PRUEBA DE REFERENCIA/Aducción “…es claro que en este asunto no se cumplieron los presupuestos para la aducción de la prueba de referencia, la cual solo es pertinente si la parte interesada, en este caso, la fiscalía: (i) solicita la incorporación como tal; (ii) agota el trámite previsto para esos efectos, necesario para garantizar el debido proceso;
(iii) el juez toma una decisión sobre el particular; y (iv) la parte contra la que se aporta la prueba tiene la oportunidad de ejercer el contradictorio frente a la admisión de este tipo de declaraciones. En ese sentido, la fiscalía no las anunció como prueba de referencia y por lo tanto no hubo pronunciamiento por parte del director de la audiencia, no cumpliéndose con los requisitos establecidos para su aducción en el juicio”.
INDUBIO PRO REO/Ausencia de responsabilidad “Se evidencia, entonces, que no emerge ningún elemento de convicción para involucrar al acusado en los actos lascivos relacionados, por lo que la credibilidad de D.L.D.G, y F. E.G., se resquebraja, y consecuencialmente no es dable discernir que el hecho existió y que su autor fue J.G.. Por consiguiente, los medios de demostración aportados al juicio resultan refractarios a la tesis de que el acusado incursionó en la conducta objeto de juicio.
Consecuente con lo señalado, en tratándose del caso en examen, no se llegó al conocimiento más allá de toda duda razonable en torno a la responsabilidad penal del procesado en la conducta atribuida por la fiscalía, como el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, lo impone”. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero dieciséis de dos mil veintidós. Radicado 630016099021 2018 00097 Acusado J.G. Delito Actos Sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Asunto Apelación sentencia Absolutoria H: 2:30 P.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No 017 del 8 de febrero de 2022.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el apoderado de la víctima, contra la sentencia del 30 de abril de 2021, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia absolvió al señor J.G. por las conductas punibles de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
HECHOS La menor D.L.D.G. de 13 años de edad, indicó que en el año 2012 cuando tenía 8 años de edad y sus padres iban trabajar, su abuelo materno J.G., quien la cuidaba, la despertaba y llevaba al cuarto de sus padres, le tocaba la vagina por dentro de la ropa interior, le introducía el pene y manoseaba su miembro viril delante de ella, situación que ocurrió más o menos durante un mes; acontecer que comentó en el año 2018 a su prima MICHELL y a su tía MARYORY, quienes le informaron a su progenitora. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, el 15 y 16 de septiembre de 2019 realizó la audiencia de formulación de imputación contra J.G. en la cual la Fiscalía le atribuyó cargos por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en los artículos 209, 211.5 y 31 del Código Penal; cargos que no fueron aceptados. 3.2 La Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de J.G. por la misma conducta imputada; audiencia de formulación que llevó a cabo el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 14 de noviembre de 2019; el 16 de enero de 2020 se realizó la audiencia preparatoria; el 27 de febrero de 2020 se dio inicio a la audiencia de juicio oral, dándose por terminado el debate probatorio; luego se escucharon los alegatos de conclusión y se anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio, procediéndose a la lectura del mismo el 30 de abril de 2021.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez indicó que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, ya que durante el juicio se confirmó la tesis de la defensa, en el entendido de que no se probó el tiempo, modo y lugar en que el señor J.G. cometió la conducta endilgada, además de existir duda probatoria frente a los hechos materia de investigación. Sostuvo que el testimonio de la señora OLGA LUCÍA MÉNDEZ SOLANILLA, Psicóloga e investigadora del CTI y GLORIA NANCY GIRALDO JIMÉNEZ, Psicóloga Clínica, adscrita a la institución educativa La Francia y quienes practicaron entrevista a la menor D.L.D.G, son declaraciones de referencia; igualmente, LINA MARÍA ZULUAGA, médico forense de Medicina Legal, descartó la penetración, sin indicar con certeza que existiera algún hecho libidinoso que hubiese afectado a la menor víctima.
Ahora, la presunta ofendida y su progenitora no fueron concretas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, porque advirtieron que los mismos se presentaron cuando la niña contaba con 7 u 8 años de edad, esto es, en los años 2011 y/o 2012, tiempo en el cual el acusado no residió con ellas, dado que al parecer su convivencia fue para junio, julio y agosto de 2018.
Precisó que la menor mostraba sentimientos de rebeldía, propios de la edad de los 13 años, los cuales no eran ocasionados por los supuestos abusos sexuales; al tiempo que no se descartó que la acusación deviniera por razón de la malquerencia por parte de FRANCE ELY, contra su padre, quien en otrora la abandonó. Agregó que la conducta punible endilgada no tiene fundamento fáctico y jurídico porque no se demostró que el señor J.G. pernoctara en la casa de la ofendida en el tiempo en que la fiscalía adujo se presentaron los hechos, motivo por el cual absolvió al acusado de los cargos formulados.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La fiscalía impugnó el fallo. Señaló que hubo desconocimiento total por parte del a quo de las pruebas practicadas que demuestran con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que J.G. cometió la conducta endilgada, pues la testigo OLGA LUCÍA MÉNDEZ SOLANILLA, Psicóloga e investigadora del CTI, quien practicó entrevista a la menor D.L.D.G relató situaciones muy puntuales sobre los hechos que la menor había vivido y fue clara en el señalamiento a su abuelo materno. La profesional habló de lo que observó durante la entrevista en la cual la niña tuvo sentimientos de tristeza.
Refirió que la declarante GLORIA NANCY GIRALDO JIMÉNEZ, Psicóloga Clínica, adscrita a la institución educativa La Francia en su calidad de orientadora escolar, precisó que se enteró que la menor había sido vulnerada por un posible abuso sexual y se veía deprimida, con problemas comportamentales dentro del núcleo educativo, por lo que las respuestas de esta profesional no pueden analizarse de manera aislada sino en el contexto como ella misma lo expuso, ya que entregó información relevante en cuando al comportamiento de la menor.
Manifestó que la testigo LINA MARÍA ZULUAGA médico forense de Medicina Legal, se dio a conocer en su conclusión que la menor es conversadora y espontánea, no descartando lo relatado por ella; sin embargo, el juez no le dio el valor probatorio correspondiente; asimismo, se evidencia que la señora SANDRA MILENA TRIVIÑO, psicóloga adscrita a CAIVAS, informó que su valoración se originó a partir del relato de la menor quien entregó de manera clara y detallada, contextualizó que efectivamente todo era atribuido a la vulneración que había tenido de sus derechos y que no fueron otros que el de la libertad, integridad y formación sexual.
Aseguró que a la declaración de FRENCEE ELY GIL, tampoco se le brindó el valor probatorio correspondiente, ya que contó la forma cómo se enteró de los hechos, precisándole su hija que su abuelo J.G. aprovechaba cuando ella se iba a trabajar que lo hacía en horario de las 12 del día a las 2 o 3 de la mañana para tocarle la vagina; aspecto que tiene directa relación con lo descrito por la víctima, no obstante se dice en el fallo que la menor no expresó hechos relevantes que dieran certeza sobre la responsabilidad de J.G., por estas razones solicitó la revocatoria de la sentencia absolutoria para que en su lugar se profiera un fallo de condena. 5.2 El apoderado de las víctimas, como recurrente, precisó que su inconformismo se centra en que en la sentencia no se tuvo en cuenta las pruebas tanto testimoniales como documentales y periciales presentadas en la audiencia del juicio oral por parte de la Fiscalía. Adujo que con el testimonio de la señora OLGA LUCÍA MÉNDEZ SOLANILLA, Investigadora del C.T.I, quien realizó entrevista forense a la menor D.L.D.G. el 5 de abril de 2018, utilizando para ello el protocolo SATAC, se estableció que la menor cuando contaba con 8 años de edad y vivía con sus papás y su hermana, al quedar sola, es decir, cuando sus padres salían a trabajar, el procesado la despertaba y le realizaba tocamientos, que por miedo no contó a sus padres hasta en el 2018, relato que consideró claro y fluido, y no mostraba dudas frente al señalamiento del abuelo.
La señora GLORIA NANCY GIRALDO JIMÉNEZ, Psicóloga Clínica, manifestó que la ofendida tenía bajo rendimiento académico, estaba aislada y, por ello, hizo seguimiento porque la veía muy vulnerable, atribuyendo todo lo anterior al posible abuso sexual. La médica LINA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ, Perito Forense, aseguró que es muy frecuente en los menores, que cuando no han iniciado vida sexual, confundan el roce vestibular con la penetración y que no se descarta posible abuso sexual; y, la señora SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRY, Psicóloga, indicó que con el relato de la menor se pudo determinar o identificar la vulneración de derechos de tipo sexual.
Manifestó que con la señora FRANCE ELY GIL, progenitora de D.L.D.G. e hija del acusado, relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya que tuvo conocimiento de los sucesos en el año 2018 a través de su hermana y al indagar a su hija, esta le manifestó que su abuelo la había tocado en sus partes íntimas y la amenazaba para que no contara, todo sucedía cuando ella se iba a trabajar desde el mediodía hasta la madrugada y a partir de ello su hija se volvió mala estudiante, cambió su comportamiento e intentaba suicidarse.
Por su parte, D.L.D.G., señaló que tenía 15 años, que para el año 2018 estudiaba en la escuela República de Francia y que el procesado la manoseaba, la intentaba penetrar cuando ella tenía 7 u 8 años, situación ratificada por la señora ROSA DEL CONSUELO GIL, abuela de D.L.D.G., al precisar que en 2018 J.G. se fue a vivir con su hija. Aseguró que las pruebas llevan a deducir que el hecho delictivo sí ocurrió y que el procesado es el responsable del mismo; situación que no se logró controvertir con la deposición del acusado, la cual tuvo inconsistencias, por ello solicitó se revoque la decisión y, en su lugar, se profiera sentencia condenatoria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal en procura de resolver el disenso signado por la fiscalía y el defensor de la víctima, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral para valorarla en su conjunto y con sujeción a los parámetros de la sana crítica, en armonía con lo previsto por los cánones 372 a 382 de la Ley 906 de 2004, a fin de establecer, sí como lo pregona el funcionario de primer nivel, la fiscalía no logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del señor J.G., o si por el contrario, como el apoderado de la víctima y la fiscalía lo advierten, concurren las exigencias normativas para declarar al acusado penalmente responsable del acontecer investigado.
La Fiscalía acusó al procesado por actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y como suele suceder en esos casos, la principal prueba de cargo está constituida por el testimonio de quien comparece en calidad de víctima. Al respecto, en la audiencia preparatoria la Fiscalía optó porque D.L.D.G., rindiera su testimonio en el juicio oral.
Ahora, la menor D.L.D.G, en el juicio, señaló que nació el 18 de septiembre de 2004, a la fecha contaba con 15 años y cursaba 8º de bachillerato en la institución República de Francia de Armenia. Frente a la conducta incriminatoria del procesado, relató que J.G. es su abuelo materno, y abusaba de ella cuando tenía entre 7 u 8 años, cuando sus padres se iban trabajar, ya que este asumía su cuidado, por lo que la despertaba y llevaba al cuarto de estos, le tocaba la vagina por dentro de la ropa interior, le introducía el pene y se manoseaba su miembro viril delante de ella; circunstancias que ocurrieron más o menos durante un mes, pero solo las relató en el año 2018 cuando se las contó a su prima MICHELL y a su tía MARYORY, quienes le informaron a su progenitora FRANCE ELY GIL, lo sucedido, quien le dijo que la llevaría a un examen, advertencia que la asustó y por eso le narró lo sucedido.
Indicó que el acusado la amenazó para que no contara lo que había pasado y por ello dejó transcurrir 6 años. La Fiscalía con el propósito de reforzar la versión de la víctima, en el juicio presentó a la señora FRANCE ELY GIL -progenitora de la menor-, quien afirmó que se enteró de los hechos en el 2018 cuando su hermana le indicó que D.L.D.G., había sido objeto de abuso sexual por parte de J.G.; al igual que también conoció que esta consumía marihuana; por ello, indagó a su hija, quien le contó que el abuelo J.G. la había amenazado para que no contara lo sucedido.
Aseguró que el procesado se enfermó y ella lo recibió por varios meses en su casa en el 2018, y dormía en la sala, pero lo expulsó de la residencia porque le pegó un día a D.L. Sostuvo que trabajaba en la tarde; además, no observó ninguna conducta anormal de su padre. De acuerdo con la anterior reseña fáctica, emerge evidente que la narrativa de la menor cuenta con graves falencias, lo que no se diezma con el hecho de que se mostrara apesadumbrada en su deposición, toda vez que existe inconsistencia respecto a la fecha en que presuntamente ocurrieron los hechos, ya que indicó que la conducta que atentó contra su libertad y formación sexual ocurrió cuando ella tenía 7 u 8 años, esto es, para los años 2011 o 2012.
Además, emerge cuestionable que la Fiscalía para ese interregno no demostró que el acusado hubiese residido con D.L.D.G., y su familia, pues de acuerdo con lo expuesto en el juicio, el señor J.G. presuntamente solo convivió durante unos meses de 2018 con estas, es decir, 6 años después de los actos denunciados. De otro lado, se presenta incongruencia frente al tiempo aprovechado por el acusado para ejecutar el acto reprochable, toda vez que de los testimonios de D.L.D.G., y FRANCE ELY GIL, se indica que era cuando esta última se desplazaba a su lugar de trabajo en horas de la tarde y el procesado quedaba a cargo de la menor y la hermana; mientras que la ofendida aduce que era en horas de la mañana porque el señor G. la despertaba y llevaba al cuarto de sus padres, ya que estudiaba por la tarde, situación ratificada por la testigo MARÍA DEL CONSUELO GIL, abuela materna de la víctima, cuando afirmó que su nieta y su hija FRANCE ELY GIL, no estaban en la residencia al estudiar y laborar en horas de la tarde.
En ese sentido, los horarios de madre e hija coincidían, por lo cual en las mañanas estaba en su residencia, según indicó FRANCE ELY GIL, cuidando a sus hijas, por lo que surge la incertidumbre relacionada: ¿Cuáles espacios eran utilizados por el señor J.G., para abordar a la menor?. Por consiguiente, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta por lo general buscaba condiciones propicias para evitar ser descubierto, esas circunstancias no se dilucidan en el caso, pues tampoco existe congruencia frente al lugar en que ocurrió, en la medida que D.L.D.G., aduce que fue en el cuarto de sus padres cuando el procesado esperaba que estos se fueran para proceder a trasladarla allí y realizarle los vejámenes sexuales; afirmación que no se acompasa con lo dicho por FRANCE ELY GIL, ya que se esclareció que la menor no estuvo sola en horas de la mañana, por lo cual era improbable que J.G. realizara los actos en el sitio aducido por la menor.
Como se evidencia, la niña no fue concisa frente a los actos negativos a los que fue sometida presuntamente por su abuelo materno, ya que si bien se entiende el trauma que ello podría representar para la rememoración en su vida, también lo es que a la fecha cuenta con 15 años de edad, y tiene más vocabulario para relacionar lo ocurrido y tener sus ideas claras, pero como se evidenció en apartes del testimonio, no fue lógica, ya que manifestó que J.G. la tocaba por debajo de la ropa y le introducía los dedos y luego señala que le introducía el pene, y que esos actos lascivos terminaron cuando él fue expulsado de la casa por parte de su progenitora, hecho que no tiene ninguna relación lógica con lo indicado en el juicio, dado que presuntamente, se itera, el acusado solo convivió con la víctima en el año 2018, lapso en el que D.L.D.G., contaba con 14 años..
Además, se encuentran debilidades frente a lo narrado por la presunta ofendida en el ámbito de las amenazas recibidas por su abuelo materno, ya que en unas partes del testimonio de D.L.D.G., en el juicio oral, indica que su abuelo no la constreñía, pero en otras termina diciendo que él le decía que si contaba lo sucedido le haría lo mismo a su hermana.
Al mismo tiempo, si la menor y su progenitora hablaron que para la época de los hechos también convivía con su padre, lo cierto es que de este personaje no se indicó ningún dato, ni su horario laboral, ni a qué horas brindaba atención a sus menores hijas, si en las noches mientras FRANCE ELY GIL y él se encontraban en la residencia; aspectos por los que la fiscalía no se preocupó por dilucidar a fin de reforzar su teoría del caso, situaciones que pasan por alto los impugnantes.
En el mismo sentido, se resalta que no se valoraran los testimonios de los profesionales LINA MARÍA ZULUAGA BOHORQUEZ, adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien atendió a la ofendida; y, las señoras SANDRA MILENA TRIVIÑO CHARRY, quien laboró como defensora de familia del ICBF asignada a CAIVAS para el año 2018; y, OLGA LUCÍA MÉNDEZ SOLANILLA, SICÓLOGA e INVESTIGADORA DEL CTI, quien realizó la entrevista forense.
Lo anterior porque no aportaron información adicional al testimonio rendido por la víctima en el juicio oral; además, sus declaraciones no fueron solicitadas en la audiencia preparatoria como prueba de referencia, de acuerdo con el audio de dicha diligencia se evidencia que la fiscalía señaló que con ellos se incorporarían las entrevistas a la niña, el protocolo que siguieron y el contenido de las anamnesis, razón por la cual dichos testimonios no tendrían incidencia, máxime cuando, se repite, existe prueba directa de los hechos.
En ese contexto es claro que en este asunto no se cumplieron los presupuestos para la aducción de la prueba de referencia, la cual solo es pertinente si la parte interesada, en este caso, la fiscalía: (i) solicita la incorporación como tal; (ii) agota el trámite previsto para esos efectos, necesario para garantizar el debido proceso; (iii) el juez toma una decisión sobre el particular; y (iv) la parte contra la que se aporta la prueba tiene la oportunidad de ejercer el contradictorio frente a la admisión de este tipo de declaraciones.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, sobre la temática, precisó: “… En la Ley 906 de 2004, la regla general es que los testigos deben comparecer al juicio oral para ser sometidos a interrogatorio cruzado (Arts. 391 y siguientes).
De esta manera se garantizan los derechos de contradicción y confrontación, así como los principios de concentración e inmediación. Para facilitar el desarrollo del interrogatorio, este ordenamiento permite utilizar las declaraciones anteriores para refrescar la memoria del testigo (Arts. 392, 399 y 417), y en pro de dotar a las partes de herramientas efectivas para ejercer la confrontación, faculta su uso para impugnar la credibilidad de los declarantes (Arts. 347, 393 y 403 ídem).
Igualmente, permite el uso de las declaraciones anteriores, a título de prueba de referencia, bajo las reglas indicadas en los numerales precedentes. Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. (…) A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia…” (Negrilla y subrayado del Tribunal) En ese sentido, la fiscalía no las anunció como prueba de referencia y por lo tanto no hubo pronunciamiento por parte del director de la audiencia, no cumpliéndose con los requisitos establecidos para su aducción en el juicio.
Así las cosas, la narrativa de la presunta ofendida no contó con el mismo hilo argumentativo durante el juicio y no tiene eco en lo afirmado por su progenitora, incluso llama la atención que frente a pregunta de la fiscalía en el juicio cuando se le interroga a D.L.,: ¿qué es verdad?, refiere que es lo que ella señala, pero frente a ¿qué es mentira?, no supo que contestar, pese a como se indicó, una adolescente de 15 años tiene la capacidad de discernir entre ambos supuestos.
De este modo, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes, que el testimonio de la menor pierde credibilidad en las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Lo anterior se refrenda con la intervención de la señora GLORIA NANCY GIRALDO JIMÉNEZ, orientadora de la Institución Educativa República de Francia donde la menor estudiaba, quien corroboró que la madre en el 2018 acudió al colegio a solicitar orientación para ella y su hija, ya que había sido objeto de un delito de abuso sexual, que una vez adelantada la ruta de atención, pudo determinar que la niña efectivamente cambió su comportamiento, bajó sus calificaciones y en varias oportunidades fue objeto de llamados de atención, pero no la indagó para no revictimizarla; sin embargo, observó que los sentimientos de rebeldía eran propios de la edad de los 13 años, y no por los supuestos abusos sexuales; además, percibió que esta estaba con malas compañías y consumiendo sustancias estupefacientes.
Dijo que no podía afirmar que su problema fuera el mencionado abuso sexual; por el contrario, solo miró el contexto educativo, o sea que lo sucedido antes del 2018, no lo supo. En ese sentido, si lo pretendido por la fiscalía era demostrar la conducta enrostrada en el acto complejo de la acusación, debió probar que a partir del año 2011 o 2012 la menor presentaba problemas comportamentales derivados de un presunto acto sexual, pero como se vio, solo se centró en dar a conocer que desde el 2018 la niña tenía problemas de rebeldía, pero del tiempo anterior nada se dijo.
Cabe precisar que si bien se afirma que los vejámenes ocurrieron a corta edad, esto es, entre 7 u 8 años, lo que permite deducir que la menor no contaba a plenitud con las facultades cognitivas, y por lo tanto no se le puede exigir un relato extremadamente conciso, lo cierto es que sí se evalúa que su narración sea medianamente inteligible, lo que no ocurre en este caso, ya que la fiscalía ni siquiera clarificó el interregno en que se presentó la presunta vulneración sexual; además, sometido el testimonio al tamiz de los principios de la sana crítica, no cuenta con congruencia, por razón de las contradicciones que presentó y que se ahondan más con el testimonio de su progenitora, pues ambas deposiciones carecen de un mínimo de concordancia en el aspecto medular que en ellas se relata.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 29 de julio de 2015, SP9805-2015, proferida dentro del radicado N° SP9805-2015, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, recordó: “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria.
En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”. En ese contexto, no es claro que la niña haya afrontado episodios negativos y que atentaran contra su libertad y formación sexuales por parte del acusado, máxime cuando sus desordenes comportamentales solo afloraron en el 2018 y no antes, pese a ser un suceso traumático, es decir, que trascurrieron 6 años sin que la ofendida mostrara algún aspecto indicativo de que fue sometida a un acto sexual reprochable, lo que solo emergió cuando coincidencialmente fue sorprendida consumiendo sustancias psicoactivas y se rodeaba de pares negativos, según refirió la orientadora del colegio, ya que en varias ocasiones le llamó la atención por esa situación. Ahora, pese a que el acusado precisó en el juicio, cuando renunció a su derecho a guardar silencio, que no convivió con su hija FRANCE ELY debido a las desavenencias que tenía con ella porque se había alejado de su hogar cuando esta era una niña, por lo que su trato es mayor con su otra hija llamada MARYURI, quien lo visitó en Tuluá; y que para el año 2018 trabajaba en una finca por el Caimo llamada SIERRA LEONA, se encontraba enfermo y los gastos de hospitalización los cubrió el SISBEN, se tiene que, al parecer, este sí compartió techo con la señora FRANCE ELY durante los meses de junio, julio y agosto de 2018; interregno que no quedó completamente acreditado, pero se entiende que ocurrió en ese año porque la señora ROSA DEL CONSUELO GIL, abuela materna de la ofendida, indicó que en el 2018 se enteró de que su hija llevó a vivir al procesado a la casa, porque quiso ayudarlo por sus quebrantos de salud, pero no tenía conocimiento sobre cómo era el comportamiento de JAIRO con las niñas, lo cual demuestra que el procesado solo tuvo injerencia en la vida de la presunta ofendida 6 años después de los supuestos hechos que generaron la investigación. Se evidencia, entonces, que no emerge ningún elemento de convicción para involucrar al acusado en los actos lascivos relacionados, por lo que la credibilidad de D.L.D.G, y FRANCE ELY GIL, se resquebraja, y consecuencialmene no es dable discernir que el hecho existió y que su autor fue J.G..
Por consiguiente, los medios de demostración aportados al juicio resultan refractarios a la tesis de que el acusado incursionó en la conducta objeto de juicio. Consecuente con lo señalado, en tratándose del caso en examen, no se llegó al conocimiento más allá de toda duda razonable en torno a la responsabilidad penal del procesado en la conducta atribuida por la fiscalía, como el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, lo impone.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 21 de febrero de 2018, proferida dentro del radicado No. 48609, SP291-2018, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, respecto del principio del in dubio pro reo, precisó: “La Corte también ha sostenido que las causas que justifican o excusan de responsabilidad, deben estar probadas para que produzcan sus efectos en la vida del derecho; que la tesis de que en las dudas debe optarse por lo más favorable al procesado, no es aplicable sino cuando se duda de la responsabilidad, caso en el cual debe ser absuelto, porque la condenación debe basarse en la prueba completa del cuerpo del delito y de la responsabilidad, pero este criterio no puede aceptarse cuando se trata de causales de justificación o excusa que deben aparecer como evidentes”.
(…) “Toda duda se debe resolver a favor del procesado, cuando no haya modo de eliminarla”, dispuso el legislador de 1971 como igual lo había hecho el de 1938; el de 1987, en el artículo 248 del decreto 0050, reprodujo el mandato; el de 1991, en el artículo 445 del decreto 2700, simplemente suprimió la locución “cuando no haya modo de eliminarla” y en lo restante lo conservó; y el de 2000, a través del artículo 7º de la ley 600, lo introdujo como norma rectora.
Ahora bien: si no se puede dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del acusado, según la fórmula legal acogida en los Códigos de 1987, 1991 y 2000, no puede prohijarse la idea de que la duda sobre la antijuridicidad de la conducta es igual a la certeza exigida para condenar.
Si la primera se presenta no hay lugar a la segunda y en casos así la ley dispone que la indefinición que produce la duda se resuelva a favor del procesado porque es la única manera de impedir que se condene a un inocente”. La Sala consecuente con lo precisado, CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia proferida el 30 de abril de 2021 a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, absolvió al señor J.G., por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO