RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO/Cadena de custodia “En ese contexto, el reconocimientos a través de fotografías o videos, no son una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratara de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, y si los testigos dan cuenta de la ocurrencia de un señalamiento en esa forma, afirmación que entra a formar parte integral de la prueba testimonial”.
“Por manera que, no basta con realizar simples conjeturas bajo la afirmación que no se acreditó la cadena de custodia, pues la defensa tenía la carga de identificar los aspectos que vulneraron la mismidad y en qué perjudica esa situación al procesado, evento que a todas luces brilla por su ausencia; además, el censor pasa por alto que la mismidad de la evidencia física quedó acreditada con los testimonios del investigador y las dos declarantes con las cuales se demostró que el reconocimiento fotográfico se realizó en los términos aducidos”.
PRUEBA TESTIMONIAL/Valoración “A fin de establecer si las inferencias realizadas por el censor son suficientes para restarle poder suasorio a la versión dada por la testigo en torno al cómo ocurrieron los hechos y quien fue su autor, el material probatorio allegado debe analizarse de manera integral y no fragmentada…”. “El régimen penal consagra la prueba testimonial directa como norma general, al prever en el artículo 402 “que el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”.
Esto debe darse así para no romper la conexión directa entre el sujeto que percibe y el objeto de la percepción, lo que no sucede en el caso de esta declarante”. “De este modo, con las evidencias aportadas, es razonable establecer sin dubitación la participación del joven Y.T.S en el hecho antijurídico investigado, lo que en efecto no logró desvirtuarse por la defensa, quien toma de manera fraccionada y subjetiva las evidencias aportadas y debatidas en el juicio oral, por lo que el cuestionamiento ofrecido por el censor resulta infructuoso frente a la realidad objetiva presentada en el trascurso del juicio oral”.
FUENTES: Art. 252, 402, Código Penal; Casación Penal, sentencia del 27 de febrero de 2013, radicado N° 38773; Sentencia del 18 de enero de 2017, radicado N°44741, SP-160-2017, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; Casación Penal, sentencia del 17 de julio de 2019, SP2746-2019, radicado con el Nº51258, magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA;
Casación Penal, sentencia del 30 de marzo de 2006, N° 24468; Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, octubre cinco de dos mil veintiuno. Radicado 63.001.60.00059.2021.50255 Infractor Y.T.S Delitos Homicidio agravado fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo Apelación Sentencia condenatoria.
HORA: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 012 del 27 de septiembre de 2021
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del joven Y.T.S contra la decisión del 13 de agosto de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia, sancionó al referido menor por las conductas punibles de homicidio agravado en concurso con fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
HECHOS El 4 de febrero de 2021, aproximadamente a las 5:30 horas, en el barrio Guayacanes a la altura de la calle 14 con carrera 12 A del municipio La Tebaida –Quindío-, el señor JORGE ELIÉCER LASSO GAVIRIA se desplazaba en una motocicleta rumbo al trabajo, siendo abordado por el adolescente Y.T.S., y otro sujeto, con quienes sostiene una discusión, desenfundado el joven un arma de fuego y comienza a dispararle a la víctima, intentando esta huir pero es impactado en la espalda y cae, procediendo los agresores a escapar del lugar.
El señor LASSO GAVIRIA fue llevado al hospital Pio X del municipio de La Tebaida, al que ingresó sin signos vitales.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías para Adolescentes de la ciudad, llevó a cabo audiencia preliminar el 15 de abril de 2021, en la cual la Fiscalía 17 Seccional le formuló imputación a Y.T.S., como presunto coautor del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de que tratan los artículos 103, 104 No. 7 y 365 del C.P; la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 4 de junio de 2021; y la audiencia preparatoria se efectuó el 8 de julio; el juicio oral se adelantó el 4 y 5 de agosto y, culminado, se escucharon los alegatos de conclusión y se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio, procediéndose a su lectura el 13 de agosto de 2021
4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez señaló que conforme a las pruebas debatidas en juicio, se llegó a la convicción más allá de toda duda, de la responsabilidad de Y.T.S. en la comisión de las conductas punibles de Homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descritos en los artículos 103, 104 No. 7º. y 365 del C. P, pues frente a la materialidad del hecho no existe duda toda vez que está demostrado que el 4 de febrero de 2021 el señor JORGE ELIÉCER LASSO GAVIRIA perdió la vida, situación que quedó acreditada con informe pericial de necropsia 201801001630010000244, en el que se concluye que “la causa de la muerte fue anemia aguda, secundaria heridas en pulmón y corazón con arma de fuego de carga múltiple…” Ahora, en cuanto a la responsabilidad del infractor se demostró que el joven Y.T.S., el día de los hechos, realizó actos idóneos para segar la vida del señor LASSO GAVIRIA, aspecto demostrado con la testigo MARYORY CAROLINA PEREIRA MOSQUERA, cónyuge de la víctima, quien observó los hechos y reconoció a los agresores, siendo uno de estos Y.T.S. alias “Maíz”, -persona reconocida en el sector y asiduo visitante de la casa de su víctima-, quien fue identificado plenamente, inicialmente mediante su señalamiento y descripción en entrevista y luego a través del reconocimiento fotográfico, y finalmente mediante el testimonio vertido en juicio con el reconocimiento del sujeto activo del homicidio, prueba que se solidifica con lo manifestado por KELLY JOHANA LASSO, hija de la víctima y quien arriba al lugar de los hechos y escucha desde el primer día a personas del sector señalando a alias Maíz como el autor material del homicidio, al punto que él mismo se ufanaba de su conducta; autoría que no logró ser derruida por la defensa.
En consecuencia, sancionó al joven Y.T.S, con la medida de privación de la libertad, por el término de 48 MESES; sanción que se cumplirá en el Centro de Atención Especializado “La Primavera” con sede en el Municipio de Montenegro, Quindío.
5. ACERCA DE LA CENSURA La defensa del joven impugnó el fallo. Indicó que el testimonio de CARLOS ARMANDO ANDRADE MORENO, investigador, no arrojó luces a la investigación porque en el interrogatorio de la Fiscalía aceptó que no había ni siquiera estado en el lugar de los hechos y que tampoco sabe en qué dirección se presentaron, porque tan solo había recibido el reporte desde el hospital de La Tebaida y para tal efecto tuvo que mirar el informe para verificar el lugar del suceso.
Adujo que los reconocimientos fotográficos efectuados por las señoras KELLY JOHANA LASSO y MARYORY CAROLINA PEREIRA MOSQUERA, no cumplieron con los protocolos para el reconocimiento por medio de fotografías o videos teniendo en cuenta que ni siquiera dejó constancia resumida en las actas de los dichos de las testigos y mucho menos sometió esos procedimientos a la exigencia del artículo 254 de la Ley 906 de 2004 en lo que tiene que ver con la aplicación de la cadena de custodia.
Indicó que no comparte la motivación del fallador al dar credibilidad a los dichos de KELLY JOHANNA LASSO TRUJILLO; además, si MARYORY CAROLINA PEREIRA hubiera visto los autores del atentado KELLY JOHANNA LASSO TRUJILLO siempre hubiera dicho que aquella le informó acerca de los autores del atentado. Además, adujo que no sabía la ubicación del hecho y que cuando escuchó los tiros salió y su papá estaba en el piso y nunca dijo haber visto persona alguna que disparaba, y que desde el lugar en que vivía su progenitor al lugar donde fueron los hechos había una y media cuadra y no se podía ver.
Sotuvo que en la declaración que rindiera MARYORY CAROLINA PEREIRA MOSQUERA se nota su mala intención y su mala fe ya que a pesar de múltiples requerimientos por parte de la defensa y del Despacho, se observa claramente que está acompañada de una persona con una gorra blanca al revés, la misma que le está ayudando a contestar el interrogatorio y el contrainterrogatorio, esto claramente se puede ver en su declaración, en esta misma sesión del 4 de agosto del 2021, se congela la pantalla y se siguen escuchando voces, por lo que el 5 de agosto de 2021 se retoma la audiencia y señala que vio todo, contrariando lo que dice KELLY JHOANA LASSO TRUJILLO; además, manifiesta que de su casa al sitio de los hechos hay como 5 minutos o 6 minutos, que estaba oscuro porque eran las 5 de la mañana y, sin embargo, afirmó que había visto los agresores y que “Maíz” tenía un tatuaje en una de sus cejas, cuando no lo tiene, ya que lo posee en el cuello; además, existe imprecisión donde supuestamente pudo observar los hechos.
Afirmó que la testigo se inventa una historia cuando dice que al salir de su casa frente de esta estaba un muchacho diciendo que habían matado al cuate, es decir, esto prueba que cuando ella salió incluso ya lo habían matado y recibió la información de esta persona apodada el soldado; además, por qué no salió a auxiliar a su esposo si vio que estaba discutiendo con “maíz”.
Indicó que no comparte la posición del a quo al señalar que el testimonio de MARYORY CAROLINA está respaldado con el de KELLY JOHANNA, olvidando que esta fue enfática al decir en repetidas ocasiones que desde la casa en la que vivía MARYORY CAROLINA con su esposo, no se podía ver nada de lo que pasó, por lo que no es un testigo veraz, único y suficiente para determinar la responsabilidad penal en cabeza de su prohijado; por ello, pide se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria.
La Fiscalía como no recurrente señaló que el recurso carece de sustentación, pues si bien en el escrito se pretende atacar ciertas decisiones del juzgado al momento de sancionar al adolescente, se queda corto el defensor en demostrar las razones de su disenso con la respectiva carga argumentativa, pues los testigos fueron claros y aportaron información de interés; además, el procesado quedó debidamente identificado como uno de las autores del hecho, ya que la esposa del occiso fue testiga presencial del homicidio.
La Procuradora 39 Judicial II de Infancia, Adolescencia y Familia Armenia, indicó que para demostrar la responsabilidad del acusado frente al concurso delictual investigado, la Fiscalía allegó a juicio los testimonios de los uniformados CARLOS ARMANDO ANDRADE MORENO y HAROLD ARTURO VARELA, y de las señoras KELLY JOHANA LASO TRUJILLO y MARYORI CAROLINA PEREIRA, esta última, testigo presencial de los hechos.
Afirmó que el testimonio rendido en juicio por la señora MARYORI CAROLINA PEREIRA merece plena credibilidad y resulta suficiente para soportar un fallo sancionatorio dada su espontaneidad, claridad y coherencia, teniendo en cuenta que corresponde a lo dicho inicialmente al uniformado ANDRADE MORENO, minutos después de la ocurrencia de los hechos cuando coincidieron en las instalaciones del hospital de La Tebaida, y con lo narrado al uniformado HAROLD BEDOYA durante la diligencia de reconocimiento fotográfico; asimismo, corresponde también con los hallazgos encontrados en el cuerpo del occiso y que fueron plasmados en la respectiva necropsia, por lo que la decisión de primera instancia debe confirmarse.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El defensor, en síntesis, reclama que debe absolverse a su prohijado por las conductas punibles de Homicidio agravado y tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, dado que la apreciación que el fallador efectuó de la testigo presencial y que sirvió de base para la condena, no merecía crédito por ser parcializado, interesado e ineficaz, en la medida que sus dichos no fueron apoyados y se contradijo sobre aspectos atinentes a su propio actuar en la secuencia fáctica que precedió al homicidio de JORGE ELIÉCER LASSO GAVIRIA.
A fin de abordar el disenso de la defensa, debemos indicar que frente a la materialidad de las conductas punible no existe duda, ya que es incontrovertible que el 4 de febrero de 2021, aproximadamente a las 5:30 de la mañana, en el Barrio Guayacanes a la altura de la calle 14 con carrera 12 A del municipio La Tebaida –Quindío, JORGE ELIÉCER LASSO GAVIRIA recibió varios impactos de arma de fuego; circunstancia por la que perdió la vida, aspecto acreditado con el acta Nº 050 del 4 de febrero de 2021 correspondiente a la inspección técnica al cadáver; el informe de fijación fotográfica FPJ-10 de esa misma data; la historia clínica del occiso, en torno a la atención brindada en el Hospital Pio X de La Tebaida y el informe de clínica forense 201801001630010000244, en el cual se estableció que la víctima padeció una muerte violenta por impactos de arma de fuego los cuales lesionaron la arteria carótida que generó anemia aguda.
Ahora, en torno al aspecto subjetivo, la fiscalía a fin de demostrar la responsabilidad del joven Y.T.S. en los hechos, allegó al juicio oral el testimonio de la señora MARYORY CAROLINA PEREIRA MOSQUERA, compañera sentimental del occiso, y testiga directa de los hechos, en el cual aseveró que para la fecha de los hechos su compañero sentimental JORGE ELIÉCER LASSO GAVIRIA salió de su casa con la moto a las 5:30 de la mañana para ir a trabajar y ella estaba en la puerta de su residencia ubicada en el barrio Guayacanes, calle 14 con carrera 12 A del municipio La Tebaida, cuando observó que el menor Y.T.S a quien conoce con el remoquete de “Maíz” pasaba acompañado de otro sujeto apodado “el Veneco”, y en la curva, es decir, la esquina que queda a dos casas de su casa, el joven Y.T.S parecía discutiendo con su esposo.
Afirmó que ella entró a la casa y cuando se disponía a acostarse escuchó dos disparos, por lo que salió corriendo descalza y observó cuando JORGE ELIÉCER se cubría con sus brazos y avanzaba en la moto, pero alias “maíz” le disparaba por la espalda, luego de lo cual los sujetos emprenden la huida por una escalera que hay en la bajada; asimismo, posterior a los hechos el procesado hacía comentarios en el barrio “que él había matado a su esposo”.
Precisó que rindió dos entrevistas, una el 5 de febrero de 2021 en la cual relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con lo depuesto en el juicio, y otra vertida el día de los hechos. Este aspecto fue ratificado por CARLOS ARMANDO ANDRADE MORENO, servidor de la Policía Judicial, quien señaló que fue el encargado de recepcionar la entrevista a la señora PEREIRA MOSQUERA al llegar al Hospital y en esa oportunidad dicha ciudadana señaló al joven Y.T.ST. como el autor del homicidio de su esposo, lo que en efecto fue fundamento para su identificación y se lograra llevar a cabo las diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila de personas, tendientes a reconocer al infractor.
El defensor indica que la declaración del investigador CARLOS ARMANDO ANDRADE MORENO comportó varias falencias por cuanto en las preguntas que se le hacían no recordaba aspectos de los hechos por lo que debía consultar el informe; asimismo, HAROLD ARTURO VARELA - investigador de la Unidad de Infancia y Adolescencia-, no colocó en las actas de reconocimiento fotográfico las manifestaciones hechas por las señoras MARYORY CAROLINA PEREIRA MOSQUERA y KELLY JOHANNA LASSO TRUJILLO; además no se demostró que las hubiere sometido a cadena de custodia.
Estas afirmaciones del censor resultan desafortunadas toda vez que en desarrollo de la declaración vertida por el señor ANDRADE MORENO, es viable consultar el informe ejecutivo que presentó, tal y como lo hizo en la audiencia, pues el mismo es utilizado para refrescar memorial por cuanto el aludido deponente en u ejercicio conoce de varias investigacion y ello hace que está habilitadao para agotar el procedimiento en mención, especialmente para brindar con claridad y presición lo relacionado conl aspectos precisos como la fecha, hora, sitio y nombres, los que en ocasiones son de difícil retención y/o recordación, motivo por el cual la auscultación del informe para contestar las preguntas no constituye irregularidad alguna como la defensa lo quiere hacer notar de manera equivocada.
Ahora, frente al señalamiento de que el reconocimiento fotográfico no cumplió con los protocolos, debe indicarse que este se trata de un método de identificación, según se desprende del Capítulo cuarto, Título primero del libro segundo del Código Penal, cuya denominación es justamente «Métodos de Investigación», incluyendo dentro de estos en el artículo 252, el reconocimiento por medio de fotografías o videos.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 27 de febrero de 2013, proferida dentro del radicado N° 38773, sostuvo: “Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial. Sobre lo primero, recuérdese cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha sido enfática en señalar que los reconocimientos constituyen una prolongación de los testimonios1.
Y en relación con lo segundo, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento.” En ese contexto, el reconocimientos a través de fotografías o videos, no son una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratara de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, y si los testigos dan cuenta de la ocurrencia de un señalamiento en esa forma, afirmación que entra a formar parte integral de la prueba testimonial.
En este caso, el cuestionamiento de la defensa se encuentra alejado de la realidad procesal, en la medida que el señor HAROLD ARTURO VARELA investigador de la Unidad de Infancia y Adolescencia, indicó haber verificado labores de identificación del adolescente Y.T.S y realizado reconocimientos fotográficos; uno de ellos, con la señora MARYORI CAROLINA PEREIRA, quien lo reconoció como el joven que para el día de los hechos y luego de discutir con su esposo, le disparó en repetidas ocasiones, causándole la muerte, diligencias realizadas el 2 y 11 de marzo de 2021.
Asimismo, fue interrogado por la Fiscalía sobre los pormenores de tal actuación, indicando que se efectuó en cumplimiento de una orden de la fiscalía, en presencia del defensor de Familia de la localidad, por lo que ninguna anomalía se evidencia, máxime cuando dichas ciudadanas manifestaron haber realizado el enunciado reconocimiento, olvidando el defensor que la señora PEREIRA MOSQUERA hizo el reconocimiento directo en el juicio del implicado.
Asimismo, resulta infructuosa la censura encaminada a demostrar que no se observó la cadena de custodia. Frente a este aspecto, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en sentencia del 18 de enero de 2017, proferida dentro del radicado N°44741, SP-160-2017 con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, sostiene lo siguiente: “Así, la Sala ha subrayado la obligación constitucional (artículo 250 de la Constitución Política) y legal (artículos 205, 209, 254 y siguientes y 277, entre otros, de la Ley 906 de 2004) de sujeción a la cadena de custodia como método de autenticidad por excelencia, con la que se pretende el aseguramiento de las evidencias físicas, a fin de evitar su alteración, modificación, suplantación o falseamiento, lo que determina la vigencia del principio de mismidad, según el cual, la evidencia exhibida en los estrados judiciales debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las actuaciones adelantadas por los investigadores. […] No obstante lo anterior, también se ha precisado que si por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.
Por eso, tratándose de evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticación a través de la presentación de testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004” Por manera que, no basta con realizar simples conjeturas bajo la afirmación que no se acreditó la cadena de custodia, pues la defensa tenía la carga de identificar los aspectos que vulneraron la mismidad y en qué perjudica esa situación al procesado, evento que a todas luces brilla por su ausencia; además, el censor pasa por alto que la mismidad de la evidencia física quedó acreditada con los testimonios del investigador y las dos declarantes con las cuales se demostró que el reconocimiento fotográfico se realizó en los términos aducidos.
Prosiguiendo con el análisis de la prueba testimonial, la intervención de la señora MARYORY CAROLINA PEREIRA MOSQUERA es cuestionada por la defensa incisivamente por ser la columna vertebral de la teoría del caso de la fiscalía, señalando que la testigo incurre en varias contradicciones frente a los elementos fácticos descritos, razones por las cuales no es digno de credibilidad, arrojando dudas del compromiso penal del enjuiciado como autor de la conducta.
A fin de establecer si las inferencias realizadas por el censor son suficientes para restarle poder suasorio a la versión dada por la testigo en torno al cómo ocurriero los hechos y quien fue su autor, el material probatorio allegado debe analizarse de manera integral y no fragmentada; por ello, se empezará por abordar la inconformidad respecto a la identificación del acusado.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 17 de julio de 2019, SP2746-2019, proferida dentro del proceso radicado con el Nº51258, con ponencia del magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, sobre el testigo único, indicó: “… «pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios probatorios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único», con el sistema de la libre apreciación de las pruebas «tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza» (CSJ SP16841-2014).
En consideración de lo anterior, es posible que un único testigo, como ocurre en este caso, pueda sustentar un fallo de condena siempre y cuando su exposición de los hechos sea lógica, unívoca, coherente y esté corroborada con las demás evidencias acopiadas en el debate probatorio.” La defensa se duele que la testigo incurre en imprecisiones; una, porque la distancia entre la casa y el sitio de los hechos, no podía conocer si fue el joven Y.T.S quien cometió el crimen; y, de otro, porque no coincide el tiempo indicado que dijo recorrió entre su residencia y donde se desarrollaba el hecho, por lo cual no es posible que haya observado a las personas que disparaban.
En ese contexto, es claro que la defensa desconoce las precisiones realizadas por la deponente PEREIRA MOSQUERA en el juicio, ya que desdibuja aspectos importantes para acomodarlos a su interés; entre ellos, primero, que la identidad del acusado no era desconocida para ella ya que Y.T.S, apodado “maíz” residía en el sector; asimismo, había sido amigo de su hermano y en otrora acudía a su casa donde le brindaban café, por lo que fue fácil que lo identificara en la mañana del 4 de febrero de 2021, cuando despedía a su cónyuge en la puerta de la casa, momento en el que este pretendía salir a laborar, pues fue en ese instante donde vio al acusado cuando pasó con otro sujeto y en la esquina, esto es, en la calle 14 con carrera 12 A, hablaron con su compañero, situación que no le pareció extraña y por eso ingresó a la residencia. La segunda, cuando escuchó dos disparos ante lo cual salió corriendo y llegó a la esquina, ubicada a dos casas de su residencia y vio a su compañero cubriéndose con el brazo de los disparos que le hacía “maíz”; además, observó que cuando él pretendió avanzar en la moto, le seguían disparando por la espalda, hasta caer del rodande gravemente herido, lo que en efecto tiene coincidencia con las heridas que fueron descritas por el médico de medicina legal.
Ahora, si bien cabe precisar que la declarante alude haberse demorado alrededor de 5 o 6 minutos para llegar a la esquina y observar lo sucedido, situación usufructuada por el defensor para indicar que ese interregno es amplio y que por ende la deponente no tuvo oportunidad de observar a los victimarios; sin embargo, esa situación no es de recibo, si en cuenta se tiene que la señora PEREIRA MOSQUERA precisó que no conoce de concepciones de espacio y tiempo, pero que de su vivienda a la esquina donde se estaba desarrollando el suceso, habían dos casas de distancia, asimismo, que cuando escuchó las primeras detonaciones salió, incluso, descalza para cerciorarse de lo sucedido, razón por la cual sin duda el margen del tiempo aludido no fue el utilizado por la testigo para observar el desarrollo de la actividad criminal, pero esta situación no le resta poder suasorio, dado que la declarante fue clara y precisa en indicar los escenarios donde pudo identificar a Y.T.S, como uno de los agresores.
Además, relató sin tapujos la percepción que tuvo desde el momento en que arribó a la esquina y, en ese momento el acusado le disparaba a su compañero sentimental, por lo que el reparo de la defensa frente a la imprecisión del tiempo aludido por la víctima, carece de vocación de prosperidad, máxime cuando la señora MARYORY CAROLINA PEREIRA MOSQUERA, siempre sostuvo la misma versión acerca de cómo ocurrió el hecho y quiénes fueron sus autores, por lo que las inexactitudes del tiempo en que salió de su casa y el metraje entre la misma y la esquina, esto es, en la calle 14 con carrera 12 A, pasan a un segundo plano. Por consiguiente, es claro que la testigo contó con todo el escenario para retener en su memoria el rostro de los victimarios al señalar que era Y.T.S conocido como “maíz” y “el veneco”, pues fue ella quien los vio inicialmente hablando con su esposo y luego, cuando el primero de los nombrados sin escrúpulo le disparaba, siendo tan descriptiva su percepción La anterior información sirvió de base para la individualización e identificación de uno de los victimarios, esto es, Y.T.S, por lo que se procedió a obtener el informe sobre Consulta Web de la Registraduría, con el fin de adquirir la fotografía y con la misma se elaboró y conformó el álbum fotográfico por parte del perito.
Por manera que, la impresión que quedó de los agresores en la mente de la testigo se vio reflejada, en una primera oportunidad, con el reconocimiento fotográfico realizado el 11 de marzo de 2021 donde señaló al acusado como quien segó la vida de su compañero sentimental, elemento que fue incorporado a la actuación con el investigador y también por el señalamiento directo que hizo al responsable en el juicio oral.
De otro lado, las apreciaciones relacionadas en que ella no podía ver lo sucedido desde su residencia y que cuando llegó al sitio el ataque ya había ocurrido y fue un sujeto apodado el soldado quien le dijo que habían asesinado a su compañero sentimental, no tienen fundamento, ya que es claro que la testigo indicó que desde su casa no podía ver lo sucedido y que cuando llegó a la esquina fue que vio a JORGE ELIÉCER LASSO GAVIRIA intentando protegerse de los disparos que el acusado le propinaba, es decir, que esta testigo nunca puso en duda su presencia en el momento del ataque; asimismo, la declarante precisó que el sujeto conocido como el “Soldado” estaba también en ese sector, por lo que las manifestaciones de la defensa no son ciertas.
Ahora, resulta desatinado que la defensa indique que el testimonio de MARYORY CAROLINA PEREIRA MOSQUERA estuvo dirigido por una persona de gorra y que se escuchaban voces, ya que verificado el medio magnético donde reposan las audiencias del 4 y 5 de agosto de 2021, se evidencia que el juez ejerció un control riguroso sobre este aspecto, verificando que la testigo no estuviera acompañada, por lo que en el registro no se evidenia la presencia de un tercero; además, es claro que en la primera sesión no se pudo llevar a cabo con éxito por el ruido exterior, por lo cual se suspendió para continuarse al día siguiente agotándose en debida forma, pero la defensa olvida que esta ciudadana se encontraba para el momento de la diligencia en una zona rural y por ello emerge evidente que había interferencia, toda vez que la señal de internet no era óptima; sin embargo, se constató que la prueba pudiera llevarse en debida forma.
Además, no se hacen evidentes los defectos en el procedimiento de rememoración y señalamiento de la testigo, pues fue incisiva en indicar por qué afirmó que el procesado fue uno de los homicidas de su esposo; además, no se demostró que interés le podía asistir a la señora PEREIRA MOSQUERA en involucrar al adolescente en el hecho, si a penas lo conocía y no se dilucidó en el juicio que hubiere tenido alguna animadversión con este, sin que sea trascendental la señal o tatuaje que ella percibió en la ceja del acusado, la cual refiere el defensor que este no tiene, pues ello no desvirtúa sus manifestaciones ya que como se indicó, el joven Y.T.S, era conocido suyo y fue visto en dos oportunidades por ella el día del acontecer.
Paralelamente, cabe precisar que el testimonio de KELLY JOHANA LASSO no es admisible para soportar la responsabilidad que le asiste al acusado, dado que se trata de una prueba de referencia, en la medida que ella no percibió el acontecimiento, ya que no estaba en el sitio sino a una cuadra y media, pues solo escuchó los disparos y cuando llegó su padre yacía en el piso herido, por lo cual no pudo percibir a los victimarios ni situación concomitante y subsiguiente relevante para el caso, toda vez que su señalamiento hacia el menor procesado devino por cuanto escuchó de las personas del sector que alias “maíz” había asesinado a su progenitor.
El régimen penal consagra la prueba testimonial directa como norma general, al prever en el artículo 402 “que el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”. Esto debe darse así para no romper la conexión directa entre el sujeto que percibe y el objeto de la percepción, lo que no sucede en el caso de esta declarante.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de marzo de 2006, proferida dentro del proceso N° 24468, frente a la prueba de referencia, indicó: «Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción. Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto.
Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias. La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace quien lo oyó; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia. De otro lado, la prueba de referencia también es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para impugnar esa credibilidad; y es válida también como elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los artículos 437 y 440 de la Ley 906 de 2004.
Por lo demás, superadas las exigencias legales de pertinencia y aducción de la prueba de referencia, su contenido se apreciará en conjunto, con el resto de medios de conocimiento, sin más limitación que la impuesta por los parámetros de la sana crítica. Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381.
Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. En tratándose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos directos.
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros. Frente a tal eventualidad, de no extraña ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba.
Lo anterior, por cuanto, se insiste, la problemática esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y en la valoración o fuerza de convicción que de ella pudiere derivarse». Por consiguiente, la responsabilidad del acusado se encuentra fundamentada en la versión dada únicamente por la señora MARYORY CAROLINA PEREIRA MOSQUERA, quien como se advirtió fue testigo presencial de los hechos y quien relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el designio criminal del acusado.
De este modo, con las evidencias aportadas, es razonable establecer sin dubitación la participación del joven Y.T.S en el hecho antijurídico investigado, lo que en efecto no logró desvirtuarse por la defensa, quien toma de manera fraccionada y subjetiva las evidencias aportadas y debatidas en el juicio oral, por lo que el cuestionamiento ofrecido por el censor resulta infructuoso frente a la realidad objetiva presentada en el trascurso del juicio oral.
La Sala, consecuente con lo anterior, CONFIRMARÁ la sentencia de primer nivel. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de agosto de 2021, a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, sancionó al menor Y.T.S por las conductas punibles de homicidio agravado en concurso con fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ ADRIANA DEL PILAR RODRIGUEZ RODRÍGUEZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS