TIPICIDAD/ESTAFA y NO HURTO “Ahora bien, si la acusación se refiere al cobro irregular de los cuatro títulos valores falsos por un valor total de cuarenta y cinco millones trescientos mil pesos, dicha conducta no se tipifica en el delito de hurto, que exige que el sujeto agente “se apodere”, verbo rector que ha sido entendido como tomar poder de algo, “obtener la custodia sobre la cosa mueble sustraída a la víctima.” “…la cosa está por fuera de la órbita de control del agente, quien precisamente lo trae hacía sí, lo toma, lo incorpora a su particular esfera de control…”, conducta que no desplegaron los acusados para lograr el cobro de los cuarenta y cinco millones trescientos mil pesos, ellos no se apoderaron, no sustrajeron, no lo trajeron hacía sí, no lo tomaron, pues fueron los empleados del banco los que en forma voluntaria hicieron entrega de las sumas de dinero incorporadas en los títulos valores”.
“Por el contrario, la conducta objeto de juzgamiento se encuadra típicamente en el delito de estafa descrito en el artículo 246 que sanciona al “que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños”, conducta en la que el agente no se apodera de la cosa mueble ajena, sino que logra que la víctima se la entregue, se desprenda voluntariamente de ella, induciéndolo o manteniéndolo en error por medio de artificios o engaños.
La diferencia entre el hurto y la estafa es que en el primero hay apoderamiento, sustracción, mientras que en la estafa la cosa se entrega voluntariamente producto del engaño”. “El actuar que la Fiscalía endilga a los procesados se enmarca claramente en el delito de estafa, siendo los artificios o engaños encaminados a alterar la verdad el hecho de que, de acuerdo a la acusación, falsificaron las firmas del rector y de la tesorera del colegio Instituto Calarcá utilizando los talonarios legítimos, creando cuatro cheques, con lo cual indujeron en error a la entidad bancaria, Bancolombia, haciéndole creer que los títulos valores que presentaron para su cobro eran válidos, logrando que el banco en mención diera por cierto lo falso y, en consecuencia, consiguieron que les pagara a cada uno de los acusados unas sumas de dinero que, en realidad, era propiedad de la aludida institución educativa estatal”.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL/ESTAFA “Siendo claro que el examen de la Sala debe dirigirse a determinar si los procesados incurrieron en la conducta punible de estafa agravada, al revisar la actuación se observa que se ha presentado una situación que imposibilita analizar el fondo del asunto, pues la acción penal ha prescrito. FUENTES: Arts. 246 y 247 C. P; art. 292 Ley 906 de 2004;
Casación Penal, decisión SP13691-2014 radicación 44504, del 8 de octubre de 2014; Casación Penal en decisión SP4930-2019, radicación 52370 del 13 de noviembre de 2019; SP2679-2020 radicación 56462. Doctrina: Barrera Domínguez Humberto, Delitos Contra los Intereses Económicos Particulares, Jurídica Radar, Bogotá 1986, Págs. 56 y 57; Mantilla Jácome Rodolfo, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Universidad Externado, Bogotá 1990, Pág. 25.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo veintitrés (23) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 130 60 00081 2015 01553 Acusados: I.I.C.M, J.M., J.V.A. y V.H.R.C. Delito: Hurto calificado y agravado Acta No. 076 Fecha de Lectura: Mayo 27 de 2022 Hora: 8:30 a.m. Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados I.I.C.M, J.M., J.V.A. y V.H.R.C., contra la sentencia condenatoria proferida el 23 de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia; no obstante, se advierte la configuración de una circunstancia que impide continuar con el ejercicio de la acción penal, la cual debe ser declarada.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “Estos hechos ocurrieron el 3 y 4 de mayo de 2013, cuando al colegio INSTITUTO CALARCÁ ubicado en la carrera 25 NRO 50-00 con el consentimiento del vigilante JHON JAIRO JIMÉNEZ ingresaron los señores G.E.S., H.S. y C.O.C.A. quienes se apoderaron de varios cheques en blanco que fueron posteriormente elaborados, presentados y cobrados por la organización, en las dependencias de BANCOLOMBIA de Armenia, títulos valores que correspondían a los Números JN820889 por valor de 11.350.000 de pesos cobrados el día 7-5-2013 en BANCOLOMBIA por la señora J.V, cheque Número 820890 por valor de 10.850.000 pesos cobrado el día 7-5-2013 en BANCOLOMBIA por el señor V.H.R.C., cheque Número JN818485 por valor de 11.750.000 de pesos cobrado el día 7-5-2013 en BANCOLOMBIA por la señora I.I.C.M, cheque Número JN818486 por valor de 11.350.000 de pesos cobrado el día 7-5-2013 por la señora J.M., documentos estos a los que para poder cobrar les falsificaron las firmas del rector y la tesorera del colegio señores GUSTAVO SAMUDIO y MARÍA ÁNGELA RAVE, por lo que las víctimas procedieron a formular la respectiva denuncia por el delito de HURTO y FALSEDAD.(…) Se les formuló imputación de cargos (…) en condición de presuntos coautores materiales a título de dolo en la comisión de una conducta punible de hurto (…) art, 239, 240 inciso 4 utilizando ganzúa, llave sustraída o falsa (…) agravado conforme al artículo 241 nral 10 por la participación de 2 o más personas y artículo 267 nral 2 por tratarse de bienes del Estado.
(…) los cheques identificados con el número (…) de la cuenta de BANCOLOMBIA dineros girados por el Ministerio de Educación Nacional, los cuales en principio llegan a la secretaría de educación departamental del Quindío quienes son los encargados de asignar los recursos a cada plantel educativo atendiendo las necesidades de cada uno”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 7 de febrero de 2014, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá Quindío, la Fiscalía formuló imputación en contra de I.I.C.M, J.M., J.V.A., G.E.S. y V.H.R.C. por las conductas punibles de hurto calificado y agravado, conforme los artículos 239, 240 inciso 4, 241 numeral 10, 267 numeral 2 del Código Penal, en concurso con el delito de falsedad en documentos privados, cargos que no aceptaron los procesados.
La formulación de acusación tuvo lugar el 18 de julio de 2014 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia Quindío y la Fiscalía endilgó los mismos delitos imputados. El 18 de agosto de 2015 el citado juzgado aprobó el preacuerdo suscrito por los acusados I.I.C.M, J.M. Y V.H.R.C. en relación con el delito de falsedad en documento privado y ordenó la ruptura de la unidad procesal a fin de proseguir con el delito de hurto calificado y agravado.
El 31 de marzo de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia la Fiscalía nuevamente formuló acusación en contra de I.I.C.M, J.M. Y V.H.R.C., a título de coautores, por el delito de hurto calificado y agravado contenido en los artículos 240 inciso 4, 241 numeral 10 y 267 numeral 2 del Código Penal. El 4 de abril de 2016 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia aprobó el preacuerdo suscrito por la acusada J.V.A. en relación con el delito de falsedad en documento privado y dispuso la ruptura de la unidad procesal frente al punible de hurto calificado y agravado; esta última actuación, en virtud a la conexidad decretada, se tramita conjuntamente con aquella adelantada contra I.I.C.M, J.M. y V.H.R.C. por el delito de hurto calificado y agravado.
El 9 de noviembre de 2016 se adelantó la audiencia preparatoria, la audiencia de juicio oral se llevó a cabo los días 8 de agosto de 2017, 21 de noviembre de 2018, 24 de abril de 2019 y 8 de febrero de 2021. El 23 de junio de 2021 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA El Juez condenó a J.V.A., I.I.C.M, J.M. y V.H.R.C. a la pena de 144 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como coautores del delito de hurto calificado y agravado.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena a los procesados C.M., M. y R.C. Concedió libertad condicional a V.A. Expuso que la Fiscalía demostró que los acusados cobraron los cuatro cheques que pertenecen a las cuentas bancarias del Instituto Calarcá sin que fuesen acreedores del mismo, los enjuiciados viajaron desde la ciudad de Cali Valle con el único propósito de cobrar esos cheques, pues como se demostró en el arraigo de cada uno de los acusados, su residencia es la capital del Valle del Cauca.
Indicó que también se probó que las firmas y huellas plasmadas en los cheques pertenecían a los procesados. Recordó que si bien la prueba indiciaria no está expresamente señalada en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, sí hace parte del sistema probatorio y con la prueba practicada se infiere que los enjuiciados participaron activamente en el delito de hurto calificado y agravado, porque aun cuando no ingresaron a las instalaciones del Instituto Calarcá para apoderarse de los cheques porque el testigo Gustavo de Jesús Marín Vélez dijo que únicamente observó hombres entrar al citado colegio, la participación de los acusados fue posterior, al cobrar tales cheques producto del ilícito, previo acuerdo con el determinador del delito contra el patrimonio económico, sumado a que sin el cobro de los cheques no se habría consumado el delito; tesis que soporta en el tiempo transcurrido entre el hurto de los cheques que se encontraban al interior del colegio, ocurrido el 3 de mayo de 2013, y el cobro de los mismos el 7 de mayo de 2013.
Precisó que las conductas de los enjuiciados se pueden adecuar en el punible de hurto calificado y agravado pues quienes participaron en la comisión del delito de hurto hacen parte de un todo, por tanto, aunque los acusados tuvieron una participación posterior a la sustracción o el apoderamiento, lo cierto es que para la sustracción se utilizó llave falsa, participaron varias personas, 6 de ellas ingresaron al Instituto y 4 más cobraron los cheques y el dinero hurtado provenía del Estado.
RECURSO DE APELACIÓN El defensor de los procesados J.M. y V.H.R.C. señaló que no obra prueba de que éstos ingresaron al Instituto Calarcá con el fin de apoderarse de unos cheques, ni que se hubiesen reunido con las personas que hurtaron dichos títulos valores, tampoco se demostró quién fue el determinador ni cómo se dividió el trabajo. Indicó que, en gracia de discusión, la ayuda posterior que según el fallo apelado prestaron los procesados daría lugar a condenarlos por complicidad, no coautoría impropia.
Expuso que los peritajes de grafología, dactiloscopia y las grabaciones de los enjuiciados cobrando los títulos valores solamente acreditan la responsabilidad de los procesados en el delito de falsedad en documento privado, por ello decidieron aceptar cargos por ese ilícito. Señaló también, frente a un oficio emitido por Bancolombia y que la Fiscalía pretendió introducir con la testigo Tatiana Delgado, que, si bien fue valorado en el fallo, durante el juicio oral el juez decidió no incorporarlo acogiendo la solicitud de la defensa.
El defensor de las acusadas I.I.C.M y J.V.A. sustentó la apelación reiterando los argumentos atrás referidos y agregando que las acusadas fueron instrumentalizadas para el cobro de los cheques, por las personas que se apoderaron de los mismos. Los no recurrentes no se pronunciaron. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
Si bien la Fiscalía imputó y acusó por la conducta punible de hurto calificado y agravado en concurso con falsedad en documento privado (esta última objeto de aceptación de cargos), la Sala considera que la conducta no se encuadra típicamente en el delito de hurto sino en el de estafa, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: La Fiscalía presentó como hechos jurídicamente relevantes, que el día 7 de mayo de 2013 ocurrió el apoderamiento de varios cheques en blanco que fueron posteriormente elaborados, presentados y cobrados por la organización, en las dependencias de BANCOLOMBIA de Armenia, títulos valores que correspondían a los números JN820889 por valor de 11.350.000 de pesos cobrados el día 7-5-2013 en BANCOLOMBIA por la señora J.V., cheque número 820890 por valor de 10.850.000 pesos cobrado el día 7-5-2013 en BANCOLOMBIA por el señor V.H.R.C., cheque número JN818485 por valor de 11.750.000 de pesos cobrado el día 7-5-2013 en BANCOLOMBIA por la señora I.I.C.M, cheque número JN818486 por valor de 11.350.000 de pesos cobrado el día 7-5-2013 por la señora J.M., documentos estos a los que para poder cobrar les falsificaron las firmas del rector y la tesorera del colegio.
Al interpretar los hechos jurídicamente relevantes surge un primer interrogante: la acusación versa sobre el hurto de los cuatro talonarios en blanco de cheque o sobre el cobro de los cuatro títulos valores producto falsedad, los que arrojan un valor total de cuarenta y cinco millones trescientos mil pesos. El contexto de los hechos jurídicamente relevantes indica que la acusación no se refiere al hurto de los cuatro formularios, pues ni siquiera se estableció el valor que cobró el banco al cuentahabiente por cada uno de ellos, además si se tratara del hurto de los cuatro formularios la conducta seguramente sería inocua, dado el pequeño valor de los mismos.
Nótese que la acusación se ocupó del valor de cada uno de los títulos valores falsos, lo que permite concluir que, la acusación se refiere al valor por el que se cobraron los cuatro títulos valores, lo contrario conduciría al absurdo de que la Fiscalía acusó por el hurto de cuatro talonarios de cheques y no por el valor por el que fueron cobrados, sumas notoriamente diferentes.
Ahora bien, si la acusación se refiere al cobro irregular de los cuatro títulos valores falsos por un valor total de cuarenta y cinco millones trescientos mil pesos, dicha conducta no se tipifica en el delito de hurto, que exige que el sujeto agente “se apodere”, verbo rector que ha sido entendido como tomar poder de algo, “obtener la custodia sobre la cosa mueble sustraída a la víctima.” “…la cosa está por fuera de la órbita de control del agente, quien precisamente lo trae hacía sí, lo toma, lo incorpora a su particular esfera de control…”, conducta que no desplegaron los acusados para lograr el cobro de los cuarenta y cinco millones trescientos mil pesos, ellos no se apoderaron, no sustrajeron, no lo trajeron hacía sí, no lo tomaron, pues fueron los empleados del banco los que en forma voluntaria hicieron entrega de las sumas de dinero incorporadas en los títulos valores.
Los ciudadanos procesados se apoderaron de cuatro talonarios de cheque, no de cuatro títulos valores, pues estos fueron creados falsificando las firmas de los empleados facultados para ello. Por el contrario, la conducta objeto de juzgamiento se encuadra típicamente en el delito de estafa descrito en el artículo 246 que sanciona al “que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños”, conducta en la que el agente no se apodera de la cosa mueble ajena, sino que logra que la víctima se la entregue, se desprenda voluntariamente de ella, induciéndolo o manteniéndolo en error por medio de artificios o engaños.
La diferencia entre el hurto y la estafa es que en el primero hay apoderamiento, sustracción, mientras que en la estafa la cosa se entrega voluntariamente producto del engaño. La Sala de Casación Penal en decisión SP13691-2014 radicación 44504, del 8 de octubre de 2014 enlistó los elementos estructurales del delito de estafa de la siguiente manera: “1) Presencia de artificios o engaños, con los cuales el agente altera la verdad, muestra una realidad ficticia y crea circunstancias especiales inexistentes; 2) En virtud de aquellos, logra inducir en error o mantener en el mismo a la víctima, esto es, la convence, o la disuade con el propósito de que se equivoque al dar por cierto lo falso, vea ganancia donde hay pérdida; 3) Conforme a lo anterior, ésta toma decisiones, se compromete y sigue el sendero trazado por el delincuente; 4) El agente logra el fin perseguido, con el correlativo perjuicio del damnificado.
(…) Inducir es sinónimo de incitar, provocar, estimular, influir o fustigar (…) Por su parte, artificio o engaño se consideran sinónimos (Cfr. SP 25 oct. 1971), y aluden a artimaña, truco, trampa, argucia, asechanza o treta.” El actuar que la Fiscalía endilga a los procesados se enmarca claramente en el delito de estafa, siendo los artificios o engaños encaminados a alterar la verdad el hecho de que, de acuerdo a la acusación, falsificaron las firmas del rector y de la tesorera del colegio Instituto Calarcá utilizando los talonarios legítimos, creando cuatro cheques, con lo cual indujeron en error a la entidad bancaria, Bancolombia, haciéndole creer que los títulos valores que presentaron para su cobro eran válidos, logrando que el banco en mención diera por cierto lo falso y, en consecuencia, consiguieron que les pagara a cada uno de los acusados unas sumas de dinero que, en realidad, era propiedad de la aludida institución educativa estatal.
Los hechos jurídicamente relevantes también se tipifican en la circunstancia de agravación señalada en el artículo 247 numeral 5, adicionado por el artículo 15 de la Ley 1474 de 2011 que señala: “La pena prevista en el artículo anterior será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses cuando: (…) 5. La conducta relacionada con bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de este.” por cuanto las sumas de dinero que la entidad bancaria entregó a los acusados como beneficiarios de los cheques, esto es, el provecho ilícito obtenido por éstos, proviene del Estado.
Al proferir sentencia se puede variar la calificación jurídica de hurto a estafa, sin que se transgreda el principio de congruencia. Sobre el tema, la Sala de Casación Penal en decisión SP4930-2019, radicación 52370 del 13 de noviembre de 2019, señaló: “Por contera, la jurisprudencia más reciente (…), al entender que «la acusación es un acto dúctil», ha precisado la posibilidad de condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, en la medida que: (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género y con este se favorezca los intereses del procesado;
(ii) la modificación se oriente hacia un injusto de menor entidad; (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación –requisito que, como se viera, es de carácter absoluto–; y, (iv) no se afecten los derechos de los intervinientes. (…) Todo lo anterior para significar que la congruencia no es un concepto estricto o rígido, sino flexible, por tanto, puede el fallador desviarse jurídicamente del contenido de los cargos en la acusación y condenar por un punible diverso al imputado, sin que se pregone el quebrantamiento de dicho principio”.
En el caso concreto, la conducta punible de estafa agravada contenida en los artículos 246 y 247 del Código Penal fija una pena de prisión de hasta de 144 meses, mientras que el delito que la Fiscalía imputó y acusó a los procesados, como coautores, de hurto calificado y agravado establecido en los artículos 239, 240 inciso 4º, 241 inciso 10º y 267 numeral 2º del Código Penal establece penas de prisión superiores a los 200 meses, esto es, se trata de un injusto de menor entidad, que favorece los intereses de los enjuiciados y respeta el núcleo fáctico de la acusación. Al imputar un concurso de delitos de hurto y falsedad en documento privado, en razón a que, en los cheques en mención, falsificaron las firmas del rector y la tesorera del Instituto Calarcá, no se viola el principio non bis in ídem, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sostiene: “Una tercera tesis plantea el concurso material entre las referidas conductas, en cuanto “se quebrantan dos bienes jurídicos distintos y claramente diferenciados”.
Y es esta la aplicada en el presente asunto y coincide con la sostenida de manera pacífica por la Corte. (…) En sentencia del 23 de abril de 1985, M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía, señaló: “Cuando en la falsificación de documento privado el uso es simplemente artificio para inducir en error y obtener por esta vía incremento patrimonial indebido, además de aquella lesión, se ha producido otra de carácter económico en condiciones tales que ese complejo comportamiento del actor se subsume a la vez en los tipos de falsedad documental y estafa”.
Siendo claro que el examen de la Sala debe dirigirse a determinar si los procesados incurrieron en la conducta punible de estafa agravada, al revisar la actuación se observa que se ha presentado una situación que imposibilita analizar el fondo del asunto, pues la acción penal ha prescrito. Como atrás se indicó, la conducta punible de estafa agravada contenida en los artículos 246 y 247 del Código Penal fija una pena de prisión de 64 a 144 meses, es decir, el máximo de la pena es de 12 años.
La formulación de imputación se efectuó el siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014), fecha en la que se interrumpió la prescripción de la acción penal por un término igual a la mitad del máximo de la pena, tal como lo dispone el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, estatuto procesal que rige esta actuación. A partir del día siguiente, febrero ocho (8) de dos mil catorce (2014), el lapso de prescripción de la acción penal empezó a correr de nuevo, por un periodo de seis (6) años; en consecuencia, el nuevo término de prescripción de la acción penal se consolidó el siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020), fecha en la que aún no se había proferido decisión de primera instancia, pues la sentencia objeto de este recurso fue emitida el 23 de junio de 2021.
En consecuencia, como la acción penal no puede continuarse en razón a la prescripción de la misma, debe declararse la preclusión de la investigación, la que, ante la evidencia de esa causal objetiva, se decreta de oficio. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR PRESCRITA la acción penal, ocurrida en primera instancia, en relación con el delito de estafa agravada, por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: En consecuencia, DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la investigación seguida contra I.I.C.M, J.M., J.V.A., y V.H.R.C. En consecuencia, cesar la persecución penal en contra de los citados ciudadanos, por virtud de los hechos referidos en esta providencia y relativos al delito de estafa.
TERCERO: Contra este auto procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse y sustentarse en esta misma audiencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ