PRISIÓN DOMICILIARIA/Madre cabeza de familia “Los jueces debemos ser muy cuidadosos al valorar los elementos aportados, verificando que se configuren los requisitos para acceder al instituto, dado que, se trata de una sustitución de la prisión, que concurre en forma excepcional y solo para proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de madre cabeza de familia en la señora C.T.S.M., resulta innecesario valorar los demás”.
FUENTES: Ley 750 de 2002; art. 2 Ley 82 de 1993, modificado por art. 1º Ley 1232 de 2008; SU-388 de 2005. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, enero veinticuatro (24) de dos mil veintidós (2022) Radicación: 63 001 60 00000 2019 00040 Acusada: C.T.S.M. Delito: Concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acta No.007 Fecha de Lectura: Febrero 1° de 2022 Hora: 9:00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia así: ‘’…El 17 de abril de 2017, una fuente humana no formal dio a conocer la existencia en la ciudad de Armenia de una organización criminal que se dedica al tráfico y comercialización de estupefacientes en la modalidad de maneo y a través de envíos a domicilio, que se denomina los Girasoles. Con el fin de verificar la información aportada por la fuente, se practicaron diferentes actividades investigativas, como interrogatorios a indiciados, declaraciones, inspecciones judiciales, interceptación de comunicaciones, reconocimientos fotográficos, entre otros, a través de las cuales se logró confirmar que en los barrios Girasoles, Calima, La Fachada, Bosques de Gibraltar y Ciudad Dorada de la ciudad de Armenia, entre los años 2015 y 2018, la señora C.T.S.M., entre otras personas, se concertaron para la comisión de delitos como tráfico de estupefacientes, homicidios, entre otros.
Cada uno de los integrantes de la organización desempeña un rol distinto. Su centro de operaciones es el barrio Girasoles, de ahí el nombre de la banda. Además del tráfico de estupefacientes, esta organización ejecuta homicidios de miembros de la banda que no cumplen con los objetivos o de personas que se interpongan en el normal desarrollo de la actividad delictiva.
También se dedican a la trata de personas y al tráfico de armas. Entre los integrantes de la organización, se logró la identificación de JORGE ANDRÉS BONILLA, DANIEL ALEXÁNDER VANEGAS, alias Crespo; JOHN FREDY MARÍN HERNÁNDEZ, alias Pegante; ÓSCAR ANDRÉS CANO RAMÍREZ, alias Santi; GUSTAVO BARRERO TABARES, alias el Tigre, y C.T.S.M., alias Belly, quien se desempeña dentro de la organización como transportadora y colaboradora, está presente en los homicidios y cobra dinero de la venta de estupefaciente. ’’.
ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de marzo de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, se formuló imputación a C.T.S.M. por los delitos de concierto para delinquir y tráfico o porte de estupefacientes, en la modalidad de transportar y vender. El 19 de junio de 2019 se presentó escrito de preacuerdo en el que la señora C.T.S.M. aceptó responsabilidad por los cargos imputados.
Se tasó la pena partiendo del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, fijándose la pena en 96 meses de prisión, la que se aumenta en 12 meses por el delito de tráfico o porte de estupefacientes, para un total de 108 meses de prisión. En virtud del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, se le reconoce como única rebaja el 50% en atención al reconocimiento de la complicidad, para una pena definitiva de 54 meses de prisión. La pena de multa se dejó a discrecionalidad del Juez.
En la audiencia de individualización de pena y sentencia, la defensa solicitó la prisión domiciliaria de su representada, pues es el único sustento económico y emocional de su menor hijo, que lo acompaña en su proceso escolar y labora en su domicilio vendiendo arepas, aportando elementos materiales probatorios como sustento de su petición. La Fiscalía se opone a que se conceda el beneficio, porque el estudio socio familiar es de hace dos años, está desactualizado y considera no se demostró la condición de madre cabeza de familia de la procesada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó a la señora C.T.S.M., a las penas de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de mil cuatrocientos (1.400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como cómplice responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico o porte de estupefacientes, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad impuesta, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se le concedió el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria, como madre cabeza de familia.
LA APELACIÓN La representante de la Fiscalía interpuso el recurso de apelación con miras a que se revoque el beneficio de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia por no cumplirse los requisitos legales para su otorgamiento. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 33 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de C.T.S.M. la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. La respuesta al problema jurídico propuesto es negativa, la defensa no acreditó que la señora S.M. ostente la calidad de madre cabeza de familia, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: Madre o padre cabeza de familia, según el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la definición legal, la Corte Constitucional ha precisado en la sentencia SU-388 de 2005 que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. La carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que la carga de la prueba está radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación cuando se pretende desvirtuar la presunción de inocencia, pero superado este estadio procesal, y más concretamente en la audiencia del artículo 447, en la que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal, cada parte está obligada a aportar los elementos materiales probatorios que acreditan el supuesto fáctico de lo pretendido.
La defensa aportó como elementos materiales probatorios: i) declaración extra juicio de LEIDY GARCÍA DELGADO, quien manifestó que conoce a la acusada y su hijo S quien vive bajo su mismo techo y depende totalmente de los ingresos de la madre ii) registro civil de nacimiento de SGS en el que consta que nació el 27 de febrero de 2012 y es hijo de la acusada y José Miller García Delgado iii) certificado de la institución educativa en el que figura que el menor está matriculado en segundo de primaria iv) formato de hoja de vida de la institución educativa en el que se relaciona que el padre es conductor, figurando como acudiente la madre v) informe social rendido por la trabajadora social del ICBF en el que se informa que el hogar es mono parental con jefatura femenina, el padre está privado de la libertad, concilió alimentos en la comisaria y no ha cumplido.
Respecto a la familia extensa, informa que los padres viven en el Quindío, son pobres y no son apoyo para esta situación. Se concluyó que la acusada es la única proveedora. Al efectuar unos análisis en conjunto, a la luz de la sana crítica, de los elementos materiales probatorios aportados por la Defensa, se arriba a las siguientes conclusiones: En el informe social y en la declaración extra juicio consta que la acusada vive solo con su hijo y ella es la proveedora.
El menor cuenta con un padre, José Miller García Delgado, de quien se dice que está privado de la libertad, pero no se informa en que establecimiento penitenciario ni por cuenta de que autoridad, por manera tal que se pueda verificar por las demás partes. En la hoja de vida del menor en el establecimiento educativo consta que el padre es conductor.
No se acreditó que el señor GARCÍA DELGADO, padre del adolescente, esté incapacitado para encargarse de su cuidado, ni que esté privado de la libertad, pero sí se informa que concilió la cuota alimenticia en la Comisaría de Familia y no ha cumplido, por lo que surge un interrogante ¿está o no privado de la libertad?, ¿cuándo concilió en la Comisaria de Familia? Existe una familia extensa, los padres de la acusada, de quienes se dice que son pobres y no brindan apoyo, pero no se aportan los nombres de ellos, dirección, documentos de identidad y otros datos que permitan verificar esa información y que la Fiscalía ejerza el contradictorio.
No se probó la inexistencia de una familia extensa por parte del padre. El informe social se basó en las siguientes técnicas: visita social, entrevista semiestructurada y observación directa al grupo familiar, lo que quiere decir que la funcionaria consignó lo que le contaron y observó en su visita, sin adelantar labores que corroboren lo expuesto por la acusada.
La defensa no aportó elementos que prueben la información suministrada en el informe social. La defensa probó la existencia de un hijo menor de edad, pero de los elementos materiales probatorios se infiere que existe un padre y una familia extensa, los abuelos, que tienen obligaciones legales y por tanto deben brindar el apoyo y cuidados al adolescente mientras dure la privación de la libertad de su madre.
La calidad de padre cabeza de familia fue instituida para proteger los derechos del menor, los que se deben garantizar a través de su padre y familia extensa, por lo que es perentorio afirmar que la señora C.T.S.M. no ostenta la calidad de madre cabeza de familia. El instituto de la prisión domiciliaria, como madre o padre cabeza de familia, fue creado con el fin de proteger a los niños, niñas y adolescentes que quedan desvalidos y desprotegidos ante la privación de la libertad de sus padres o de uno de ellos cuando se erige como el único soporte que brida cuidado y atención, se busca la protección del interés superior del menor.
Los jueces debemos ser muy cuidadosos al valorar los elementos aportados, verificando que se configuren los requisitos para acceder al instituto, dado que, se trata de una sustitución de la prisión, que concurre en forma excepcional y solo para proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de madre cabeza de familia en la señora C.T.S.M., resulta innecesario valorar los demás. En conclusión, este Tribunal revocará el numeral quinto de la sentencia proferida por El Juez Penal del Circuito Especializado de esta ciudad y, en su lugar, negará a C.T.S.M. la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia de que trata la Ley 750 de 2002.
Se le recuerda al Juez de primera instancia que en eventos como el que nos ocupa, la sentencia se debe proferir atendiendo la realidad procesal, si se ejecutaron los hechos en calidad de autor se profiere sentencia como autor y la calidad de cómplice solo se tiene en cuenta para efectos punitivos. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2021, por el Juez Penal del Circuito Especializado de esta ciudad y, en su lugar, NEGAR a C.T.S.M. la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia de que trata la Ley 750 de 2002.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ