PREACUERDO/NULIDAD/Sin claridad respecto de cargos no preacuerdos. “No se evidencia claridad en torno a la imputación por las conductas punibles de porte de armas de fuego y concierto para delinquir, en la medida que se desconocen las razones para ello, como también si se retiraron del ecrito de acusación o si por el contrario, se mantienen en el mismo.
Se recuerda que en el enunciado preacuerdo tampoco quedó determinado si esas investigaciones siguen vigentes para que la Fiscalía disponga si opta por invocar la preclusión o si formula acusación o acude al denominado principio de oportunidad. Lo anterior para precisar que las investigaciones siguen vigentes, situación que debe ser puesta de presente a la investigada, pues a la fiscalía le corresponde proseguir con el trámite de rigor, pues no basta afirmar de manera escueta que “se retira la acusación” toda vez que la formulación de la imputación conlleva que la terminación de la investigación por las referidas conductas necesariamente debe concluir con decisión judicial –sentencia o preclusión o aplicación del principio de oportunidad- Ahora, al juzgador le correspondía explicarle a la investigada de manera clara y detallada los alcances y consecuencias de los términos del preacuerdo, pues si bien le formuló unos interrogantes que resultaron ser puros y simples como las respuestas brindadas por la señora A.M.H.R., no eran lo suficientemente relevantes para el efecto requerido.
La procesada debió ser interrogada sobre su comprensión de lo que aceptó y de lo que a su vez le corresponde a la contraprestación por su admisión de responsabilidad. De ahí que la Fiscalía debió ser requerida para que dejara claro el trámite a seguir con respecto a los dos cargos que no fueron objeto de preacuerdo. Y con mayor razón se le debió advertir que las investigaciones por los otros hechos continúan por cuanto se le formuló imputación por esos otros cargos que a la fiscalía le corresponde adelantar.
Por manera que, no hubo claridad sobre lo preacordado; tampoco suficiente información para la acusada, generándose de esa manera violación al debido proceso y al derecho de defensa”. FUENTES: Casación Penal, sentencias SP1289-2021, SP4225-2020, SP2073-2020; SU-479 de 2019. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diecinueve de enero de dos mil veintidós. Radicado 63001 60000 00 2021 00108 Acusado A.M.H.R. Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 2:30 p.m Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 192 del 16 de diciembre de 2021.
ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de A.M.H.R. contra la sentencia del 27 de julio de 2021, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, condenó a la referida acusada como coautora responsable de los delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo y sucesivo; y, Estímulo al uso ilícito.
HECHOS El 21 de marzo del 2019 se recibió información por parte de un estudiante de la Universidad del Quindío, respecto del posible tráfico de alimentos con cannabis en ese claustro. El informante suministró unos abonados telefónicos de locales comerciales donde se vendían dichos productos, que incluían una bebida hecha también con cannabis, por lo que la sustancia fue enviada al Centro Internacional de Estudios Estratégicos contra el Narcotráfico de la Policía Nacional, con el propósito de corroborar lo informado por la fuente humana, demostrándose que el producto enviado efectivamente contenía sustancia estupefaciente, razón por la cual se ordenaron varios actos de investigación para establecer el modus operandi, lugar de injerencia e identificación de las personas dedicadas a este comercio ilícito de drogas.
En desarrollo de la investigación, se recibió información por parte de varios jóvenes de la ciudad de Armenia en torno a la promoción de alimentos con contenido cannábico por parte de una reconocida influencer, identificándose un perfil en la red social Instagram, donde se estableció que efectivamente se trataba de una mujer con más de un millón de seguidores que diariamente incitaba, estimulaba y promovía el uso del cannabis en alimentos; además, se verificó la existencia de la empresa de la influenciadora y que se identifica en redes sociales como “Hera” yo “Hera Fit”.
Al advertirse la venta de estupefacientes camuflados en alimentos, se requirió al INVIMA, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Fondo Nacional de Estupefacientes y a la Subdirección de Sustancias Controladas del Ministerio de Justicia y del Derecho, con el fin de establecer si estos locales o empresas tienen algún tipo de permiso para comercializar cannabis en alimentos, dando respuesta negativa frente algún permiso, situación reiterada por el Fondo Nacional de Estupefacientes.
De las labores investigativas se estableció que la influenciadora responde al nombre de A.M.H.R., quien, valiéndose de varios colaboradores, comercializaba cannabis y alimentos que contenían dicha sustancia, especialmente entre la comunidad universitaria; productos que ella promocionaba en sus redes sociales, en especial en Instagram. 3.
ANTECEDENTES 3.1 El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, los días 14, 15 y 16 de octubre de 2020 llevó a cabo audiencias preliminares concentradas de control de legalidad de órdenes de allanamiento, registros y procedimientos, control de legalidad e incautación de evidencias con fines de comiso y de investigación, legalización de capturas con orden judicial y estado de flagrancia, cancelación de órdenes de capturas, formulación de imputación y pronunciamiento de medida de aseguramiento.
La fiscalía imputó a la señora A.M.H.R. las conductas punibles de Concierto para delinquir agravado descrito en el artículo 340 incisos primero y segundo del Código Penal, en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del artículo 376 inciso segundo del enunciado Estatuto Penal, en concurso homogéneo, en las modalidades de vender y conservar, en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de Estímulo al uso ilícito descrito en el artículo 378 del C.P, cuyos verbos rectores estimular y propagar, en concurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del artículo 365 del C. P. Cargos que la investigada no aceptó. 3.2 La Fiscalía presentó escrito de acusación contra 3 personas, dentro del radicado número 2019-00011.
Luego, el 6 de julio de 2021 presentó preacuerdo respecto de A.M.H.R., generándose la ruptura de la unidad procesal. Los términos de la negociación, fueron verificados por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, los cuales se centraron en que se parte del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con una pena de 64 meses, a los que se le suman 2 meses por el concurso homogéneo simultáneo sucesivo con ese mismo delito; 2 meses más por el delito de Estímulo al uso ilícito, lo que arroja un subtotal de 68 meses de prisión. A este monto se aplica la rebaja pactada del 50%, por complicidad, por lo que la pena final a imponer quedó en 34 meses de prisión. Se precisó asimismo que la Fiscalía retiraba de la acusación el delito de Porte ilegal de armas de fuego, considerando que el artefacto y la munición incautada al momento de su captura no le pertenecían a ella.
El Juzgador el 27 de julio de 2021, avaló el preacuerdo profirió la sentencia condenatoria.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez halló demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y atendiendo el preacuerdo celebrado con la fiscalía, condenó a la ciudadana A.M.H.R. a la pena principal de 34 meses de prisión y multa de 150 SMLMV, como coautora responsable de los delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo y sucesivo, con el delito de Estímulo al uso ilícito.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad asignada; al tiempo, señaló que la pena de multa debía pagarse en favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta del Banco Agrario No. 3 0820- 000640-8, MULTAS Y RENDIMIENTOS (Convenio 13474), una vez cobre ejecutoria la sentencia. De otro lado, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria durante el período de lactancia de su hijo hasta el 28 de noviembre de 2021, previa suscripción de diligencia de compromiso para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 38B-4 del C.P, luego de lo cual debe ser trasladada al centro carcelario, para que continúe cumpliendo allí la pena impuesta.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa impugnó el fallo. Señala que discrepa de las consideraciones que el juzgador tuvo en cuenta para proferir el fallo, toda vez que afecta el debido proceso y el derecho de defensa, ya que en forma aislada toma algunos elementos materiales de prueba y actos procesales de la fiscalía, sin contextualizar los mismos con lo realmente sucedido en el trámite procesal que culminó con un preacuerdo, olvidando que ya no se estaba ante un concierto para delinquir agravado, sino ante un estímulo ilícito y tráfico de estupefacientes en calidad de cómplice, ya que la Fiscalía decidió no acusar por el Delito de Concierto para delinquir agravado por la venta de estupefacientes, ni por los delitos de tenencia ilegal de armas de fuego, renunciando por ende a la persecución penal.
Aseguró que la decisión de fondo en la presente investigación debía tener una mayor claridad frente a la argumentación que sustentaría el fallo, llevándose al interlocutorio aspectos antecedentes y considerativos que riñen con lo fallado. Afirma, a su vez, que su representada solo aceptó lo que voluntariamente realizó con o sin justificación, sin podérsele inmiscuir en concierto alguno con autores de esta ciudad, ya que la prueba documental y los trámites procesales, demuestran que la acusada no tenía conexión procesal delictual con los autores del concierto para delinquir.
Precisó que el fallo en su numeral primero contraviene el preacuerdo porque el mismo se solicitó como cómplice y en la decisión se condenó como coautora y si se analiza la imputación y se hace la confrontación con las consideraciones y diferentes numerales antecedentes al fallo, se puede visualizar que se podían utilizar los hechos del concierto para hacer la contextualización sobre la captura de su representada y su imputación, por ello debe aclararse por qué se condena como cómplice y por los delitos de estímulo ilícito y tráfico de estupefacientes, más no se podían utilizar como argumentos para la condena impuesta, en donde el Juez fue más allá y expresó en perjuicio de su representada varios hechos que no habrían permitido proferir este fallo con respecto a los punibles aceptados en sede de preacuerdo.
Aseguró que su representada no tuvo relación con los hechos narrados por el Juez a partir del 21 de marzo de 2019, salvo que allí se hubiese hecho las aclaraciones de participación por parte de la señora H.R. con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, aclaración importante para resaltar que la Fiscalía Cuarta Delegada adelantó dos investigaciones diferentes con una sola cuerda procesal e involucró indiscriminadamente a la acusada con los coautores de las conductas punibles investigadas desde el año 2019, en las que su asistida no participaba, por lo que por lo indicado los elementos fácticos señalados no sirven para la construcción del fallo en lo que respecta al Estímulo ilícito y tráfico de estupefacientes.
Agregó que el juez de instancia aduce que su representada incitaba todos los días por la redes al estímulo ilícito de consumo de estupefacientes, sin concretar fechas y horas, por lo que no es claro el concepto, así hablemos de concurso homogéneo. Indicó que el Juez no expresó que la Fiscalía Quinta especializada renunció a la persecución penal por el delito de Concierto para delinquir agravado, porque no tenía la posibilidad probatoria para su acusación, aspecto importante y que no podía dejarse por fuera para una clara relación de actuaciones procesales.
Señaló que el juzgado del conocimiento le imputa a su representada la producción y comercialización de los productos caseros (galletas y brawnies) con cannabis vendidos en la universidad del Quindío y a domicilio en la ciudad de Armenia, sin hacerse claridad, ya que se denomina como la persona de mayor importancia, esto es propietaria, influenciadora, comercializadora, desconociendo que ella aceptó en el preacuerdo eran chocolates y gomas americanas, así como vaporizadores CBD convencida de que eran legales, no se atribuyó derivados de productos caseros como tortas, brawnies y galletas, que correspondían al objeto ilícito imputado a los concertados de Armenia, por lo que considera que era necesario hacer un mayor análisis para establecer la materialidad de los punibles preacordados, con base en las pruebas legalmente incorporadas al proceso.
En segundo término, precisó que la acusada se encuentra bajo medida de aseguramiento intramural sustituida por detención domiciliaria, sufriendo los rigores de la detención preventiva intramural por haber sido capturada por concierto para delinquir agravado, porte ilegal de armas de fuego, estímulo ilícito y tráfico de estupefacientes, hasta el momento en que se le sustituyó por detención domiciliaria, hallándose en esa condición en compañía de sus dos menores hijos de 15 y 13 años respectivamente, quienes dependen única y exclusivamente de ella por abandono absoluto de sus padres; el 28 de mayo del presente año, nació su hijo TVH, quien a la fecha tiene escasos dos meses de vida.
Ella, no obstante lo anterior, decide hacer un preacuerdo con la fiscalía porque considera que cometió un error que cambió su vida y por ende lo asume con responsabilidad, llegando a las audiencia de verificación del preacuerdo y pronunciamiento del art 477 del C.P.P, donde fiscalía, ministerio público y defensa, al unísono, dado el cambio de su situación jurídica, (art 376.2 y 378 como cómplice), solicita el sustituto de la prisión domiciliaria, dada su condición de madre de un hijo recién nacido TVH y ser madre cabeza de hogar de los otros dos menores de edad, y nada de ello se dice en el fallo de primera instancia. Precisamente para entrar a proteger a los menores de edad, en especial en el numeral 5 del art 314, aplicable al presente caso, lo que en forma provisional hizo el juez de primera instancia, solo que con un límite temporal (28 de noviembre de 2021) que es restrictivo, desfavorable y contrario a las formas de interpretar normas penales, en donde se exige proferir la favorable y amplia frente a la restrictiva y desfavorable, teniendo en cuenta las decisiones de la Corte Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y algunos tratadistas, por lo cual solicita se conceda la prisión domiciliaria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso abordar los temas relacionados por la Defensa en la censura postulada, sin embargo se advierte la existencia de irregularidades de carácter sustancial que de suyo afectan el debido proceso y el derecho de defensa. Falencias evidenciadas por el mandatario judicial de la señora A.M.H.R. En el trámite del preacuerdo la Fiscalía Tercera Especializada, narrando los hechos en los que se fundamenta, explica que retira los cargos de Concierto para delinquir y Porte ilegal de armas de fuego “pues no hay mérito para continuar con ellos” por cuanto las armas se las atribuyó en el allanamiento el esposo de la acusada, concretando la sanción a imponer en 34 meses de prisión, dejando la pena de multa a discreción del juzgador.
Debemos señalar, en aras de la claridad, que se hizo mención por la Fiscalía a los delittos de Concierto Agravado, Armas, Estupefacientes, Corrupción de alimentos y Destinación de inmuebles. De esa manera, el juzgador interrogó a la procesada sobre su voluntad de consentimiento, respondiendo que entendió los términos del preacuerdo y que acepta los cargos de manera libre, consciente y voluntaria; que fue debidamente asesorada por su defensor y que no fue presionada para admitir el preacuerdo y los cargos.
Escuchados los argumentos de las partes y revisados los EMP, el Juez estima que existe evidencia sólida suficiente sobre la materialidad de los delitos como de la responsabilidad de la procesada frente a los delitos preacordados, advirtiendo que la aceptación de responsabilidad hecha por la investigada no adolece de vicio alguno en el consentimiento.
Además, asegura, los términos del preacuerdo tienen soporte legal y el beneficio otorgado es perfectamente aceptable con lo que la ley permite de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 350 num. 2 del C.P.P; y la pena acordada se encuentra dentro de los términos legales. Y, el juzgador concluye indicando que se declara la legalidad del preacuerdo por estar ceñido a la ley; y en él, se sustentará la sentencia. Se advierte a su vez por la Fiscalía que las conductas punibles endilgadas a la implicada son el de Estímulo al consumo y el de propagar el uso ilícito.
Sin duda que el trámite agotado en desarrollo de la actuación reseñada, obliga a relacionar las falencias presentadas que impiden avalar la actuación desplegada por Fiscalía y Juzgador. Lo anterior tiene fundamento en que la Fiscalía, la procesada y la defensa no estuvieron de acuerdo en los términos de su negociación, por cuanto la Fiscalía, al parecer, dijo que la procesada aceptaba los cargos como le fueron formulados y que como contraprestación se le impondría la pena de cómplice.
Sin embargo, la defensa en la apelación sostiene que ella aceptó los cargos como cómplice, situaciones que son diferentes y que traen consecuencias diversas, en el control judicial y en la sentencia. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, expresada en sentencias SP1289-2021, SP4225-2020, SP2073-2020, entre otras, basadas en la sentencia SU-479 de 2019 de la Corte Constitucional, los preacuerdos deben regirse por las siguientes reglas: Los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación o de la acusación. Los fiscales deben precisar en qué eventos un cambio en la calificación jurídica corresponde a la estructuración de los cargos, y en qué casos la misma obedece a beneficios otorgados al imputado o acusado, con el fin que los jueces puedan ejercer el debido control.
Cuando la Fiscalía cambia la adecuación típica del delito, debe sustentar probatoriamente esa variación. Cuando el preacuerdo consiste en la aceptación de los cargos atribuidos en la imputación o en la acusación y el otorgamiento de una reducción de pena como contraprestación por esa aceptación, la condena se impone por los cargos objeto de aceptación, pero la sanción corresponde al beneficio acordado, sin que esto constituya un cambio de calificación jurídica.
Las rebajas de las penas acordadas no pueden ser exageradas y deben tener en cuenta las reducciones máximas permitidas por la ley en los momentos procesales en que se otorgan. El juzgador tiene el deber de valorar los medios de conocimiento aportados con el preacuerdo para establecer si hay un mínimo de prueba que desvirtúe la presunción de inocencia y, de ser el caso, que sustente los cambios en la calificación jurídica.
No se evidencia claridad en torno a la imputación por las conductas punibles de porte de armas de fuego y concierto para delinquir, en la medida que se desconocen las razones para ello, como también si se retiraron del ecrito de acusación o si por el contrario, se mantienen en el mismo. Se recuerda que en el enunciado preacuerdo tampoco quedó determinado si esas investigaciones siguen vigentes para que la Fiscalía disponga si opta por invocar la preclusión o si formula acusación o acude al denominado principio de oportunidad.
Lo anterior para precisar que las investigaciones siguen vigentes, situación que debe ser puesta de presente a la investigada, pues a la fiscalía le corresponde proseguir con el trámite de rigor, pues no basta afirmar de manera escueta que “se retira la acusación” toda vez que la formulación de la imputación conlleva que la terminación de la investigación por las referidas conductas necesariamente debe concluir con decisión judicial –sentencia o preclusión o aplicación del principio de oportunidad- Ahora, al juzgador le correspondía explicarle a la investigada de manera clara y detallada los alcances y consecuencias de los términos del preacuerdo, pues si bien le formuló unos interrogantes que resultaron ser puros y simples como las respuestas brindadas por la señora A.M.H.R., no eran lo suficientemente relevantes para el efecto requerido.
La procesada debió ser interrogada sobre su comprensión de lo que aceptó y de lo que a su vez le corresponde a la contraprestación por su admisión de responsabilidad. De ahí que la Fiscalía debió ser requerida para que dejara claro el trámite a seguir con respecto a los dos cargos que no fueron objeto de preacuerdo. Y con mayor razón se le debió advertir que las investigaciones por los otros hechos continúan por cuanto se le formuló imputación por esos otros cargos que a la fiscalía le corresponde adelantar.
Por manera que, no hubo claridad sobre lo preacordado; tampoco suficiente información para la acusada, generándose de esa manera violación al debido proceso y al derecho de defensa. Lo anterior conduce a inferir que en la medida que ese aspecto ciertamente no quedó claro, la consecuencia no podría ser otra que la declaratoria de nulidad de la actuación desde la presentación del preacuerdo.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar la nulidad de la actuación desde la presentación del preacuerdo, por las razones precisadas en la motivación de esta decisión.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO