HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO CON PORTE O TENENCIA DE ARMAS/DOSIFICACIÓN PUNITIVA/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/Art. 104 # 7 C.P. “En la sentencia apelada, al momento de dosificar la pena, se indicó que la Fiscalía acusó por la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58 del Código Penal, esto es, la coparticipación criminal y consideró que al concurrir la circunstancia de menor punibilidad de ausencia de antecedentes penales, se situaba dentro de los cuartos medios, es decir, entre 450 meses 1 día y 550 meses y 1 día; sin embargo, verificado el escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación, se observa que el delegado del ente acusador no hizo ninguna alusión a la citada circunstancia de mayor punibilidad, pues solo se refirió a la coparticipación criminal como agravante del delito de porte de armas de fuego, sin mencionar la de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 de Código Penal frente al punible del homicidio, por tanto, tenerla en cuenta para dosificar la pena vulnera el principio de congruencia. En consecuencia, en aras de garantizar el debido proceso del enjuiciado, se dosificará la pena teniendo en cuenta que solo concurre una circunstancia de menor punibilidad, esto es, la ausencia de antecedentes penales, por lo cual la Sala tasará la pena en el límite inferior del cuarto mínimo para el delito de homicidio agravado contenido en el artículo 104 de Código Penal (vigente al momento de los hechos -año 2019-) es decir, 400 meses de prisión y la incrementará en 12 meses, como lo señaló el fallo apelado en razón al concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, es decir, se dispondrá modificar la pena de prisión en el sentido de fijarla en 412 meses”.
FUENTES: Arts. 58,104 # 7 C.P; Casación Penal, AP2779-2021 radicación 58448 del 7 de julio de 2021; SP4624-2020 radicación 53395 del 11 de noviembre de 2020; SP5295-2019, radicación 55651 del 4 de diciembre de 2019. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00033 2019 02361 Acusado: F.A.M.U. Delitos: Homicidio Agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Acta No. 040 Fecha de Lectura: 25 de marzo de 2022 Hora: 9:00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, contra la sentencia condenatoria proferida el 29 de noviembre de 2021, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “Los hechos se presentaron el día lunes 04 de noviembre de 2019 a las 15:00 horas aproximadamente en el departamento del Quindío, municipio de Montenegro, barrio La Isabela, inmueble ubicado en la manzana 11 casa 9 segundo piso, donde suben la escalera externa dos hombres he ingresan al citado inmueble aprovechando que la puerta está abierta y la víctima YEISON GUTIÉRREZ CABALLERO c.c. 1097727575 se encontraba distraída al estar pintando la casa, el primer hombre que ingresa al inmueble va con pasamontañas, quien sirve de guía y cubre el ingreso del segundo hombre que no lleva nada que le cubra la cara, este segundo hombre porta un arma de fuego, pistola y aprovecha que es cubierto para llegar donde la víctima YEISON GUTIÉRREZ CABALLERO c.c. 1097727575, procediendo a dispararle en repetidas ocasiones a nivel de cabeza, causándole la muerte en el mismo lugar de los hechos, luego de lo cual emprenden la huida.
En desarrollo de la investigación se logra establecer que el autor de los disparos corresponde al nombre de F.A.M.U. c.c. 1.097.724.718 expedida en Montenegro Quindío, quien había sido el excompañero sentimental durante varios años de la compañera actual del occiso, señora CAMILA RAMÍREZ MOLINA, quien como posible móvil del homicidio señala “creería que es porque F. nunca aceptó que ella viviera con otra persona” y había iniciado una relación con el hoy occiso desde junio de 2019.
De la persona que lo acompañaba se estableció que era un familiar de éste que había llegado de los llanos hacía pocos días de nombre A.F.C.B.C.C. 1116554860 expedida en Aguazul Casanare. Medicina legal señaló: MANERA DE MUERTE: Violenta Homicidio. CAUSA DE MUERTE: Herida por proyectil de arma de fuego.”
ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de noviembre de 2019, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montenegro, Quindío, en función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación en contra de F.A.M.U. y A.F.C.B.por las conductas punibles de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, conforme los artículos 103, 104 numeral 7° y 365 numeral 5º del Código Penal; los procesados no aceptaron cargos.
La formulación de acusación tuvo lugar el 7 de febrero de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, y la Fiscalía endilgó los mismos delitos imputados. Los días 16 de septiembre y 20 de noviembre de 2020, se realizó la audiencia preparatoria y se dio inicio al juicio oral que continuó los días 11 de febrero y 25 de marzo de 2021.
El 20 de abril de 2021, se dio curso a la audiencia de lectura de sentencia, providencia apelada por la defensa y remitida la actuación a la segunda instancia; esta Sala Penal decidió declarar la nulidad desde el momento en que finalizó el interrogatorio por parte de la Fiscalía a la testigo Camila Ramírez Molina porque no se tenía registro de audio-video de ese aparte del testimonio.
El 29 de septiembre de 2021, el Juzgado de primera instancia declaró la ruptura de la unidad procesal por cuanto el acusado A.F.C.B. aceptó los cargos endilgados. El 17 de noviembre de 2021, se practicó el aparte del testimonio objeto de nulidad y se recibió otra declaración en virtud a una prueba sobreviniente decretada por el Juez. El 29 de noviembre de 2021, se dio lectura a la sentencia. LA SENTENCIA APELADA El juez condenó al procesado a 462 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Indicó que la responsabilidad penal del acusado y el estado de indefensión de la víctima se demostró con la declaración de Camila Ramírez Molina, testigo presencial del hecho, cuyo testimonio calificó como espontáneo, claro, describió de manera detallada lo sucedido refiriendo la función cumplida por cada uno de los coautores de la conducta delictiva y fue coherente con el testimonio de Óscar Rivera, este último quien estuvo presente en el lugar de los hechos y no se evidenció animadversión de su parte hacia el acusado.
Expuso, frente a los testigos de la defensa, que fueron contradictorios y se evidenció su interés en favorecer al acusado. Señaló que si bien algunas pruebas de descargo ubicaron al enjuiciado en un lugar distinto a aquel en el cual ocurrió el homicidio, tales testimonios fueron imprecisos, ausentes de detalles, se trató de declaraciones dubitativas, por lo que no las consideró creíbles.
Señaló, respecto al testimonio decretado como prueba sobreviniente, que si bien Sergio Alberto Gutiérrez Villegas se anunció como el autor del homicidio, su narración es contradictoria con el relato que dio en una entrevista días antes de rendir testimonio en juicio, también es incoherente con otros medios de prueba respecto a la descripción del inmueble donde ocurrió el homicidio, así como la posición en la que la víctima cayó al suelo cuando fue impactada con el arma de fuego y la dirección hacia la que huyó junto con el coautor del delito, sumado a que no fue claro al describir las características físicas del rostro del occiso.
Para dosificar la pena se ubicó en el primer cuarto medio porque encontró probada la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal y de menor punibilidad de carencia de antecedente penales. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa del procesado indicó que no es lógico que el acusado hubiese cometido el homicidio sin cubrir su rostro, como lo afirma la testigo Camila Ramírez Molina y no hubiese atentado contra las personas que lograron reconocerlo, más aun considerando que vive cerca del lugar de los hechos, por lo que esa declaración no es creíble, sumado a que los demás testigos no pudieron identificar al enjuiciado como el coautor del homicidio, además, si el acusado fuese culpable habría huido de su vivienda y del municipio donde reside, pero ello no ocurrió. Expuso que la declarante Ramírez Molina siente odio y rabia hacia el acusado, pues así lo aceptó en el juicio oral, sentimientos que influyeron en su versión de lo ocurrido.
Destacó que la mamá de esta testigo afirmó que su hija miente y según varios testigos Camila Ramírez consume estupefacientes sin que se tenga certeza si para el momento de los hechos estaba bajo los efectos de esas sustancias que alteraran su percepción de lo ocurrido, también señaló que es creíble el testimonio de Óscar Rivera quien afirmó que los autores del homicidio tenían el rostro cubierto, porque no tiene interés en este asunto y por cuanto esa manifestación es coherente con lo relatado por los testigos de la defensa.
Señaló que la testigo Camila Ramírez Molina no identificó al acusado como autor del homicidio el día en que este ocurrió, pues el procesado no fue capturado de inmediato, además cuando se practicó el allanamiento no encontraron ningún elemento que lo incriminara. Adujo que el procesado no tenía ningún problema con la víctima y este último era una persona conflictiva, consumía estupefacientes, de acuerdo al relato de varios testigos, de donde se infiere que podía tener enemigos, así lo confirmó el testimonio practicado como prueba sobreviniente, además Camila Ramírez Molina quien era novia del fallecido, tuvo una discusión con la anterior compañera sentimental del occiso que incluyó amenazas, por tanto, ante la duda frente a la forma en la que ocurrieron los hechos, debe absolverse al enjuiciado.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Se contrae el presente asunto en establecer si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible endilgada.
Fue objeto de estipulación probatoria, entre otros aspectos, el hecho de que el día 4 de noviembre de 2019, en horas de la tarde, se halló un cadáver en el barrio La Isabela, manzana 11, casa 9, de Montenegro, Quindío, también se dio por cierto que, de acuerdo a la necropsia, la causa de muerte de Yeison Gutiérrez Caballero fue herida por proyectil de arma de fuego.
Se estipuló además que el acusado M.U. no registra permiso para portar armas de fuego. Lo anterior quiere decir que está probada la materialidad de las conductas punibles de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, lo que se discute es la autoría de F.A.M.U. La Fiscalía presentó como testigos presenciales de los hechos a los señores Óscar Rivera y Camila Ramírez Molina, quienes se encontraban en la misma vivienda donde se perpetró el homicidio de Gutiérrez Caballero.
La defensa afirma que las contradicciones entre estos testigos restan credibilidad a sus relatos. El señor Óscar Rivera afirmó en juicio oral que desde el sábado anterior al homicidio empezó a pintar una casa, contratado por la mamá del occiso, indicó que el lunes siguiente regresó a la vivienda para continuar con su labor y aproximadamente a las 11 de la mañana llegó a ese recinto Yeison Gutiérrez Caballero, el hoy fallecido, acompañado de una mujer, señaló que estas personas no estaban consumiendo licor ni estupefacientes, solo tomaron gaseosa.
Dijo que estaba dándole la espalda a la entrada de la casa, Yeison Gutiérrez se encontraba con la cara hacia la ventana que da a la calle, cuando escuchó unos disparos, observó que ingresaron dos hombres, el más bajito de ellos disparó y la otra persona se quedó parado en el marco de la puerta, fue claro en señalar que solo vio a una persona accionar el arma de fuego.
El testigo fue consistente al describir el momento exacto en que ocurrieron los hechos, así como al relatar las actividades desarrolladas por quienes cometieron el homicidio; llama la atención que al referirse al rostro de quienes perpetraron el ilícito hubiese insistido inicialmente en su testimonio en que por causa de la rapidez con la que sucedió todo no alcanzó a identificarlos y durante el contrainterrogatorio contestó afirmativamente ante la pregunta de la defensa de que los responsables del delito tenían el rostro cubierto, pero no dio ningún detalle sobre los objetos o prendas que utilizaron para esconder la cara señalando que no alcanzó a visualizarlos.
La testigo Camila Ramírez Molina relató que aproximadamente a las 11 de la mañana llegaron a la vivienda donde ocurrieron los hechos para ayudar a lijar y a pintarla. Dijo que Yeison (el occiso) bajó a la tienda a comprar una cinta que necesitaban y en ese momento ella vio pasar por el sector al acusado F. A., supuso que se dirigía donde la abuela de él porque vivía en ese barrio.
Explicó que cuando el procesado estaba llegando a la esquina de la casa en la que ella se encontraba, Yeison empezaba a subir las escaleras de esa vivienda y aproximadamente 20 minutos después F.A. (el enjuiciado), pasó nuevamente por la casa, esta vez acompañado por “Pipe” (primo del procesado), momento en el que ella y el fallecido estaban pintando la sala de la casa, ubicada cerca de la puerta de ingreso a la vivienda, sitio que tiene ventanas grandes desde donde se observa la calle.
Relató que mientras pintaban ingresó a la casa “Pipe” quien la impulsó hacia adentro de la vivienda porque ella estaba parada muy cerca de la puerta de ingreso a la casa, luego entró F. con un arma de fuego y le disparó a Yeison en la cabeza, cuando terminó de hacerlo la miró a la cara. Dijo que identificó al procesado F. A. porque lo conoce de mucho tiempo atrás, lo describió como moreno, de 1.70 o 1.73 de estatura, delgado al momento de los hechos y de “Pipe” dijo que era un poco más alto que F. En el contrainterrogatorio indicó que el acusado M.U. vestía un saco con capota y no tenía la cara tapada, mientras que A.F.C. llevaba un pasamontañas que cubría una parte de su rostro, lo cual no le impidió identificarlo porque lo conocía de tiempo atrás, tenía claras sus características físicas.
Manifestó que, si bien tanto ella como el occiso consumían estupefacientes, el día del homicidio no habían ingerido estas sustancias porque acababan de salir de su casa hacia la vivienda que estaban pintando. Precisó que el acusado no la amenazó, tampoco se enteró de que el fallecido y el procesado hubiesen tenido alguna discusión. La testigo fue espontánea en su declaración, no se evidenció ánimo de forzar respuestas para acentuar la responsabilidad del acusado, su relato fue coherente con el testigo Óscar Rivera respecto a que dos hombres ingresaron al lugar de los hechos y solo uno de ellos accionó un arma de fuego.
La defensa destaca que mientras el declarante Óscar Rivera afirma que quienes cometieron el homicidio tenían el rostro cubierto, la testigo Camila Ramírez Molina asegura que solo uno de ellos vestía un pasamontañas que le ocultaba una parte de la cara y el acusado no tenía el rostro tapado, por lo que se trata de relatos no creíbles. En criterio de la Sala, el aspecto señalado por la defensa no resta poder suasorio a estos testimonios porque la ubicación de ambos testigos cuando ingresaron las personas que acabaron con la vida de Gutiérrez Caballero era distinta, si bien todos estaban en la sala de la vivienda que es cercana al ingreso a ese recinto, Óscar Rivera dijo que estaba dándole la espalda a la entrada de la casa mientras que Camila Ramírez narró que se encontraba parada muy cerca de la puerta, lo que daba a esta última mayor ángulo de visión, a tal punto que le permitió detallar las prendas que usaban los que cometieron el homicidio e identificarlos; además, no es extraño que la testigo Camila hubiese podido identificar con facilidad al acusado M.U. porque convivió con él durante varios años, pues los padres de ambos eran compañeros sentimentales, residían en la misma casa y entre Camila y M.U. también existió una relación afectiva.
El relato de la testigo Camila Ramírez Molina respecto a que antes del homicidio observó pasar por la calle al acusado, es coherente con la distribución de la vivienda donde ocurrió el hecho punible, pues de acuerdo a la descripción de la casa objeto de estipulación probatoria y las fotografías que soportan esa estipulación, dicha vivienda está ubicada en un segundo piso y contiguo a la puerta de ingreso se encuentra una ventana que permite observar con claridad hacia la calle.
La defensa refiere que el relato de la testigo Ramírez Molina es ilógico porque no es posible que quien comete un homicidio no se preocupe por ocultar su rostro e intente acabar con la vida de quien pudo identificarlo y muestra de la mendacidad de ese testimonio es que ni siquiera en las labores de vecindario se obtuvo dato alguno del o los responsables del ilícito, criterios que la Sala no comparte porque, como lo refirió el investigador Álvaro Ramiro Nasmuta Realpe, el sector en el que se perpetró el homicidio se comercializan estupefacientes y la comunidad de la zona siente temor, miedo, por ello es reacia a dar información acerca del delito, así que la ausencia de otro testigo que señale al acusado como el autor del punible no resta credibilidad a lo declarado por Camila Ramírez Molina.
Sumado a lo anterior, la narración de la testigo Ramírez Molina no descarta que el acusado M.U. hubiese utilizado algún elemento u objeto para cubrir su cara al salir de la vivienda donde se perpetró el homicidio, más aun considerando que la declarante narró en el contrainterrogatorio que su reacción después de los disparos fue pedir ayuda, es decir, no sabe qué ocurrió con los autores del delito cuando salieron de la casa, además describió que el procesado vestía un saco con capota, así que fácilmente podía cubrirse con esa capota para no ser visto mientras huía del lugar.
Como pruebas de descargo la defensa presentó el testimonio de Sergio Alberto Gutiérrez Villegas, decretado como prueba sobreviniente con posterioridad a la nulidad declarada por esta Sala Penal. Esta persona afirmó que junto con A.F.C.B. son los únicos responsables del homicidio. El testigo Gutiérrez Villegas dijo que vestía un pasamontañas negro y un saco negro con capota grande, ingresó por la puerta principal de la vivienda, subió las escaleras, allí se encontró con otra puerta en la cual ingresó a la casa, vio a una mujer con el hoy occiso, observó al fallecido a mano izquierda subido en una silla y en ese momento él ingresó a la casa y le dio muerte.
Afirmó que a través de una llamada telefónica recibió la orden de alias “arañin”, jefe de la banda “las arañas”, de dirigirse al barrio La Isabela a causarle la muerte a Yeison Caballero alias el diablo, así que se encontró con A.F.C., con quien cometería el delito, en la carrilera del barrio La Isabela, al llegar al lugar de los hechos C. entró primero y arrinconó a una mujer y a un señor que estaban dentro de la casa, luego él entró y le disparó en cuatro ocasiones a Yeison Caballero en la cara.
Señaló que el móvil del ilícito está relacionado con la venta de aproximadamente 10 libras de marihuana que el fallecido se había comprometido a vender, pero no respondió por el dinero. Expuso que había visto al acusado M.U. porque es primo de su socio A.F.C., pero no lo ha tratado. Describió al occiso como más o menos alto, de ojos verdes y de tez blanca.
Indicó que le propinó los 4 disparos de seguido y el occiso cayó de espaldas. Dijo que aceptaba su responsabilidad en el homicidio porque quiere reivindicarse con la sociedad y porque otra persona no tiene que pagar por lo que él hizo. La Fiscalía impugnó la credibilidad del testigo señalando que en interrogatorio a indiciado el declarante manifestó que alias “nene” le entregó el arma de fuego con la que cometió el homicidio y le hizo seguimiento al hoy occiso, sin embargo, el señor José Albeiro Hoyos González alias “nene”, en relato rendido ante la fiscalía negó su participación en ese ilícito y que hubiese entregado arma alguna a Sergio Alberto Gutiérrez Villegas pese a que alias “nene” estaba aceptando su responsabilidad penal en varios delitos.
El testigo afirmó que “nene” no le dio la orden de matar a Yeison Gutiérrez, solo que el arma que utilizó para cometer el homicidio era de “nene”. El delegado del ente acusador también impugnó la credibilidad del declarante indicando que en juicio oral el testigo aseguró que los cuatro disparos los propinó cuando la víctima se encontraba encima de una banca, mientras que en interrogatorio a indiciado dijo que en el primer disparo el hoy fallecido estaba en la banca y en los demás el occiso se encontraba en el piso, el testigo durante el juicio negó lo consignado por él en el interrogatorio a indiciado.
En criterio de la Sala, el testimonio de Gutiérrez Villegas no tiene poder suasorio por cuanto no es concordante con otras pruebas, pues describió de forma errada el acceso a la vivienda donde ocurrió el homicidio, explicó que abrió una puerta principal y otra puerta para acceder al segundo nivel de la casa cuando, en realidad, como se observa en las fotografías introducidas como soporte de la estipulación probatoria, para ingresar a la casa solamente debe abrirse una puerta, pues las escalares están en la zona externa, no tienen ningún obstáculo para subir a ellas.
El declarante Gutiérrez Villegas dijo que la víctima era de tez blanca o, en sus palabras, “blanquito”, pero en las fotografías tomadas al cadáver se observa que el mismo era de tez trigueña y si el testigo tenía el objetivo de matar a Yeison Gutiérrez debía tener claras todas sus características físicas. El testigo también señaló que al entrar a la casa a mano izquierda estaba la víctima subida en una silla o banca, le propinó disparos y el occiso cayó de espaldas; sin embargo, en las fotografías que muestran el lugar de los hechos se observa que el cuerpo sin vida y una sustancia líquida de color rojo a su alrededor están frente a la puerta de entrada a la casa y desde la posición de ingreso a la vivienda el cadáver está ubicado a mano derecha.
Por parte de la defensa también se practicaron testimonios encaminados a desvirtuar la credibilidad de lo narrado por Camila Ramírez Molina al referir que quienes salieron de la vivienda donde ocurrió el homicidio tenían sus rostros cubiertos y contextura física distinta a la del acusado, otros testimonios también situaron al enjuiciado en lugar diferente al sitio de los hechos.
María Lucila Grajales Jaramillo dijo que vive al frente de la vivienda del acusado M.U, ubicada más o menos a dos cuadras del lugar donde ocurrió el homicidio, indicó que el día de los hechos vio al procesado aproximadamente en dos ocasiones, a las 6:30 de la mañana y a las 5 de la tarde mientras realizaban el levantamiento del cadáver de Yeison Gutiérrez, señaló que no estaba presente cuando se perpetró el delito.
Es claro que a la declarante no le consta en donde se encontraba el acusado en el momento en que se accionó el arma de fuego contra la víctima y el hecho de que hubiese visto al enjuiciado en su casa momentos después de cometido el ilícito tampoco pone en duda la responsabilidad penal del procesado porque, como lo indicó la testigo en su relato, la vivienda del acusado M.U. es cercana a la casa donde se causó la muerte a Yeison Gutiérrez Caballero.
También declaró el señor Jairo Alberto Restrepo Briñes, quien dijo que estaba desyerbando aproximadamente a 5 metros de la vivienda donde ocurrió el homicidio, vio a dos personas altas y corpulentas subir a esa casa y al escuchar los disparos se resguardó; manifestó que esas personas tenían sus rostros cubiertos y no tenían la contextura física del acusado M.U. ni de A.F.C.B. Este testimonio no reduce el poder suasorio del relato de la declarante Ramírez Molina pues no tiene coherencia interna, por cuanto dijo que estaba agachado trabajando y no vio si había otras personas cerca del lugar de los hechos, ni siquiera vio a Camila Ramírez Molina en el lugar, solo se percató de la presencia de la víctima porque él lo saludó; no obstante, sí observó a dos personas con el rostro cubierto que subían las escaleras e indicó que tenían la misma estatura, pero no pudo describir otros detalles, como qué tipo de prendas utilizaban.
La señora Amparo Molina Lopera, mamá de la testigo Camila Ramírez, hizo alusión a que su hija le ocultó la relación que tenía con el hoy occiso, dijo también que el día de los hechos escuchó que el acusado llamó al papá de él a informarle que estaba trabajando, pero no le consta en qué lugar se encontraba porque la fecha en que ocurrió el homicidio ella estaba en el departamento de Antioquia.
Si bien la defensa refiere que la señora Amparo Molina mencionó la tendencia a mentir de la testigo Camila Ramírez, en realidad la declarante solo se refirió a que su hija encubría una relación afectiva, no señaló otras situaciones que reflejaran su mendacidad constante. La testigo Leidi Johana Blandón no aportó ningún dato relevante porque, según su relato, no vio al acusado el día de los hechos y no le consta donde se encontraba él cuando se perpetró el homicidio.
El declarante Elmer Augusto Caicedo Betancourt, tío del procesado, afirmó que cuando ocurrió el ilícito contra la vida estaba trabajando con A.F.C. y con el acusado en una zona alejada del lugar de los hechos, testimonio que no tiene ninguna credibilidad pues el señor A.F. aceptó su responsabilidad penal en la comisión del delito. La prueba de descargo no logró menguar la credibilidad de la testigo Camila Ramírez Molina porque son personas que estuvieron afuera de la vivienda y observaron a los autores del punible después de escuchar los disparos, es decir, no desvirtúan el hecho de que, desde una distancia cercana se hubiese tenido la posibilidad de identificar a los agresores, más aun considerando que la testigo Camila conocía de mucho tiempo atrás al acusado y su primo “pipe”, pues hizo parte de su familia inicialmente como hija de la compañera sentimental del papá del procesado que los llevó a vivir en la misma casa y luego como novia del enjuiciado, así que tenía muy claras sus características físicas.
Si bien el testigo Óscar Rivera se encontraba muy cerca de la víctima cuando recibió los disparos, como atrás se indicó, tampoco dio detalles sobre las prendas con las que los agresores cubrían su rostro, lo cual puede obedecer a que estaba ubicado en un sitio de la vivienda en la que no tuvo visibilidad suficiente hacia la cara de los autores del homicidio o que, por temor a represalias, decidió negar que hubiese visto la cara de los autores del homicidio; en todo caso, su declaración no afecta la credibilidad de lo narrado por Camila Ramírez Molina.
De igual manera, aunque algunos testigos afirmaron que la contextura física y la estatura de los autores del ilícito es distinta a la del procesado, todos coinciden en señalar que no pudieron observarlos con detalle pues ellos huían y esa falta de percepción clara se refleja en el hecho de que no se refirieron a otra característica de esos individuos, por ejemplo las prendas de vestir que llevaban, sumado a que las particularidades reseñadas por los testigos tales como que eran “altos” y “acuerpados” son detalles muy generales que no permiten afirmar tajantemente, como lo hicieron los declarantes, que los agresores no eran esas personas que vieron huir, pues no se probó que los autores del homicidio tuviesen características físicas inconfundibles tales como alguna forma de caminar o correr particular, estatura muy baja con respecto a la generalidad de las personas, contextura física muy delgada u otra condición similar.
La defensa sustentó la apelación argumentando que si el acusado fuese el autor del homicidio, se habría evadido de su residencia, manifestación de la que ya se ha ocupado la Sala de Casación Penal en decisión AP2779-2021 radicación 58448 del 7 de julio de 2021, donde explicó que esa afirmación no constituye regla de la experiencia en virtud de su excesiva relatividad, por cuanto: “no es cierto que siempre o casi siempre que alguien permanece en la escena criminal luego de su comisión es porque ningún compromiso tiene en la conducta delictiva, pues puede ser que en algunos casos ello sea cierto, pero también suele suceder que los perpetradores de conductas delictivas no se alejan del lugar con el fin de comprobar o garantizar el resultado perseguido o porque algunas circunstancias particulares les impiden retirarse, entre otros muchos factores subjetivos que confluyen para que opten por continuar en la escena criminal.”.
La defensa también ataca la credibilidad de la testigo Camila Ramírez Molina indicando que si tenía tan claro quiénes fueron los autores del homicidio debió denunciarlos de inmediato para que fuesen capturados en flagrancia, pero de acuerdo a las labores de policía judicial ello no ocurrió así. Al respecto, es pertinente recordar que, la Sala de Casación Penal, en decisión SP4624-2020 radicación 53395 del 11 de noviembre de 2020, indicó: “Ciertamente, la auscultación de la actitud asumida por la víctima nada dice sobre la veracidad o mendacidad de su narración, sencillamente porque no existen parámetros científicos que permitan establecer la forma en que las personas enfrentan un evento traumático de esa naturaleza, ni tampoco reglas lógicas o experienciales a partir de las que se pueda afirmar que siempre o casi siempre asumen, en tales casos, una u otra conducta.” La declarante Ramírez Molina dijo que cuando ocurrió el homicidio, en sus palabras “uno queda como bloqueado”, en ese instante su preocupación fue pedir ayuda y luego habló con un investigador y le dio la información de lo que sabía, horas más tarde, como lo refirió el investigador Álvaro Ramiro Nasmuta, la testigo participó en un reconocimiento fotográfico en el que identificó a los autores del hecho, así que el momento en el que se consignó esa identificación de los agresores en nada afectan el poder suasorio de lo relatado por Camila Ramírez.
La apelante señaló que configura duda razonable el hecho de que, según varios testigos, la víctima era una persona conflictiva, sumado a que pocos días antes había discutido con su anterior compañera sentimental, así que otras personas, ajenas al acusado, podrían estar interesadas en atentar contra la vida del hoy occiso. Es necesario recordar que la Sala de Casación Penal, en decisión SP5295-2019, radicación 55651 del 4 de diciembre de 2019, explicó lo siguiente: “existe duda razonable cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible”” Es cierto que la testigo Gloria Caballero Vanegas, mamá del fallecido, mencionó que dos días antes del homicidio de su hijo, este tuvo una discusión con Natalia, una compañera sentimental anterior, porque le reclamaba el pago de una cuota alimentaria y durante ese altercado Natalia lo amenazó; sin embargo, esa situación no configura una duda razonable que reste credibilidad al relato de la testigo presencial Camila Ramírez e impida emitir condena, pues ni siquiera de forma indiciaria se evidenció por qué razón hubiese querido acabar con la vida de Yeison Gutiérrez pese a que el motivo de la disputa era el incumplimiento de un deber por parte de la víctima, es decir, su interés era recibir ese pago que requería, no causarle la muerte a quien le estaba exigiendo esa cuota.
En síntesis, la Fiscalía presentó dos testigos presenciales de los hechos, solo uno de ellos, Camila Ramírez Molina, refirió la identidad de los autores del homicidio y su relato fue claro, coherente, detallado y responsivo, además, ambos testimonios coinciden en señalar que se trató de dos personas y solo uno de ellos disparó. La defensa también presentó un testigo que decidió aceptar su responsabilidad como autor del homicidio y exculpar al acusado F.A.M.U., cuya declaración no fue concordante con las demás pruebas.
Las demás pruebas de descargo no tuvieron la relevancia suficiente para configurar duda razonable a favor del acusado. Como lo señala la defensa, es cierto que la testigo Camila Ramírez Molina aceptó que siente rabia hacia el procesado porque la sometió a maltratos físicos y verbales durante la relación sentimental entre ambos; sin embargo, la contundencia y claridad de su narración, sumada a que una de las personas que señaló como responsable del homicidio decidiera aceptar su responsabilidad, otorgan poder suasorio suficiente a su declaración para confirmar la condena a F.A.M.U. como autor de los delitos de homicidio de Yeison Gutiérrez Caballero y porte ilegal de armas de fuego agravado, por perpetrarse en coparticipación criminal, pues todos los testigos fueron consistentes en afirmar que vieron a dos personas cometiendo el delito contra la vida, uno de ellos A.F.C.B., quien aceptó cargos.
Respecto a la causal de agravación del delito de homicidio, la Fiscalía endilgó la contenida en el artículo 104 numeral 7 del Código Penal que señala: “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación.” El delegado de la Fiscalía precisó la expresión “aprovechando la condición de indefensión de la víctima” e indicó que el hoy occiso se encontraba distraído al estar pintando una casa, causal que fue demostrada en juicio oral porque como lo indicó la testigo Camila Ramírez Molina, si bien ella y la víctima estaban lijando y pintando cerca de la puerta de ingreso a la vivienda, cuando llegaron los agresores al lugar, uno de ellos, es decir A.F.C.B., la empujó hacia atrás antes de dispararle al hoy occiso, de donde se deduce que no advirtieron previamente la presencia de quienes cometieron el homicidio.
Sumado a lo anterior, de acuerdo a las fotografías del lugar de los hechos, Yeison Gutiérrez Caballero fue agredido cerca de la puerta de ingreso de la casa, pues el cadáver se halló muy cerca de allí, lo cual refuerza la afirmación de que ni la víctima ni las personas que con él estaban se percataron de la entrada de los autores del ilícito a esa casa; además, la condición de las paredes, los elementos que se encontraban en el lugar tales como brochas y rodillos y los rastros de pintura que se observan en el cuerpo sin vida, permiten concluir que en el sitio de los hechos se estaban realizando labores de pintura, de las cuales estaba participando el occiso y la distracción en esa actividad fue aprovechada por el enjuiciado para perpetrar el homicidio, es decir, se demostró la circunstancia de agravación punitiva imputada por la Fiscalía, contenida en el artículo 104, numeral 7°, del Código Penal.
En la sentencia apelada, al momento de dosificar la pena, se indicó que la Fiscalía acusó por la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58 del Código Penal, esto es, la coparticipación criminal y consideró que al concurrir la circunstancia de menor punibilidad de ausencia de antecedentes penales, se situaba dentro de los cuartos medios, es decir, entre 450 meses 1 día y 550 meses y 1 día; sin embargo, verificado el escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación, se observa que el delegado del ente acusador no hizo ninguna alusión a la citada circunstancia de mayor punibilidad, pues solo se refirió a la coparticipación criminal como agravante del delito de porte de armas de fuego, sin mencionar la de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 de Código Penal frente al punible del homicidio, por tanto, tenerla en cuenta para dosificar la pena vulnera el principio de congruencia. En consecuencia, en aras de garantizar el debido proceso del enjuiciado, se dosificará la pena teniendo en cuenta que solo concurre una circunstancia de menor punibilidad, esto es, la ausencia de antecedentes penales, por lo cual la Sala tasará la pena en el límite inferior del cuarto mínimo para el delito de homicidio agravado contenido en el artículo 104 de Código Penal (vigente al momento de los hechos -año 2019-) es decir, 400 meses de prisión y la incrementará en 12 meses, como lo señaló el fallo apelado en razón al concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, es decir, se dispondrá modificar la pena de prisión en el sentido de fijarla en 412 meses.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2021, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a través de la cual condenó a F.A.M.U. como autor de las conductas punibles de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, en el sentido de fijar la pena de prisión en CUATROCIENTOS DOCE (412) MESES.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ