericial de clínica forense y el testimonio de la investigadora Adriana Galindo Castrillón, esta última quien tomó entrevista a la mamá de S.A.D. Para resolver ese argumento es importante señalar que la única declaración anterior al juicio oral que se introdujo como prueba, concretamente como testimonio adjunto, fue la vertida en la entrevista forense por la niña S.A.D., por tanto, las demás manifestaciones de esa índole no pueden ser valoradas.
Respecto a la valoración psicológica y el informe suscrito por el trabajador social, no debe olvidarse que se realizaron en el contexto del proceso de restablecimiento de derechos a cargo del ICBF, es decir, el objetivo era establecer si al momento de las evaluaciones, esto es cuando el acusado ya no vivía con la niña, estaba siendo vulnerada alguna garantía fundamental a la menor de edad, no se dirigía a determinar la existencia o no de los actos sexuales de los que se acusa al procesado en este asunto.
En cuanto al informe pericial de clínica forense, los hallazgos mencionados por el médico forense no son indicativos de actos sexuales pues, evidentemente, son conductas que no dejan huellas a nivel físico y en relación con los aspectos psicológicos, el médico legista adujo que su conclusión respecto a que el comportamiento de la niña orientaba a maniobras sexuales abusivas se trataba, precisamente, de tan solo una orientación, así que por sí mismo no goza de la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; es decir, las referidas pruebas que la defensa solicita que no sean valoradas no fundamentan la decisión de condena.
En conclusión, la fiscalía logró demostrar la responsabilidad penal del procesado con lo relatado por S.A.D. durante la entrevista forense, la consistencia y espontaneidad de esa narración, así como su coherencia con lo relatado por Angélica María Dávila Cardona, mamá de la niña, y las fotografías del lugar de los hechos, concretamente las imágenes del último nivel de la vivienda, por tanto, se confirma la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a través de la cual condenó a D.A.G.R. como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ