PRISION DOMICILIARIA POR ENFERMEDAD GRAVE/Exigencia dictamen de médico oficial. “El anterior recuento normativo permite afirmar que sigue siendo imprescindible el dictamen del médico oficial para determinar el estado de grave enfermedad incompatible con la prisión, la sentencia C-163 de 2019 lo que clarificó es que también pueden presentarse peritajes de médicos privados.
En el caso que nos ocupa, no se cuenta con el dictamen del médico legista ni con estudios de médicos privados, se anexó la historia clínica del acusado, la que no suple los estudios médicos, pues los jueces somos abogados y no expertos en medicina, por lo que se hace necesario el dictamen de peritos que analicen el estado de salud del procesado y su compatibilidad con la prisión”.
PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia “El instituto de la prisión domiciliaria, como madre o padre cabeza de familia, fue creado con el fin de proteger a los niños, niñas y adolescentes que quedan desvalidos y desprotegidos ante la privación de la libertad de sus padres o de uno de ellos cuando se erige como el único soporte que brida cuidado y atención, se busca la protección del interés superior del menor”.
FUENTES: art. 68 estatuto punitivo; Art. 314 # 4; art. 461; Art. 2 Ley 82 de 1993, modificado por art. 1º Ley 1232 de 2008; art. 1º Ley 750 de 2002; C 163-19; C-184 de 2003; SU-388 de 2005. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, diciembre dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00033 2019 00443 Acusado: F.A.R.L. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y Destinación ilícita de inmuebles Acta No.192 Fecha de Lectura: 21 de enero de 2022 Hora: 9.30 a.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de F.A.R.L., contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia así: ‘’ Siendo las 05:45 horas del día 03 de marzo del año 2019, en el kilómetro 14 de la vía Armenia Ibagué sector los Pinos del municipio de Calarcá Q., la Policía Nacional realizaba reten de rutina y hacen señal de pare al automóvil de placas IPY157, de propiedad y conducido por F.A.R.L., quien venía acompañado por J.C.Z.B. Al efectuarle inspección al vehículo hallaron en el interior del boofer o parlante, 30 paquetes de forma rectangular, envueltos en cinta adhesiva y papel aluminio, que contenían sustancia estupefaciente que, al ser sometida a prueba preliminar homologada, arrojó resultado positivo para cannabis sativa o marihuana en cantidad de 29.800 gramos”.
ACTUACIÓN PROCESAL A los capturados se les formuló imputación en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376, inciso 1° del Código Penal, en la modalidad de transportar, la cual fue aceptada por los imputados. El 3 de junio de 2020 se celebró audiencia de individualización de pena y sentencia en la que el defensor pidió que le fuera concedida la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al acusado F.A.R.L., explicando que cuenta con tres hijos, no tiene antecedentes penales y tiene la custodia de uno de sus hijos nacido en el año 2014.
También pidió la sustitución de la prisión porque su cliente sufre de patologías como obesidad mórbida aportando historia clínica en las que se evidencian patologías, que, a su juicio, no son compatibles con la vida en reclusión. El juez ordenó se remitiera al acusado al médico legista para determinar su estado de salud y que se ordene una visita socio familiar para estructurar el hogar del procesado, decretando la suspensión de la audiencia. La audiencia se reanudó el 28 de enero de 2021 y el Juez explicó que el ciudadano fue citado en tres oportunidades a medicina legal sin que compareciera y se hizo visita socio familiar, de la que se corrió traslado a las partes, la defensa reiteró la calidad de padre cabeza de familia, sin que explicara los motivos de inasistencia a medicina legal y tampoco solicitó se programara una nueva cita.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Penal del Circuito de Calarcá condenó a F.A.R.L. y J.C.Z.B. en calidad de COAUTORES del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, artículo 376 inciso 1, en la modalidad de transportar, a la pena principal de CIENTO DOCE (112) meses de prisión, y una multa de mil ciento sesenta y siete punto veinticinco (1.167.25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019, negando a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a F.A.R.L. LA APELACIÓN El apoderado de F.A.R.L. interpuso recurso de apelación con fundamento en dos aspectos: i) que se remita al acusado al médico legista para determinar su estado de grave enfermedad incompatible con la prisión y ii) se le conceda la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
Considera el defensor que al acusado se le informó de una cita en medicina legal, a la que no pudo asistir por estar enfermo de COVID, debiendo ser remitido en otra oportunidad, lo que no se hizo, y de otro lado, considera que está acreditada la calidad de padre cabeza de familia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
Los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer: i) si el acusado F.A.R.L. debe ser remitido nuevamente, y antes de proferir sentencia, al médico legista con el fin de determinar su estado de salud y ii) si ostenta la calidad de padre cabeza de familia y por tanto se le debe sustituir la prisión por la prisión domiciliaria. De la prisión domiciliaria por enfermedad grave: El artículo 68 del estatuto punitivo regula la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave “…en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal…” exigiendo “…concepto de médico legista especializado”, norma que es desarrollada por el estatuto procesal penal al establecer en el artículo 314 numeral 4 la posibilidad de sustituir la detención preventiva “Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales”.
Y el mismo beneficio fue consagrado en fase de ejecución, el artículo 461 prevé sustitución de la ejecución de la pena, la que será ordenada por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. La exigencia de dictamen de médico oficial fue declarada exequible en forma condicional a través de la C 163-19: “De esta forma, al analizar el cargo, la Corte encontró que la expresión acusada podía ser interpretada, como lo aducía el demandante, en el sentido de que excluía la posibilidad de recurrir también a conceptos técnicos provenientes de peritos particulares, entendido incompatible con la Constitución, en la medida en que desconocía el debido proceso probatorio.
Observó, sin embargo, que los apartados impugnados eran susceptibles, de una interpretación acorde con el citado mandato constitucional, según el cual, si bien debe allegarse dictamen de médicos oficiales, también pueden presentarse peritajes de médicos privados. Bajo este entendido, la Sala estimó que se garantizaba el derecho de las partes a las garantías mínimas probatorias y, por consiguiente, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la acción a la justicia. En consecuencia, dispuso declarar la exequibilidad condicionada del precepto impugnado, en el sentido antes indicado.” El anterior recuento normativo permite afirmar que sigue siendo imprescindible el dictamen del médico oficial para determinar el estado de grave enfermedad incompatible con la prisión, la sentencia C-163 de 2019 lo que clarificó es que también pueden presentarse peritajes de médicos privados.
En el caso que nos ocupa, no se cuenta con el dictamen del médico legista ni con estudios de médicos privados, se anexó la historia clínica del acusado, la que no suple los estudios médicos, pues los jueces somos abogados y no expertos en medicina, por lo que se hace necesario el dictamen de peritos que analicen el estado de salud del procesado y su compatibilidad con la prisión. A la defensa se le garantizaron todos los derechos, en la audiencia de individualización de pena y sentencia se ordenó el examen del médico legista, a la que no concurrió en al menos una oportunidad, sin explicar las razones de su inasistencia y al reanudarse la audiencia la defensa ni siquiera solicitó continuara suspendida la audiencia y se fijara una nueva fecha, aceptando, por tanto, la no realización del examen médico.
Una vez emitido el sentido de fallo cesa la carga de la prueba en cabeza de la Fiscalía, por manera tal que es obligación de la defensa aportar los elementos que soportan las peticiones de beneficios que se deprequen, lo que no hizo a pesar de que se suspendió la audiencia, se dio la orden a medicina legal y dicha entidad fijó fecha para el examen al que no concurrió el acusado, sin presentar excusa valida.
En este orden de ideas, ante la inexistencia de concepto médico sobre la incompatibilidad de la prisión por grave enfermedad, deberá confirmase la decisión impugnada, advirtiéndole a la defensa que dicho beneficio lo puede solicitar nuevamente ante el juez de ejecución de penas. Sobre la calidad de padre cabeza de familia: La respuesta a este problema jurídico es negativa, la defensa no acreditó que el señor R.L. ostente la calidad de padre cabeza de familia, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: Madre o padre cabeza de familia, según el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
El beneficio se extendió a los padres cabeza de familia, en la C-184 de 2003 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, “En el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido”.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la definición legal, la Corte Constitucional ha precisado en la sentencia SU-388 de 2005 que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. La carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que la carga de la prueba está radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación cuando se pretende desvirtuar la presunción de inocencia, pero superado este estadio procesal, y más concretamente en la audiencia del artículo 447, en la que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal, cada parte está obligada a aportar los elementos materiales probatorios que acreditan el supuesto fáctico de lo pretendido.
La defensa aportó como elementos materiales probatorios: i) certificación de la Unidad de Victimas, de fecha 27 de junio de 2019, en la que certifican que la señora LINA ALEJANDRA DUQUE QUINTERO está inscrita como desplazada, figurando SRD como su hijo, ii) conciliación ante la defensoría de familia, celebrada el 29 de abril de 2019, en la que la señora LINA ALEJANDRA DUQUE QUINTERO le entrega la custodia y cuidado personal de su hijo SRD al señor F.A.R.L., acordando que los alimentos serán pagados por partes iguales, iii) visita domiciliaria realizada el 9 de junio del 2020 por parte del ICBF en la que se determinó que el grupo familiar está compuesto por: (…) Respecto a otros miembros de familia extensa y apoyo familiar se anotó: (…) Al efectuar un análisis en conjunto, a la luz de la sana critica, de los elementos materiales probatorios aportados, se arriba a las siguientes conclusiones: El adolecente SRD cuenta con una madre que cedió el cuidado personal pero no se la ha privado de la patria potestad y continúa con obligaciones legales respecto al cuidado y manutención de su hijo.
No se acreditó que la señora DUQUE QUINTERO, madre del adolescente, esté incapacitada para encargarse de su cuidado. Existe una familia extensa, S.L. DE R., abuela, pensionada, quien reside con el menor; las hijas mayores y hermanas del menor: KAREN y LAURA, así como una prima de nombre NIDIA FANDIÑO. La defensa probó la existencia de un hijo menor de edad, pero de los elementos materiales probatorios se infiere que existe una madre y una familia extensa, que tienen obligaciones legales y por tanto deben brindar el apoyo y cuidados al adolescente mientras dure la privación de la libertad de su padre.
La calidad de padre cabeza de familia fue instituida para proteger los derechos del adolescente, los que se deben garantizar a través de su madre y familia extensa, por lo que es perentorio afirmar que el señor F.A.R.L. no ostenta la calidad de padre cabeza de familia. El instituto de la prisión domiciliaria, como madre o padre cabeza de familia, fue creado con el fin de proteger a los niños, niñas y adolescentes que quedan desvalidos y desprotegidos ante la privación de la libertad de sus padres o de uno de ellos cuando se erige como el único soporte que brida cuidado y atención, se busca la protección del interés superior del menor.
En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de padre cabeza de familia en el señor F.A.R.L., resulta innecesario valorar los demás presupuestos.
En conclusión, este Tribunal confirmará la negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a F.A.R.L. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de enero de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, que negó la sustitución de la prisión por enfermedad grave y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a F.A.R.L.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ