RECURSO DE QUEJA/Auto que decide petición de exclusión “Así las cosas, el registro de cadena de custodia los presuntos vicios en que se pudo incurrir, es un análisis que el funcionario hará una vez finalizado el juicio oral, pues de no ser así esta etapa sería interminable toda vez que esos aspectos se discuten por los sujetos procesales a través del examen al testigo, y no como erradamente lo hace el abogado que acude al recurso de queja frente a una orden del despacho.
Lo anterior, porque emerge claro que la solicitud no corresponde realmente a las causales de exclusión de la prueba y contra ella no procede la apelación, pues veladamente se infiere que se relaciona con una petición de inadmisión, a la cual el togado le imprime características de la figura de exclusión, obviando el hecho que el elemento se puso en su conocimiento desde el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía”.
FUENTES: arts. 177, 179 B,179 C, 179 D Ley 906 de 2004, adicionado Ley 1395 de 2010; Casación Penal, decisión del 17 de marzo de 2004, magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO; Casación Penal, providencia del 4 de diciembre de 2019, radicado N° 52530 SP 5331-2019, magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, nueve de febrero de dos mil veintidós. Radicado 11001 60000 90 2017 00108 Acusados G.DE J.C. H.U.M. Delito Corrupción de alimentos y otros Asunto Recurso de Queja Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 018 de la fecha
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de queja interpuesto por la defensa del señor G.DE J.C. contra el auto del 28 de enero de 2022, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia negó la concesión del recurso de apelación contra la decisión que negó la exclusión de una prueba en el juicio oral. 2.
ANTECEDENTES Dentro de la investigación radicada con número 1100160-00090-2016-00074 se recepcionó entrevista al señor JAIME ALBUJA, Jefe de Seguridad de laboratorios NOVARTIS DE COLOMBIA, en la cual puso en conocimiento la existencia de una organización criminal dedicada presuntamente en varias ciudades a la comercialización y distribución de medicamentos alterados.
Atendiendo esa información, entre los meses de mayo a noviembre de 2017 fueron capturados 14 individuos a quienes se les imputaron las conductas punibles descritas en los artículos 372, 373, 306, 303 y 340 del Código Penal. Producto de la infiltración de un investigador de la POLFA, autorizada el 20 de abril de 2017 por el Director Nacional de Fiscalías, se obtuvo información corroborada por un informante de la cual se establecía la individualización, roles, ubicación de otros individuos y las zonas de actividad, determinándose tres nuevos lugares en los que se desplegaba la referida acción criminal, esto es, en la ciudad de Cúcuta, la Costa Atlántica y el Eje Cafetero; y, con fundamento en dichas investigaciones se procedió a la captura de los señores G.DE J.C. y H.U.M., dueños de algunas droguerías que distribuían los medicamentos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de enero de 2022 en desarrollo del juicio oral, la defensa del señor G.DE J.C. solicitó la exclusión del elemento material probatorio enumerado por la fiscalía como “2”, el cual corresponde al rótulo de materiales de evidencia física, registro de cadena de custodia, continuación de cadena de custodia y en su defecto los medicamentos incautados relacionados dentro de los mencionados, debido a la ilicitud en el proceso de formación de prueba al no cumplir con los parámetros del artículo 254 del C.P.P. El juez negó la pretensión, explicando que no procedía dicha solicitud atendiendo el escenario procesal en el que está el asunto, toda vez que la oportunidad procesal para hacer este tipo de solicitudes era en la audiencia preparatoria, por lo que los yerros presentados en la cadena de custodia no sería un problema de legalidad sino de valoración del mismo, por lo que es un auto de trámite y no procede recurso alguno. El defensor señaló que interpondría el recurso de queja ante la negativa del Juez de conceder el recurso de apelación respecto de esa decisión interlocutoria a través de la cual no accedió a la exclusión de prueba deprecada.
4. SUSTENTACIÓN DE LA QUEJA La defensa del señor G.DE J.C. afirmó que el recurso de apelación es procedente porque se trata de una decisión interlocutoria, tal como lo establece el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, pues lo resuelto por el Juez de Conocimiento es un auto interlocutorio y fue adoptado en desarrollo de la audiencia del juicio oral.
Amén de lo anterior, el artículo 177 numeral 3 prescribe que la apelación se concederá en el efecto suspensivo respecto del auto que decide sobre la exclusión de una prueba. Así las cosas, el señor Juez al disponer que contra la decisión que negó la nulidad no procedía recurso, desconoce las previsiones de los artículos 29, 31 y 230 del Ordenamiento Constitucional.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los antecedentes acabados de relacionar, el problema jurídico se concreta en establecer si el recurso de apelación procede contra la decisión que desestimó la solicitud de la defesa de G.DE J.C. inherente a la exclusión en el juicio de una de las pruebas ordenadas a favor de la fiscalía. En aras de la claridad requerida, recordemos que el artículo 179 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el canon 93 de la Ley 1395 de 2010, prescribe: “Artículo 179 B. Procedencia del recurso de queja.
Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso”. Por su parte, el artículo 179C, adicionado por el artículo 94 de la Ley 1395 de 2010, señala: “ARTÍCULO 179 C. INTERPOSICIÓN. Negado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior”.
Finalmente, el artículo 179D adicionado por el artículo 95 ibídem, consagra: “ARTÍCULO 179 D. TRÁMITE. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos. Vencido este término se resolverá de plano. Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará. Si el superior necesitare copia de otras piezas de la actuación procesal, ordenará al inferior que las remita con la mayor brevedad posible”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión emitida el 17 de marzo de 2004, con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO sobre la naturaleza del mencionado medio de impugnación, precisó: “1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Procedimiento penal, la finalidad del recurso de queja se concreta de manera exclusiva a establecer si el recurso de apelación fue correctamente denegado por el funcionario de primera instancia, pues no obstante que su naturaleza es también la de medio de impugnación, a través suyo se pretende garantizar el principio de la doble instancia en los términos previstos en la ley.
“2. En ese orden, los argumentos requeridos para la sustentación de dicho recurso no pueden versar sobre temas diversos a los motivos por los cuales el petente considera que estuvo erradamente negado el recurso de apelación y cuáles son las razones que lo llevan a insistir en su concesión. Sí así no se procede, el inciso segundo del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal señala en forma categórica que se impone desechar el recurso”.
Establecidos los aspectos generales del recurso de queja y su regulación en la normativa que nos rige debemos recordar que el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, numeral 3° “El auto que decide la nulidad” (…) 5º “ El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”.
Respecto a la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en su numeral 5º, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, “(…) El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”. La Sala encuentra que el defensor solicita la exclusión de la prueba documental centrada en el elemento N° “2” de la fiscalía, que corresponde al rótulo de materiales de evidencia física y cuya incorporación se dispuso con la investigadora del caso.
En ese sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 4 de diciembre de 2019, proferida dentro del radicado N° 52530 SP 5331-2019, con ponencia del magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO, recordó que los yerros que se llegaren a presentar en los protocolos derivados de la cadena de custodia, no comportan un asunto de legalidad del medio de convicción, sino de valoración y ponderación judicial del mismo.
De tal manera, explicó: «La cadena de custodia pretende asegurar la evidencia física, a fin de evitar su alteración, modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, según el cual, el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores.
No sobra señalar que si la cadena de custodia fue establecida en procura de asegurar pruebas fidedignas y genuinas dentro del proceso, garantizando con ello los derechos no sólo del sindicado sino también de los demás intervinientes, es evidente que dicha teleología no permite transformarla en herramienta para obstaculizar el trámite o peor aún, en instrumento para conseguir la impunidad mediante la utilización irracional de las formalidades, siempre que, se reitera, se preserve su razón de ser y se cumplan los cometidos garantistas que le dan sentido a su institucionalización por vía legislativa en el estatuto procesal penal.
En múltiples oportunidades, la Corte se ha ocupado de la temática relativa a la cadena de custodia, procedimiento privilegiado como mecanismo de autenticación de evidencias, mas no el único válido por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, en CSJ SP160–2017, 18 en. 2017, rad. 44741 (que reitera, entre otras, la CSJ SP12229–2016, 31 ag. 2016, rad. 43916), explicó: En esta medida, a efectos de llevar a cabo la autenticación de las evidencias físicas, aunque en todos los casos debería prevalecer la sujeción a los protocolos de cadena de custodia, la parte que la aporta se encuentra en libertad de solicitar los medios probatorios que considere más adecuados e idóneos para su demostración, prevaleciendo en tal sentido el principio de libertad probatoria que inspira el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, que establece en su artículo 373 que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
Así, la Sala ha subrayado la obligación constitucional (artículo 250 de la Constitución Política) y legal (artículos 205, 209, 254 y siguientes y 277, entre otros, de la Ley 906 de 2004) de sujeción a la cadena de custodia como método de autenticidad por excelencia, con la que se pretende el aseguramiento de las evidencias físicas, a fin de evitar su alteración, modificación, suplantación o falseamiento, lo que determina la vigencia del principio de mismidad, según el cual, la evidencia exhibida en los estrados judiciales debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las actuaciones adelantadas por los investigadores.
Sobre la trascendencia que en materia de valoración probatoria tiene la guarda de los protocolos de cadena de custodia, se ha puntualizado lo siguiente: [l]a Sala aclara que lo concluido en otras ocasiones en el sentido de que los problemas de cadena de custodia atañen a la valoración de la evidencia mas no a su legalidad (CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. 30598, CSJ AP 7385, 16 Dic. 2015, entre otras), no significa: (i) excepcionar la obligación constitucional y legal que tiene la Fiscalía General de la Nación de someter las evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia;
(ii) negar la trascendencia de los protocolos de recolección, embalaje, rotulación, etcétera, en la autenticación de evidencias físicas que puedan ser fácilmente suplantadas o alteradas; ni (iii) desconocer la importancia de la adecuada autenticación de las evidencias físicas en el proceso de determinación de los hechos en el proceso penal.
No obstante lo anterior, también se ha precisado que si por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.
Por eso, tratándose de evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticación a través de la presentación de testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
En tal evento, la parte debe ofrecer los medios probatorios tendientes a la articulación de los factores que, en orden a establecer su pertinencia, determinen la mismidad de la evidencia física, esto es, presentando los testimonios a través de los cuales se pueda demostrar que el instrumento recogido es el mismo presentado como prueba ante el juez de conocimiento» Así las cosas, el registro de cadena de custodia los presuntos vicios en que se pudo incurrir, es un análisis que el funcionario hará una vez finalizado el juicio oral, pues de no ser así esta etapa sería interminable toda vez que esos aspectos se discuten por los sujetos procesales a través del examen al testigo, y no como erradamente lo hace el abogado que acude al recurso de queja frente a una orden del despacho.
Lo anterior, porque emerge claro que la solicitud no corresponde realmente a las causales de exclusión de la prueba y contra ella no procede la apelación, pues veladamente se infiere que se relaciona con una petición de inadmisión, a la cual el togado le imprime características de la figura de exclusión, obviando el hecho que el elemento se puso en su conocimiento desde el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía. Establecidos los aspectos generales del recurso de queja y su regulación en la normativa que nos rige, debemos señalar que en tratándose del caso que se analiza no es procedente el recurso de apelación contra el auto que decidió la petición de exclusión. Consecuente con lo anterior, se dispondrá la devolución del expediente al despacho de origen para que prosiga con el trámite de la audiencia de juicio oral.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que contra la decisión del 28 de enero de 2022, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, decidió la petición de exclusión solicitada por la defensa del señor G.DE J.C., el recurso de apelación no es procedente.
SEGUNDO: DISPONER la devolución del expediente al despacho de origen para que se prosiga con el trámite del juicio oral.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO