TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/ANTIJURIDICIDAD “Ahora, respecto a que la conducta no resulta delictiva por falta de antijuricidad material debido al escaso monto de estupefaciente incautado a la acusada, no es de recibo, ya que si bien se ha establecido que el adicto que no tiene la condición de comerciante o expendedor y que ha sido sorprendido portando sustancias estupefacientes en cantidades ligeramente superiores a aquellas legalmente permitidas por el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 como dosis para uso personal, no alcanzan a lesionar los bienes jurídicamente tutelados por el tipo penal de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, generando en consecuencia exclusión de responsabilidad criminal, esta situación no se configura en el presente caso y por ende, no se limita el ius puniendi por parte del Estado.
Lo anterior porque la señora S.P.L.C., de acuerdo con la forma en que desplegó la conducta, esto es, intentando ingresar a un lugar donde se hallaban personas privadas de la libertad¸ trasciende del fuero interno y se proyecta en la afectación de una amplia gama de bienes jurídicos ajenos, pues se desprende que el estupefaciente no tenía como propósito el propio consumo, sino que su finalidad estaba dirigida a la venta y/o suministro a terceros, dadas las particularidades que emergen de la prueba recaudada, por lo que, si bien el monto incautado se encuentra por debajo del establecido en la norma, también lo es que no se ofrece inane en el ámbito de la antijuridicidad material, ya que el porte de esa pequeña cantidad era para entregarla o distribuirla dentro de los calabozos de la SIJIN, descartándose de suyo que fuera para el propio consumo de la investigada y menos dentro del centro carcelario”.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Armenia, Quindío, once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado 63001 60000 33 2017 03022 Acusada S.P.L.C. Delitos TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES A. Acta número: 036 Lectura: 18 de marzo 9:00
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra el auto del 25 de enero de 2022, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó a la señora S.P.L.C. por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado. 2.
HECHOS En el escrito de acusación se indica que a las 12:55 del 17 de septiembre de 2017 la señora S.P.L.C. fue capturada cuando pretendía visitar a OMAR ALEXIS MOSQUERA BERMÚDEZ, privado de la libertad en los calabozos de la SIJIN ubicado en el Departamento de Policía del Quindío, y le fue hallado dentro de dos tarros de desodorante, dos envolturas en caucho sintético que en su interior tenían sustancia vegetal con las características de la marihuana.
En la prueba de PIPH se estableció que la sustancia tenía un peso neto de 4.4 gramos, positivo para cannabis o sus derivados. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 La fiscalía presentó el 7 diciembre de 2017 el escrito de acusación por la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, descritas en los cánones 376.2 y agravado 384 numera 1, literal B del Código Penal, en contra de S.P.L.C. El 22 de enero de 2022 se instaló la audiencia de juicio oral ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en cuyo desarrollo la defensa de la señora L.C. y la fiscalía indicaron que llegaron a un preacuerdo consiste en que la procesada acepta los cargos formulados y a cambio la fiscalía le reconoce la circunstancia de marginalidad en atención al canon 56 del Código Penal, pactándose la pena en 18 meses de prisión y multa de 0.66 SMLMV.
La Jueza, el 25 de enero de 2022 continuó con la audiencia de verificación de preacuerdo y luego de indagar a la procesada si el acuerdo había sido voluntario, consciente y debidamente asesorada por el defensor, procedió a su aprobación; seguidamente, el 7 de marzo de 2022, profirió la sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La jueza halló probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de la acusada en la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, razón por la cual en virtud del preacuerdo suscrito condenó a la señora S.P.L.C. a 18 meses de prisión y multa cero punto sesenta y seis (0.66) SMLMV; asimismo, le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal; ordenó la amortización de la pena de multa conforme lo previsto en el numeral 6 del artículo 39 del Código Penal en 24 cuotas mensuales; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición del Código Penal.
Por ello, ordenó la captura.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 El Ministerio Público solicitó la revocatoria de la sentencia o continuar con el juicio oral. Para tal efecto, adujo que si bien es cierto la misma es producto de un preacuerdo, lo cierto es que debe preguntarse de cara a los hechos jurídicamente relevantes si es viable la intervención del derecho penal y legitimar la imposición de una sanción. Afirmó que en este caso no se puede desconocer que la cantidad es ínfima, ya que se trata de 4.4 gramos de marihuana, monto que está muy por debajo de lo que señala la Ley 30 de 1986, que es de 20 gramos, por lo que resulta insignificante para ser distribuida o vendida.
Precisó que no debe dejarse de lado el verbo rector endilgado por la fiscalía a la procesada en la formulación de imputación como en el escrito de acusación, no otro que el de llevar consigo, es decir, no se indicó que fuera para vender u ofrecer, por lo que se desconocieron derechos fundamentales a la procesada, ya que no se lesionó el bien jurídicamente tutelado por el legislador, esto es, la salud pública, por lo que aceptar la responsabilidad de manera anticipada sin que se lleve a cabo el debate probatorio a través del juicio oral y público, impide a las partes intervinientes, incluso al juez de conocimiento, efectuar un análisis sobre cumplimiento de los elementos estructurales de la conducta punible. 5.2 La Fiscalía como no recurrente señaló que la sentencia se encuentra ajustada a derecho, y la Procuradora indica que echa de menos la antijuricidad material, es decir, que la conducta de la señora L.C. no lesionó el bien jurídico tutelado debido a la ínfima cantidad de marihuana que llevaba, no obstante ello, sí se lesionó el bien jurídico de la salud pública, porque lo que la investigada pretendía era introducir esos 4.4 gramos de marihuana a los calabozos de la SIJIN con destino a un detenido, cantidad que se hallaba camuflada y esto por la jurisprudencia y la doctrina se ha denominado microtráfico, pues se entiende que esa exigua cantidad no es para el propio consumo sino para trasladarlo a un tercero, por lo que el bien jurídico protegido sí estuvo comprometido.
Afirmó que a la ciudadana se le otorgó la máxima rebaja atendiendo al reconocimiento de la circunstancia de marginalidad descrita en el canon 56 del Código Penal. 5.3 La defensa, como no recurrente, señaló que estaba de acuerdo con la postura del Ministerio público; además no se configura el agravante por cuanto los calabozos de la SIJIN no se equiparan a un establecimiento carcelario.
Precisó que con el preacuerdo se desconocieron derechos a su representada, ya que no existe antijuridicidad material por cuanto se está frente a una dosis mínima.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal debe establecer si a la procesada S.P.L.C. se le vulneraron derechos fundamentales por razón del preacuerdo suscrito con la fiscalía. Este asunto terminó prematuramente por virtud del preacuerdo signado entre la fiscalía y la señora procesada con la asistencia de su defensor, el cual es vinculante para la agencia acusadora, la implicada y la jueza, quien procedió a dictar la sentencia de conformidad con lo convenido por las partes.
La representante del ministerio público, en su censura, propone que el asunto debe tramitarse por el proceso ordinario, en razón a la cantidad de estupefacinte incautado a la procesada, la cual puede configurarse como dosis mínima, por lo que el comportamiento sería antijurídico, ya que no alcanzó a lesionar o a poner en peligro el bien jurídico de la salubridad pública.
Es ese contexto, se debe verificar que el convenio no esté afectado de nulidad por vicios del consentimiento o por desconocimiento de garantías fundamentales, eventos en los cuales debe invalidarse el acto procesal a fin de que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o del juzgamiento ordinario.
La Fiscalía, como mínimo probatorio a fin de demostrar la responsabilidad de la acusada, allegó los cargos con los siguientes elementos: Informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia –FPJ-5- de fecha 17 de septiembre de 2017. Acta de derechos de la capturada –FPJ-6- y constancia de buen trato suscritas por la señora S.P.L.C. Acta de incautación de elementos del 17 de septiembre de 2017.
Informe de Investigador de Campo –FPJ-11- por medio de la cual se realizó Prueba de Identificación Preliminar de Identificación Homologada -PIPH- a la sustancia incautada. Informe pericial de estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que hace referencia a la plena identidad de la sustancia estupefaciente.
Informe de Investigador de Laboratorio –FPJ-13- de la misma fecha a través del cual se realiza cotejo lofoscópico. Informe sobre sobre consulta web de la tarjeta preparatoria de la cédula de ciudadanía, registro decadactilar, fotocopia de la cédula de ciudadanía. Formato de arraigo y registro de antecedentes de la hoy procesada. En efecto, existe un mínimo probatorio del cual puede inferirse la tipicidad objetiva de la conducta de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito en el canon 376 inciso 2º C.P, en el caso, agravado por el artículo 384 numeral 1º literal b) del Estatuto Penal, porque el reato se desplegó cuando la señora L.C.intentó ingresar a los calabozos de la SIJIN, a fin de visitar a uno de los detenidos, llevando consigo 4.4 gramos de cannabis.
Ahora, respecto a que la conducta no resulta delictiva por falta de antijuricidad material debido al escaso monto de estupefaciente incautado a la acusada, no es de recibo, ya que si bien se ha establecido que el adicto que no tiene la condición de comerciante o expendedor y que ha sido sorprendido portando sustancias estupefacientes en cantidades ligeramente superiores a aquellas legalmente permitidas por el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 como dosis para uso personal, no alcanzan a lesionar los bienes jurídicamente tutelados por el tipo penal de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, generando en consecuencia exclusión de responsabilidad criminal, esta situación no se configura en el presente caso y por ende, no se limita el ius puniendi por parte del Estado.
Lo anterior porque la señora S.P.L.C., de acuerdo con la forma en que desplegó la conducta, esto es, intentando ingresar a un lugar donde se hallaban personas privadas de la libertad¸ trasciende del fuero interno y se proyecta en la afectación de una amplia gama de bienes jurídicos ajenos, pues se desprende que el estupefaciente no tenía como propósito el propio consumo, sino que su finalidad estaba dirigida a la venta y/o suministro a terceros, dadas las particularidades que emergen de la prueba recaudada, por lo que, si bien el monto incautado se encuentra por debajo del establecido en la norma, también lo es que no se ofrece inane en el ámbito de la antijuridicidad material, ya que el porte de esa pequeña cantidad era para entregarla o distribuirla dentro de los calabozos de la SIJIN, descartándose de suyo que fuera para el propio consumo de la investigada y menos dentro del centro carcelario.
Así las cosas, emerge evidente que la conducta ejecutada por la señora L.C.es contraria al ordenamiento jurídico -antijuridicidad formal- y además lesionó sin justa causa el bien jurídico tutelado por el legislador, esto es, la salud pública –antijuridicidad material-; a su vez, se trata de una persona imputable, es decir, que para el momento de la ocurrencia de los hechos tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y auto determinarse conforme a esa comprensión. Ahora, llama la atención que la defensa como no recurrente, cuestione el preacuerdo que él mismo concertó junto con su asistida y la fiscalía, lo que denota una clara deslealtad con la administración de justicia, máxime cuando la sentencia se profirió en total correspondencia con el acuerdo que se realizó dentro del marco de la justicia consensuada; además, si como lo expone percibió que podía generar una controversia en el juicio respecto a la responsabilidad de su asistida, no debió gestionar el mencionado pacto, pero contrario a ello, lo asesoró para que procediera en tal sentido y obtuviera una pena más benévola, por lo que el defensor desconoce la seriedad del acto consensual y el deber de lealtad que debe guiar cada una de las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal; única manera que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que la implicada continúe discutiendo su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado libre y voluntariamente los cargos válidamente imputados, el propósito político-criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través, en este caso, del preacuerdo, se tornaría ilusorio.
Por consiguiente, resulta claro que el defensor con su intervención pretende deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconociendo lo pactado, cuestionando sus términos; ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada. La Sala, en consecuencia, con lo precisado, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de marzo de 2022, a través de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó a la señora S.P.L.C., por la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en cuanto fue objeto de impugnación.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)