EXCLUSIÓN DE PRUEBA/Grabación realizada por particular sin orden judicial/Validez “Así las cosas, la grabación que efectuó la señora J.A.I.C. no vulnera derechos y garantías fundamentales dentro del particular, ya que se ajusta a los requerimientos constitucionales, pues si bien su realización no contó con la autorización de la señora L.M.C., quien es víctima dentro del asunto por ser la progenitora del occiso; también lo es que su autora I.C., es víctima en razón a los chantajes presentados por dicha ciudadana y que tienen relación con el hecho delictivo investigado en contra de su compañero sentimental, por lo cual es un aspecto suficiente para que se valore la grabación realizada por esta particular, sin mediar orden judicial”.
FUENTES: Art. 29 Carta Política; Arts. 23, 357,360 Ley 906 de 2004; Casación Penal, radicado No. 41790 del 11 de septiembre de 2013, magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ; de la misma Corporación, sentencia SP757-2020 del 4 de marzo de 2020, Radicado No. 50540, magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, siete de diciembre dos mil veintiuno. Radicado 63001 60000 00 2021 00062 Acusada V.L.M. Delito HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Asunto Apelación Auto HORA: 9:00.A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 179 del 29 de noviembre de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor V.L.M. contra la decisión del 19 de octubre de 2021, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, excluyó una prueba solicitada. 2.
ANTECEDENTES El escrito de acusación señala que el 11 de junio del 2020, en inmediaciones de la invasión Barrio Villa Centenario diagonal a la manzana 4 del Barrio Fundaciones de La Tebaida, a eso de las 8 u 8:30 de la noche, el señor SANTIAGO COLORADO CASTRO se movilizaba en una motocicleta en compañía del menor J.J.M., siendo interceptados en ese sitio, al parecer, por V.L.M. y otro, quienes provistos de arma de fuego dispararon contra la humanidad de los ocupantes de la moto, presentándose la muerte del adulto y quedando el menor herido.
De acuerdo a las labores investigativas, se estableció que el atentado se presentó por rivalidades en relación con el control del territorio por el expendio y distribución de estupefacientes.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 En la audiencia preparatoria del 19 de octubre de 202, la defensa de V.L.M. solicitó entre otras pruebas la inclusión de un CD grabado por J.A.I.C., esposa del acusado, en el cual está la conversación sostenida con L.M.C., progenitora del occiso, donde afirma hechos distintos a los que ocurrieron y con ello se desmentiría que los testigos pudieran observar los hechos como se dice que ocurrieron. 3.2 La Fiscalía, en virtud de lo establecido en los artículos 14, 23 y 455 del Código de Procedimiento Penal, solicitó la exclusión de un CD que contiene una conversación con la señora L.M.C., progenitora del occiso, en la que el señor defensor advierte que hace declaraciones importantes y presuntamente contrarias a los hechos.
Lo anterior, por cuanto se vulnera el derecho a la intimidad, toda vez que dicha grabación se realizó sin autorización de un Juez de Control de Garantías o su directa interlocutora, añadiendo que solo es posible grabar las voces de una persona sin orden judicial cuando la víctima graba a su victimario con el fin de obtener elementos materiales probatorios para sustentar sus manifestaciones y en este caso no fue realizada por la madre del occiso como víctima sino por un tercero. 3.3 La Jueza en audiencia del 4 de noviembre de 2021, excluyó la aducción de un CD contentivo de la grabación de una conversación de la señora L.M.C. efectuada por J.A.I.C. por tratarse de un medio de prueba ilícito, ya que la primera, quien conforme a las manifestaciones del defensor fue quien grabó la conversación con la señora C., por lo cual no ostenta la calidad de víctima dentro del asunto y tampoco los familiares de V.L.M. a quien se supone la señora C. estaba “chantajeando”, por lo que dicha grabación vulnera derechos y garantías fundamentales dentro del particular por no contar con autorización de autoridad competente para su realización y no cumplir con las exigencias que jurisprudencialmente se han establecido como excepción para que se valoren grabaciones realizadas por particulares sin mediar orden judicial. 3.4 La defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Precisó que se debe establecer si se está violando el derecho a la intimidad, la madre del occiso, ya que luego de que su cliente fuera capturado L.M.C. se acercó a la señora I.C. en el Barrio Guayacanes del municipio La Tebaida y le dijo que estaba dispuesta a retirar la denuncia en contra del procesado porque sabía quién había ocasionado la muerte de su hijo y también lo dijo en el sitio de reclusión haciendo exigencias, por lo que la compañera permanente de V.L.M., realizó la grabación. 3.5 El Ministerio Público, como no recurrente, indica que debe reponerse la decisión para que se incorpore el CD y será del resorte del Despacho la valoración para determinar si fue grabado debidamente. 3.5 El Fiscal, como no recurrente, pidió que se excluya porque el medio es ilícito; por ello pide que se confirme la decisión, ya que el derecho a la intimidad debe ser protegido y el mismo defensor indica que fue realizada por la compañera del acusado en la residencia de ella; el derecho a la intimidad no es de los terceros sino de la persona que realizó las manifestaciones; además, no se indicó que sus dichos iban hacer utilizados en un escenario judicial, por lo que no hubo autorización y es una prueba ilícita. 3.6 La Jueza no repuso la decisión porque la conversación realizada única y exclusivamente entre L.M.C. y J.A.I.C. fue en el marco de la intimidad, por lo cual existe violación al derecho a la intimidad.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal atendiendo los antecedentes reseñados debe establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón para excluir la aducción de un CD contentivo de la grabación de una conversación entre la señora L.M.C., progenitora del occiso, y J.A.I.C., compañera sentimental del acusado, el cual pretende incorporarse con esta, en la medida que la a quo precisa que se trata de un medio de prueba ilícito.
Necesario se hace recordar, como es sabido, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que ostenta la justicia penal, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, la responsabilidad penal del acusado y la teoría del caso, como en efecto el artículo 357 de la Ley 906 de 2004 lo dispone al señalar que en la diligencia mencionada “…el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
El artículo 29 de la Carta Política, prescribe que “…es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, regula la cláusula general de exclusión al disponer que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal; igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Por su parte, el artículo 360 ibídem consagra que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en el referido código.
La discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza en la audiencia preparatoria, momento en el que se conoce la información con fundamento en la cual se predica su contrariedad con el ordenamiento jurídico. Frente al CD contentivo de la grabación de un diálogo sostenido entre J.A.I.C. con la señora L.M.C., debe indicarse que la primera, según lo aducido por el abogado, procedió a tal actividad sin el consentimiento de la segunda, explicando el censor que ello ocurrió porque se quería demostrar un presunto “chantaje” a la familia del procesado.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el radicado No. 41790 del 11 de septiembre de 2013, con ponencia de la magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, precisó que una grabación hecha por un particular sin orden judicial tiene validez en un proceso penal cuando: “i) si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia; ii) si capta el momento del accionar criminoso y; iii) si tiene como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, presupuestos que deben concurrir simultáneamente.” La misma Corporación, en sentencia SP757-2020 del 4 de marzo de 2020, Radicado No. 50540, con ponencia del magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, indicó: “Por su parte, la grabación de una comunicación por un participante en ella, consiste en dejar un registro de audio de una conversación propia, con el fin de utilizarlo como prueba contra el interlocutor o un tercero. Por tal motivo, la víctima de un delito puede aportar ese medio de convicción con vocación probatoria en el juicio, siempre que se cumplan los presupuestos de descubrimiento, solicitud y acreditación de dicho elemento.
No se precisa de una orden previa de autoridad judicial competente para su recaudo porque cuando quien graba la conversación es quien interviene en ella, ninguna trasgresión se configura al derecho fundamental al secreto de la comunicación privada. Solo de manera excepcional el registro de audio puede hacerse público, si en este interviene la víctima de un delito y es quien realiza la grabación. Así lo replicó la Corte Constitucional, acogiendo algunas decisiones de la Sala de Casación Penal: «“resultan legalmente válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas”(Sala de Casación del 6 de agosto de 2003.
Radicación 21216)» «“Lo prohibido, (…) es la grabación en la modalidad de interceptación de terceros, pues se entiende que el interés protegido en lo material es la injerencia indebida de una persona en la comunicación de otra, de lo cual no hace parte. Por tanto, si una tercera se inmiscuye en una conversación ajena, y la graba, la prueba así obtenida será ilícita, pero si la grabación es realizada por quien participa en ella, no habrá motivos para afirmar su ilicitud, menos aún, si está siendo víctima de un delito” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de agosto de 2001» Con todo, a juicio de esta Sala, la tesis acogida por la Corte Suprema es inaplicable en el caso concreto, pues no se refiere a la situación fáctica del tutelante.
La jurisprudencia transcrita claramente hace alusión a la prueba adquirida por la víctima, en la que ella, limitando con su misma intimidad, por medios propios o previa autorización, permite la captura de su imagen y su voz con el fin de develar la existencia de la conducta ilícita que la victimiza. Es el caso de la persona que de manera voluntaria habilita el conocimiento judicial de sus comunicaciones privadas, previendo que con ello se procese la conducta que la afecta.
Es una prerrogativa que no puede extenderse al victimario y que claramente favorece a quien directamente puede disponer de su derecho». En tratándose del caso que nos ocupa, se evidencia que J.A.I.C., quien conforme a las manifestaciones del defensor fue quien grabó la conversación con la señora L.M.C., tiene calidad de víctima dentro del presente asunto, ya que es presuntamente a la persona que la señora L.M.C., progenitora del occiso, quien también es víctima, estaba “chantajeando”.
De tal manera, la incorporación de la grabación se solicitó para demostrar la existencia de un chantaje de la señora L.M.C., madre del interfecto, quien presuntamente ha sostenido versiones diferentes de lo sucedido, por lo cual el término víctima también se extiende en este mismo asunto al acusado y a su compañera sentimental de este caso, quienes se ven lesionados por las manifestaciones de la señora C. frente a la manipulación de los hechos delictivos, por lo cual su pertinencia emerge por tener relación directa con los hechos de la acusación, ya que esta dirigida a desvirtuar la teoría del caso de la fiscalía. Así las cosas, la grabación que efectuó la señora J.A.I.C. no vulnera derechos y garantías fundamentales dentro del particular, ya que se ajusta a los requerimientos constitucionales, pues si bien su realización no contó con la autorización de la señora L.M.C., quien es víctima dentro del asunto por ser la progenitora del occiso; también lo es que su autora I.C., es víctima en razón a los chantajes presentados por dicha ciudadana y que tienen relación con el hecho delictivo investigado en contra de su compañero sentimental, por lo cual es un aspecto suficiente para que se valore la grabación realizada por esta particular, sin mediar orden judicial.
Por consiguiente, la Sala REVOCARÁ la decisión impugnada, y en consecuencia se dispone la no exclusión de la grabación efectuada entre J.A.I.C., con la señora L.M.C. y se dispondrá decretarlo como prueba de la defensa. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE REVOCAR la decisión del 4 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, excluyó la incorporación del CD contentivo de la conversación entre J.A.I.C. y la señora L.M.C., para en su lugar, decretarlo como prueba de la defensa, por las razones precisadas en la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comunicar este pronunciamiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
NOTIFÏQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO