TRASLADO A RESGUARDO INDIGENA/Instalaciones idóneas “Como el sitio en que se debe cumplir la reclusión del indígena condenado por la Jurisdicción Ordinaria no cumple con las condiciones de seguridad y no se brinda en condiciones dignas, no es posible ordenar el traslado al resguardo indígena, por lo que se confirmará el auto apelado, recordándole al ciudadano y a las autoridades indígenas que si en el futuro consideran que se cumplen con los requisitos mencionados, podrán elevar nuevamente la petición ante el juez de ejecución de penas competente”.
FUENTES: art. 246 Constitución Política; art. 3° Ley 1709 de 2014; T- 921 de 2013; T-515-16 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, febrero veintidós (22) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 99021 2019 00165 Condenado: B.R.G. Delito: Acceso carnal violento agravado Acta No.025 Fecha de lectura: Marzo 1° de 2022 Hora: 10:00 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra del auto proferido el 17 de enero del 2022, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual negó el traslado del condenado B.R.G., desde el centro carcelario de Pereira, Risaralda, al Resguardo Indígena Dachi Agore Drua, ubicado en el sector de Quebrada Negra, jurisdicción de Calarcá, Quindío. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 30 de junio de 2021 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó a B.R.G. a 192 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor del delito de acceso carnal violento agravado y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sentencia que fue confirmada por esta Sala el 1° de diciembre del año 2021.
En escrito fechado el 30 de septiembre de 2021, ANDY YULIANA MARCIAL GUTIERREZ, actuando como representante legal del área de justicia propia, solicitó el traslado del señor B.R.G. al centro de armonización donde se “pagan” las condenas y sanciones impuestas por la junta directiva y la justicia ordinaria, que consta de 2 habitaciones en concreto sin ventanas, puerta con candados, 1 baño con ducha, y vigilancia 24 horas por la guardia indígena.
Indicó que, además, cuenta con cepo para los pies y manos por 24 horas, y también tiene 10 hectáreas para realizar trabajo comunitario, para la siembra y limpia de cultivo de plátano, mora y café, por 8 horas diarias, vigilado por la guardia. Los sábados y domingo, se realiza reunión con el médico tradicional “JAIBANA” en el tambo, para la armonización espiritual y no perder la identidad cultural del uso y costumbre.
Agregó que la menor A.V.B.N, implicada en el problema jurídico con el comunero B.R.G., pertenece ahora al resguardo Tutumal, vereda El Águila, jurisdicción de Belalcazar, departamento de Caldas. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento negó el traslado al resguardo indígena porque según el informe que rindieron los servidores del CTI al resguardo y la entrevista de su gobernador, por el momento el resguardo no cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad por la guardia indígena para el comunero B.R.G., requisito o regla que en necesario acreditar para la procedencia del traslado del centro carcelario ordinario a tal sitio especial.
LA APELACIÓN JOSÉ JHON CARDONA GUACITUCAMA, Gobernador Indígena y ANDY JULIANA MARCIAL GUTIÉRREZ, del área de justicia indígena propio, interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, explicando que los servidores del CTI que realizaron la visita el 13 de enero del 2022, al Resguardo Indígena Dachi Agore Drua, manifestaron que el territorio indígena no tiene la forma de poder recibir al comunero, B.R.G., para que cumpla la pena, ya que estos se limitaron a observar solo la caseta del cepo y no verificaron el resto de las instalaciones del centro de armonización, que este cuenta con todo el requerimiento necesario para el cumplimiento de las penas, y para su comprobación adjuntan video.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver este recurso por mandato del artículo 34 numeral 1° del Estatuto Procesal Penal. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si el condenado B.R.G. debe purgar la pena de ciento noventa y dos meses de prisión en el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua. Para resolver el problema jurídico propuesto es pertinente tener en cuenta que el artículo 246 de la Constitución Política prevé que: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A partir de la Constitución de 1991 se reconoció el derecho de los pueblos indígenas a una aplicación de la ley con enfoque diferencial, así lo ha sostenido la Corte Constitucional: “Por lo demás, puede concluirse que: primero, de acuerdo con las disposiciones normativas de rango constitucional y legal, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de esta Corporación, los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas.
En la misma decisión, la Corte Constitucional señaló que: “…en el evento en el que una persona indígena (i) sea responsable de la comisión de un delito, (ii) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial y (iii) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad”.
(Subraya fuera de texto) La Corte Constitucional consideró que la máxima autoridad del resguardo es la llamada a solicitar que el condenado purgue la pena en la comunidad indígena, lo que aconteció en el presente evento, por lo que debe concluirse que existe legitimación de dicha autoridad para interponer los recursos en contra de la decisión que negó lo pedido.
Desde el año 2013, la misma Corporación fijó los requisitos necesarios para que las medidas de aseguramiento o las penas de prisión impuestas a los indígenas se cumplan en un resguardo: “ (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993”. El artículo 3° de la Ley 1709 de 2014 consagra el enfoque diferencial: “Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra.
Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque. El Gobierno Nacional establecerá especiales condiciones de reclusión para los procesados y condenados que hayan sido postulados por este para ser beneficiarios de la pena alternativa establecida por la Ley 975 de 2005 o que se hayan desmovilizado como consecuencia de un proceso de paz” Y el en el artículo 98 concedió, con relación a las condiciones de reclusión y resocialización para miembros de los Pueblos Indígenas; de Comunidades Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; y de Grupos Rom: “…facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, y previa consulta con los Pueblos Indígenas; las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras; y los grupos ROM, expida un decreto con fuerza de ley que regule todo lo relativo a la privación de la libertad de los miembros de estos grupos”.
El Presidente de la República no ha cumplido con el mandato legal, lo que no es impedimento para que los jueces ordenen que los indígenas cumplan las penas impuestas en los resguardos indígenas dando aplicación directa a la Constitución y siguiendo los requisitos creados por la Corte Constitucional. En el caso que nos ocupa, al cotejar los requisitos consagrados en la sentencia T- 921 de 2013 con las pruebas practicadas, se observa lo siguiente: 1) No existe duda sobre la calidad de indígena del ciudadano condenado, así lo han manifestado expresamente las autoridades indígenas. 2) El traslado fue solicitado por JULIANA MARCIAL GUTIÉRREZ, del área de justicia indígena propio, al Resguardo Indígena Dachi Agore Drua. 3) Con posterioridad se allegó copia del acta de la asamblea general del Consejo de Gobierno y la comunidad perteneciente al Cabildo Mayor Indígena Embera Chamí celebrada el 16 de enero de 2022, en la que se aprobó el traslado del comunero B.R.G., al resguardo indígena. 4) Para verificar si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, el juez de primera instancia comisionó a miembros del CTI quienes rindieron informe el 13 de enero del 2022 en el que consignaron que fueron atendidos por el Gobernador Indígena JOSE JHON CARDONA GUASITUCAMA quien fue entrevistado y manifestó: "USTED QUE HACE EN EL RESGUARDO.
CONTESTO. soy el Gobernador del resguardo Dachi Acone Drua, este resguardo está conformado por 90 personas con 14 familias y 23 menores de edad, mi función es la de ayudar a la comunidad de no tener conflictos y echar para adelante el resguardo, ese es el deber mío como gobernador, además de gestionar proyectos productivos delante del estado.
PREGUNTA. TENIENDO ENCUENTA EL OBJETO DE LA DILIGENCIA DE VERIFICAR LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD (INFRAESTRUCTURA) PERSONAL Y QUE DICHAS INSTALACIONES CUMPLAN CON LA DIGNIDAD PARA QUE LA PERSONA PAGUE SU CONDENA CONTESTO En este momento yo veo muy difícil porque no tenemos baños, no hay guardia indígena, no tenemos como sostener al preso, no hay instalaciones que cumplan con la seguridad y menos digna para tener a la persona, además no tenemos los recursos, por tal razón, yo como autoridad no se puede tener por todo lo que manifesté. PREGUNTA.
TIENE ALGO MAS QUE DECIR A LA PRESENTE ENTREVISTA. CONTESTO. SI, que quiero sentarme con ustedes y la comunidad del resguardo para que no se vayan a formar problemas conmigo que soy el gobernador de que no quiso y así poder tomar las mejores decisiones en este caso”. Y sobre las condiciones del sitio donde se debe cumplir la pena de prisión explicaron: “Se realiza un recorrido por el asentamiento principal del resguardo, observando que el lugar destinado por la comunidad indígena para instalar el instrumento conocido como "cepo" el cual es el que se utiliza para aplicar los castigos y sanciones, se trata de una caseta construida en madera, con una chambrana en malas condiciones, sin servicio de baños, sin servicios de electricidad, sin seguridad alguna, ni presencia de guardia indígena”.
Para la Sala, es claro que, al momento de la visita, la comunidad no contaba con instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla efectivamente, que sea en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, pues se trata de una edificación construida en madera, con chambranas, en malas condiciones y sin guardia indígena, lo que no garantiza la seguridad, ni la dignidad del condenado por cuanto carece de servicios sanitarios y energía eléctrica.
Ahora bien, que con posterioridad las autoridades indígenas al sustentar el recurso se desdigan de lo manifestado por el Gobernador en la entrevista inicial y lo verificado por los servidores públicos sobre el posible sitio de reclusión, son aspectos que no pueden ser tenidos en cuenta en esta sede que se limita a revisar la actuación de primera instancia, sin que estemos facultados para valorar pruebas nuevas, además, la revisión de las instalaciones le compete al juez que puede comisionar a miembros del CTI.
Como el sitio en que se debe cumplir la reclusión del indígena condenado por la Jurisdicción Ordinaria no cumple con las condiciones de seguridad y no se brinda en condiciones dignas, no es posible ordenar el traslado al resguardo indígena, por lo que se confirmará el auto apelado, recordándole al ciudadano y a las autoridades indígenas que si en el futuro consideran que se cumplen con los requisitos mencionados, podrán elevar nuevamente la petición ante el juez de ejecución de penas competente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 17 de enero de 2022, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual negó el traslado del condenado B.R.G., desde el centro carcelario de Pereira al Resguardo Indígena Dachi Agore Drua.
SEGUNDO: Esta determinación se notifica en estrados y en su contra no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ